Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2007, Az. 2 StR 449/07

[X.] vom 21. November 2007 in der Strafsache gegen wegen versuchten Totschlags - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 21. November 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. Mai 2007 im Strafausspruch mit den zu-gehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Schwurgerichtskammer des [X.] zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von vier [X.] verurteilt und die Tatwaffe mit Munition eingezogen. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbe-gründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1 Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben. Die Strafzumes-sung des [X.] ist sowohl bei der Strafrahmenbestimmung als auch bei der konkreten Strafzumessung fehlerhaft. 2 - 3 - 1. Der 64 Jahre alte Angeklagte ist schwer krank. Das [X.] hat hierzu festgestellt, der Angeklagte sei 2005 an Blasenkrebs erkrankt und es hätten sich bereits Metastasen gebildet. Aufgrund der Chemotherapie leide er an einer Anämie. Zudem bestehe inzwischen der Verdacht eines [X.]. Zur Abklärung sei eine stationäre Aufnahme erforderlich. 3 Bei der Strafzumessung hat das [X.] den Strafrahmen des § 212 StGB wegen Versuchs und wegen alkoholbedingt erheblich verminderter [X.] doppelt gemildert (§§ 23 Abs. 2, 21, 49 Abs. 1 StGB), so dass sich ein Strafrahmen von sechs Monaten bis zu acht Jahren und fünf Monaten Freiheitsstrafe ergab. Innerhalb dieses Strafrahmens hat die [X.] die besondere Haftempfindlichkeit des schwer erkrankten Angeklagten zu seinen Gunsten berücksichtigt und unter Berücksichtigung seiner besonderen Ge-sundheits- und Lebenssituation eine Freiheitsstrafe von vier Jahren für [X.] erachtet. 4 2. Unter den gegebenen Umständen hätte sich das [X.] zu der Erörterung gedrängt sehen müssen, ob ein minder schwerer Fall des versuch-ten Totschlags im Sinne von § 213 Alt. 2 StGB gegeben ist. Dabei wäre [X.] zu prüfen gewesen, ob schon allgemeine Strafmilderungsgründe die Annahme eines minder schweren Falls gebieten. Hier ist insbesondere die schwere Erkrankung des Angeklagten von Bedeutung, die dazu führt, dass die Lebenserwartung regelmäßig deutlich herabgesetzt ist, so dass die Verbüßung der Freiheitsstrafe den Angeklagten härter trifft als einen gesunden Straftäter. Bei Annahme eines minder schweren Falls des versuchten Totschlags hätte der Strafrahmen des § 213 StGB wegen der beiden vertypten [X.] noch zweimal gemildert werden können, so dass sich ein Strafrahmen von einem Monat Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren und sieben Monaten Freiheits-strafe ergeben hätte. 5 - 4 - Hätten nach der Bewertung des Tatrichters die allgemeinen Strafmilde-rungsgründe allein zur Begründung eines minder schweren Falls nicht ausge-reicht, hätten - schrittweise - die beiden vertypten Strafmilderungsgründe (§§ 23 Abs. 2, 21 StGB) herangezogen werden müssen. Da schon das Vorliegen eines gesetzlich vertypten [X.] allein zur Annahme eines minder schweren Falls führen kann, wäre in einem ersten Schritt zu prüfen gewesen, ob mit einem vertypten Strafmilderungsgrund und den allgemeinen Milderungs-gründen (insbesondere die reduzierte Lebenserwartung) ein minder schwerer Fall gegeben ist. In diesem Fall hätte sich durch die dann mögliche Strafrah-menmilderung wegen des zweiten vertypten [X.] für den Ange-klagten ein günstigerer Strafrahmen von drei Monaten bis zu sieben Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe ergeben. Nur dann, wenn die tatrichterliche Be-urteilung zu dem Ergebnis geführt hätte, dass beide vertypten [X.] zur Begründung eines sonst minder schweren Falls im Sinne von § 213 StGB erforderlich sind, wäre der vom [X.] zugrunde gelegte doppelt gemilderte Strafrahmen des § 212 StGB für den Angeklagten günstiger. 6 3. Der Rechtsfehler bei der konkreten Strafzumessung innerhalb des an-genommenen Strafrahmens liegt darin, dass das [X.] einen wesentli-chen Umstand außer [X.] gelassen hat. Das [X.] hätte prüfen müssen, welche besonderen Wirkungen von der Strafe insgesamt für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind. Leidet ein Angeklagter - wie hier - unter [X.] schweren Erkrankung, die regelmäßig zu einer deutlich herabgesetzten Le-benserwartung führt, kann ihn die Freiheitsstrafe besonders hart treffen und ein Ausgleich der Schuld auch durch eine geringere als die sonst schuldangemes-sene Strafe erreicht werden (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 3, 7, 13; [X.], [X.]. vom 19. Juni 2007 - 3 [X.]). Diesen Gesichtspunkt hätte das [X.] bei Beachtung auch der anderen [X.] hier aus-drücklich erörtern müssen. Es genügt insoweit nicht, allgemein die besondere 7 - 5 - Haftempfindlichkeit des schwer erkrankten Angeklagten zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. 4. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die festgesetzte Strafe auf den dargelegten [X.] beruht. 8 [X.] Fischer Appl