Bundespatentgericht, Urteil vom 13.11.2018, Az. 6 Ni 39/16 (EP)

Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] erteilten [X.] Patents 1 062 745 ([X.]), das auf die internationale Anmeldung PCT/EP1999/010419 vom 24. Dezember 1999 zurückgeht, die die Prioritäten aus den [X.] Patentanmeldungen 9900910 vom 16. Januar 1999, 9911622 vom 20. Mai 1999, 9915569 vom 2. Juli 1999 und 9922575 vom 24. September 1999 in Anspruch nimmt und am 20. Juli 2000 als [X.] veröffentlicht worden ist.

Das beim [X.] unter dem Aktenzeichen 699 33 654.6 geführte [X.] trägt die Bezeichnung

„[X.] SYSTEM“

(in [X.] laut [X.]schrift:

„FUNKKOMMUNIKATIONSSYSTEM“)

und umfasst in der erteilten Fassung 10 Patentansprüche, die alle mit der am 24. März 2016 eingereichten Nichtigkeitsklage angegriffen werden.

Die angegriffenen einander nebengeordneten erteilten Patentansprüche 1, 3, 5 und 9 lauten in der [X.] wie folgt:

1. A radio communication system comprising a primary station (100) and a plurality of secondary stations (110), [X.] (100) and a secondary station (110), [X.] an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, at least one of the primary station (100) and a secondary station (110) comprising power control means (107, 118) adapted to adjust, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size, wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence, [X.] in [X.] (107, 118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time [X.] or resumption of transmission, [X.] commands.

3. A primary station (100) for use in a radio communication system having a communication channel between the primary station (100) and a secondary station (110), [X.] an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, the primary station (100) comprising power control means (107) adapted to adjust, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size, wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence, [X.] in [X.] (107, 118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time [X.] or resumption of transmission, [X.] commands.

5. A secondary station (110) for use in a radio communication system having a communication channel between the secondary station (110) and a primary station (100), [X.] an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, the secondary station (110) comprising power control means (118) adapted to adjust, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size, wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence, [X.] in [X.] (118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time [X.] or resumption of transmission, [X.] commands.

9. A method of operating a radio communication system comprising a primary station (100) and a plurality of secondary stations (110), [X.] (100) and a secondary station (110), [X.] an uplink and a downlink control channel for transmission of control information, and a data channel for the transmission of data, and at least one of the primary (100) and secondary stations (110) having power control means (107, 118) for adjusting, in [X.], [X.] in a series of steps of variable size, wherein each step is made in response to the receipt of a corresponding power control command in the sequence, the method characterized by reducing the step size from an initial step size at a predetermined time [X.] or resumption of transmission, [X.] commands.

Auf [X.] lauten sie laut [X.]schrift:

1. Funkkommunikationssystem, umfassend eine primäre Station (100) und mehrere sekundäre Stationen (110), wobei das System einen Kommunikationskanal zwischen der primären [X.]) und einer sekundären Station (110) aufweist, wobei der Kanal einen Aufwärtsverbindungs- und einen Abwärtsverbindungs-Steuerkanal für die Übertragung von Steuerinformationen und einen Datenkanal für die Übertragung von Daten umfasst, wobei zumindest eine aus der primären Station (100) und einer sekundären Station (110) ein [X.] (107, 118) umfasst, das dazu geeignet ist, die Leistung der Steuerkanäle und des [X.] als Reaktion auf eine Abfolge von empfangenen [X.] in einer Reihe von Schritten mit veränderlicher Größe zu verändern, wobei jeder Schritt als Reaktion auf den Empfang eines entsprechenden Leistungssteuerungsbefehls in der Abfolge vorgenommen wird, dadurch gekennzeichnet, dass das [X.] (107, 118) dazu geeignet ist, die Schrittgröße zu einer vorbestimmten [X.] nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der Übertragung von einer anfänglichen Schrittgröße zu verringern, wobei das Auftreten der Verringerung vom Vorzeichen der empfangenen [X.] unabhängig ist.

3. Primäre Station (100) zur Verwendung in einem Funkkommunikationssystem, das einen Kommunikationskanal zwischen der primären Station (100) und einer sekundären Station (110) aufweist, wobei der Kanal einen Aufwärtsverbindungs- und einen Abwärtsverbindungs-Steuerkanal für die Übertragung von Steuerinformationen und einen Datenkanal für die Übertragung von Daten umfasst, wobei die primäre Station (100) ein [X.] (107, 118) umfasst, das dazu geeignet ist, die Leistung der Steuerkanäle und des [X.] als Reaktion auf eine Abfolge von empfangenen [X.] in einer Reihe von Schritten mit veränderlicher Größe zu verändern, wobei jeder Schritt als Reaktion auf den Empfang eines entsprechenden Leistungssteuerungsbefehls in der Abfolge vorgenommen wird, dadurch gekennzeichnet, dass das [X.] (107) dazu geeignet ist, die Schrittgröße zu einer vorbestimmten [X.] nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der Übertragung von einer anfänglichen Schrittgröße zu verringern, wobei das Auftreten der Verringerung vom Vorzeichen der empfangenen [X.] unabhängig ist.

5. Sekundäre Station (110) zur Verwendung in einem Funkkommunikationssystem, das einen Kommunikationskanal zwischen der sekundären Station (110) und einer primären Station (100) aufweist, wobei der Kanal einen Aufwärtsverbindungs- und einen Abwärtsverbindungs-Steuerkanal für die Übertragung von Steuerinformationen und einen Datenkanal für die Übertragung von Daten umfasst, wobei die sekundäre Station (110) ein [X.] (118) umfasst, das dazu geeignet ist, die Leistung der Steuerkanäle und des [X.] als Reaktion auf eine Abfolge von empfangenen [X.] in einer Reihe von Schritten mit veränderlicher Größe zu verändern, wobei jeder Schritt als Reaktion auf den Empfang eines entsprechenden Leistungssteuerungsbefehls in der Abfolge vorgenommen wird, dadurch gekennzeichnet, dass das [X.] (118) dazu geeignet ist, die Schrittgröße zu einer vorbestimmten [X.] nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der Übertragung von einer anfänglichen Schrittgröße zu verringern, wobei das Auftreten der Verringerung vom Vorzeichen der empfangenen [X.] unabhängig ist.

9. Verfahren zum Betreiben eines Funkkommunikationssystems, das eine primäre Station (100) und mehrere sekundäre Stationen (110) umfasst, wobei das System einen Kommunikationskanal zwischen der primären Station (100) und einer sekundären Station (110) aufweist, wobei der Kanal einen Aufwärtsverbindungs- und einen Abwärtsverbindungs-Steuerkanal für die Übertragung von Steuerinformationen und einen Datenkanal für die Übertragung von Daten umfasst, wobei zumindest eine aus der primären (110) und der sekundären Station (110) ein [X.] (107, 118) aufweist, um die Leistung der Steuerkanäle und des [X.] als Reaktion auf eine Abfolge von empfangenen [X.] in einer Reihe von Schritten mit veränderlicher Größe zu verändern, wobei jeder Schritt als Reaktion auf den Empfang eines entsprechenden Leistungssteuerungsbefehls in der Abfolge vorgenommen wird, wobei das Verfahren durch Verringern der Schrittgröße zu einer vorbestimmten [X.] nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der Übertragung von einer ursprünglichen Schrittgröße gekennzeichnet ist, wobei das Auftreten der Verringerung vom Vorzeichen der empfangenen [X.] unabhängig ist.

Patentanspruch 2 ist auf Patentanspruch 1, Patentanspruch 4 auf Patentanspruch 3, die Patentansprüche 6 bis 8 sind auf Patentanspruch 5 und Patentanspruch 10 ist auf Patentanspruch 9 rückbezogen.

Gegen das [X.] war bereits früher die Nichtigkeitsklage 5 Ni 24/10 (EP) anhängig. Aufgrund der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des 5. Senats des [X.] vom 1. August 2012, mit welchem das [X.] in vollem Umfang für nichtig erklärt worden war, hat der [X.] mit Urteil vom 11. Februar 2014 ([X.]. [X.], veröffentlicht in juris) unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Nichtigkeitsklage abgewiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass das [X.] mangels Patentfähigkeit für nichtig zu erklären sei. Dies stützt sie auf die Druckschriften (Nummerierung und Kurzzeichen nach gerichtlichem Hinweis und Schriftsatz der Klägerin vom 6. November 2018):

D1 [X.] 96/31014 A1

D2 [X.] 97/02665 [X.]

D3 EP 1 119 925 [X.]

D3a [X.] 00/22757 [X.]

D3c Prioritätsbescheinigung des [X.]s vom 18.11.1999 betreffend die [X.] Patentanmeldung 198 46 675.7 vom 9. Oktober 1998, im [X.] abrufbar unter der URL: https://register.epo.org/application?documentId=EBQN7OB7MK02793&number=EP99970525&lng=de&npl=false

D4 [X.]: [X.] in slotted mode. TSG1#4(99)342. 3GPP [X.], [X.], [X.] ([X.]), April, 19-20

Die Klägerin beantragt,

das [X.] Patent 1 062 745 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen, und

hilfsweise, die Klage abzuweisen, soweit sie sich gegen einen der [X.], [X.] bis V[X.] vom 24. August 2018 oder gegen Hilfsantrag V[X.]I vom 13. November 2018 (ursprünglich überreicht als Hilfsantrag Ia) in dieser Reihenfolge richtet.

Anspruch 1 nach den [X.] bis [X.]I lautet jeweils wie folgt (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung jeweils gekennzeichnet):

Hilfsantrag I:

wherein each power control command either requests an increase in power or a decrease in power, [X.] in [X.] (107, 118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time [X.] or resumption of transmission, [X.] commands.

Hilfsantrag [X.]:

wherein each power control command either requests an increase in power or a decrease in power, [X.] in [X.] (107, 118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time, which is defined by a predetermined number of power control commands, [X.] or resumption of transmission, [X.] commands.

Hilfsantrag [X.]I:

wherein each power control command either requests an increase in power or a decrease in power, [X.] in [X.] (107, 118) is adapted to reduce the step size from an initial step size at a predetermined time, which is defined by a predetermined number of power control commands, [X.] or resumption of transmission, [X.] commands, wherein the power control means (107, 118) is adapted to reduce the power control step size in accordance with a predetermined sequence of step sizes.

Wegen des Wortlauts der übrigen Ansprüche nach den [X.] bis [X.]I sowie der geänderten Ansprüche nach den [X.] bis V[X.]I wird auf die Akte und wegen des Wortlauts der Ansprüche nach Hilfsantrag IV auf den Tenor Bezug genommen.

Die Beklagte tritt der Argumentation der Klägerin entgegen und hält den Gegenstand des [X.]s in wenigstens einer der verteidigten Fassungen für schutzfähig.

Der Senat hat den Parteien einen qualifizierten Hinweis vom 6. Juni 2018 zukommen lassen. Im Hinweis, zu dessen Wortlaut auf die Akte verwiesen wird, war den Parteien eine Äußerungsfrist zum Hinweis bis zum 24. August 2018 und eine Stellungnahmefrist auf das jeweilige Vorbringen der Gegenseite bis zum 15. Oktober 2018 gesetzt worden, wobei sie über die Folgen einer Fristversäumung nach § 83 Abs. 4 [X.] belehrt wurden.

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Während das Streitpatent in der erteilten Fassung für nichtig zu erklären ist, weil insoweit der [X.] der mangelnden Patentfähigkeit gemäß Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 [X.], Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ i. V. m. Art. 52, 54 EPÜ besteht, und die Beklagte es auch nicht in den beschränkten Fassungen nach den [X.] bis [X.] erfolgreich verteidigen kann, weil die Fassung nach Hilfsantrag I mangels Beschränkung unzulässig ist und gegenüber den Fassungen nach Hilfsantrag II und [X.] derselbe [X.] wie bei der erteilten Fassung besteht, ist die Klage abzuweisen, soweit sie sich auch gegen die beschränkte Fassung nach [X.] richtet, weil einer solchen zulässigen beschränkten Verteidigung keine Nichtigkeitsgründe entgegenstehen.

I. Zum Gegenstand des [X.]

1. Das Streitpatent betrifft ein Funkkommunikationssystem und primäre und sekundäre Stationen zur Verwendung in einem derartigen System sowie Verfahren zum Betrieb eines derartigen Systems (vgl. Streitpatent, Abs. 0001).

Nach der Beschreibung der [X.]chrift werden in einem Funkkommunikationssystem zwei grundlegende Kommunikationsarten zwischen einer Basis- und einer [X.] benötigt. Neben dem [X.], zum Beispiel Sprach- oder Paketdaten, seien Steuerinformationen erforderlich, um verschiedene Parameter des Übertragungskanals einzustellen und zu überwachen, wodurch Basis- und [X.] in die Lage versetzt würden, den geforderten [X.] auszutauschen (vgl. [X.]chrift, Abs. 0002). In vielen Kommunikationssystemen bestehe eine der Funktionen der Steuerinformationen darin, eine Leistungsregelung in beiden Übertragungsrichtungen zu ermöglichen. Die Regelung der Sendeleistung der [X.]en sorge dafür, dass die Basisstation Signale unterschiedlicher [X.]en mit ungefähr dem gleichen [X.] empfange. Die Sendeleistungen der Basisstation müssten ausreichend groß sein, damit die [X.]en die Signale von der Basisstation jeweils mit einer (hinreichend) geringen Fehlerrate empfangen könnten. Zugleich sollten die Sendeleistungen der Basisstation jedoch möglichst klein sein, um Interferenzen mit anderen Funkzellen und -systemen zu reduzieren. Bei einem Zweiwege-Funkkommunikationssystem erfolge die Leistungsregelung üblicherweise nach Art eines (geschlossenen) Regelkreises (

Da die (geschlossenen) [X.] zu Beginn oder nach einer Unterbrechung der Übertragung einige [X.] benötigten, um ausreichend zu konvergieren, könnten – bei einer zu niedrigen Sendeleistung – bis dahin übertragene Daten in einem beschädigten Zustand empfangen werden oder – bei einer zu hohen Sendeleistung – zusätzliche Störungen erzeugt werden (Abs. 0005).

Der Erfindung liege die Aufgabe zugrunde, diese Probleme zu lösen (Abs. 0007).

2. Hierzu schlägt das Streitpatent in Anspruch 1 der erteilten Fassung ein Funkkommunikationssystem vor, das sich wie folgt gliedern lässt:

0 Funkkommunikationssystem mit einer Primär- (100) und einer Mehrzahl von Sekundärstationen (110), aufweisend

1 einen Kommunikationskanal zwischen der [X.] (100) und einer Sekundärstation (110), umfassend

1.1 einen [X.] und einen[X.] zur Übertragung von Steuerinformationen und

1.2 einen [X.] zur Übertragung von Daten,

2 Mittel (107, 118) zur Leistungsregelung in mindestens einer der am Kommunikationskanal beteiligten Stationen, wobei die Mittel dazu eingerichtet sind,

2.1 die Leistung der Steuer- und Datenkanäle in Reaktion auf eine Sequenz von empfangenen [X.]n einzustellen,

2.2 und zwar in einer Folge von Schritten mit variabler Größe,

2.3 wobei jeder Schritt in Reaktion auf den Empfang eines entsprechenden [X.]s der Sequenz durchgeführt wird

2.4 wobei die Mittel (107, 118) zur Leistungsregelung dazu eingerichtet sind, die Schrittgröße zu verringern,

2.4.1 indem sie sie zu einem vorbestimmten [X.]punkt nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der Datenübertragung gegenüber einer anfänglichen Schrittgröße verringern,

2.4.2 wobei das Auftreten der Verringerung vom Vorzeichen der empfangenen [X.] unabhängig ist.

3. Der zuständige Fachmann ist ein Diplom-Ingenieur der Elektrotechnik mit Hochschulausbildung, der schwerpunktmäßig mit der Funkkommunikation befasst ist und über besondere Kenntnisse bei der Entwicklung von (Mobil-)Funkgeräten und den bei ihnen zur Anwendung kommenden Leistungsregelungskonzepten, insbesondere der zum Prioritätszeitpunkt etablierten Normen für Übertragungsverfahren der mobilen Kommunikation sowie der dafür zur Anwendung kommenden Standardgerätschaften, verfügt.

Dieser Fachmann versteht den Gegenstand des Anspruchs 1 in der erteilten Fassung wie folgt:

Merkmal 1 genannte Kommunikationskanal („

vom Senat kommentierte [X.]ur 1 des [X.]

Merkmalen 1.1 und 1.2 zusätzlich zwischen zwei unidirektionalen Kontrollkanälen (“

Merkmal 2.1) um eine bestimmte Schrittgröße oder -weite (Merkmal 2.2) (vgl. [X.]chrift, Abs. 0021). Nach dem Merkmal 2 bleibt offen, ob nur die primäre Station, nur eine sekundäre Station, beide oder sowohl die primäre als auch mehrere sekundäre Stationen über [X.] verfügen.

Merkmal 2.1 ist von von der Einstellung der Leistung der Steuer- und Datenkanäle (Merkmal 1.1) übertragenen [X.] und die über den [X.] (Merkmal 1.2) übertragenen [X.] ergeben. Diese möglichen (geringen) Leistungsunterschiede thematisiert das Streitpatent jedoch nicht; ihm geht es vielmehr um die Regelung der (mittleren) Sendeleistung des jeweiligen Senders in den [X.] 104 bzw. 114 der Basis- und [X.] 100, 110.

Merkmalen 2.1 und 2.3 sei es nicht zwingend so, dass jeder empfangene [X.] zu einer Leistungsänderung führe, vielmehr sei auch eine Nicht-Änderung der Leistung als Reaktion auf einen entsprechenden [X.] von dem Anspruch 1 umfasst, ist kein Raum. Vielmehr bietet, wie der [X.] in seiner Entscheidung [X.] zum Streitpatent (dort Seite 14, Rn. 38) dargelegt hat, das Streitpatent für ein solches Verständnis keinen Anhalt. Zwar kann die Schrittgröße oder -weite, deren Änderung im Voraus festgelegt sein kann, variabel sein, sie unterschreitet jedoch eine bestimmte Mindestgröße („

Merkmal 2.4.1 genannte „vorherbestimmte [X.]punkt“ („Merkmalen 2.1, 2.2 und 2.3 ist eine Veränderung der Schrittweite nur nach Empfang eines [X.]s möglich bzw. wirksam. Damit wird mindestens ein [X.] empfangen, der eine Erhöhung oder eine Verringerung der Leistung mit der anfänglichen (großen) Schrittweite zur Folge hat, bevor nach Empfang eines weiteren [X.]s eine Leistungsänderung mit einer verringerten Schrittweite erfolgt.

Merkmal 2.2 genannte „Folge von Schritten mit variabler Größe“ („

II. Zur erteilten Fassung (Hauptantrag)

[X.]) nicht als neu i. S. d. Art. 52, 54 EPÜ gilt.

1. Bei der Druckschrift [X.] ([X.]) handelt es sich um die [X.] zu der internationalen bzw. Euro-PCT-Anmeldung PCT/[X.]/03249 (europäische Anmeldung 99970525.4, veröffentlicht als EP 1 119 925 [X.] = [X.]). Die [X.] nimmt zwar – was zwischen den Parteien nicht streitig ist - die Priorität aus der [X.] Anmeldung 198 46 675.7 vom 9. Oktober 1998 (vgl. Druckschrift [X.]c, die mit der [X.] wortidentisch ist) wirksam in Anspruch und verfügt damit über einen gegenüber dem Streitpatent älteren [X.]rang, wurde aber erst am 20. April 2000 und damit nach dem Anmeldetag des [X.] veröffentlicht. Damit ist die [X.] bzw. die [X.] gemäß Art. 89 i. V. m. Art. 54 Abs. 3 EPÜ eine nachveröffentlichte europäische Anmeldung, die (nur) bei der Prüfung auf Neuheit zu berücksichtigen ist.

2. Die Druckschrift [X.] beschäftigt sich wie das Streitpatent mit einer Leistungsregelung der Up- und [X.]-Verbindungen eines [X.]-Mobilfunksystems mittels geschlossener Regelschleifen (Ansprüche 1, 10, 11 und 12; [X.], [X.] 20 – 23; [X.], [X.] 29 – 32; [X.], [X.] 1 – 5; [X.]. 1). Die [X.] sieht eine feste Schrittgröße für die Leistungsregelung als problematisch an und stellt sich die Aufgabe, das Übertragungsverhalten zu verbessern ([X.], [X.] 6 – 13). Gelöst wird diese Aufgabe durch eine zeit- und teilnehmerabhängige Variation der Schrittgrößen der Leistungsregelung, wobei die [X.] – wie das Streitpatent – erkennt, dass eine große Schrittgröße bzw. -weite zwar eine schnelle Regelung erlaubt, diese jedoch ungenau ist ([X.], [X.] 25 – 37). Insbesondere stellt die [X.] auf die Wiederaufnahme der Übertragung nach einer Übertragungspause ab ([X.], [X.] 14, 15; [X.], [X.] 4 – [X.], [X.] 2; [X.]. 2a). In diesem Fall wird – in Übereinstimmung mit der Lehre des [X.] – anfänglich eine große Schrittweite verwendet ([X.]. 2a, Zeile 2: ΔTPC = 1,5 dB), die nach einer vorbestimmten [X.] nach der Wiederaufnahme der Übertragung (nämlich nach 3 [X.]schlitzen, die bei [X.] 3 666 µs = 2 ms entsprechen) verringert wird ([X.]. 2a, Zeile 1: ΔTPC = 0,5 dB).

Merkmal 0). Zwischen der Primärstation (Merkmale 1, 1.1, 1.2). Die Primär- (Merkmale 2, 2.1, 2.2 _teil , 2.3). Dabei wird die Leistung in einer Folge von Schritten mit variabler Größe (ΔTPC = 1,5 dB; 1.5 dB; 1.5 dB; 0,5 dB, 0,5 dB, …) eingestellt (Merkmal 2.2 _Rest ), wobei jeder Schritt in Reaktion auf den Empfang eines entsprechenden [X.] durchgeführt wird ([X.], [X.] 27 - [X.], [X.] 12; [X.]. 2a, Zeilen 1 und 2; Seite 7, Zeile 17 bis [X.], [X.] 2). In dem vorstehend in Bezug genommenen Ausführungsbeispiel der unterbrochenen Datenübertragung (Merkmal 2.4), nämlich von dem Anfangswert 1,5 dB auf 0,5 dB zu einem vorbestimmten [X.]punkt nach der Wiederaufnahme der Datenübertragung (nach drei [X.]schlitzen, was bei [X.] zwei Millisekunden entspricht) (Merkmal 2.4.1). Das Auftreten der Schrittweitenreduzierung ist unabhängig von dem Vorzeichen des empfangenen Leistungssteuerbefehls, denn dieses hängt zu dem vorbestimmten [X.]punkt alleine von den äußeren Umständen ab ([X.]: war die Leistung bei Wiederaufnahme der Übertragung zu klein oder zu groß?; hat bereits ein Überschwingen der Regelschleife stattgefunden?) (Merkmal 2.4.2).

Danach ist der Gegenstand des Anspruchs 1 erteilter Fassung vollständig aus der Druckschrift [X.] bekannt. Gleiches gilt für die nebengeordneten Ansprüche 3 (Basisstation), 5 ([X.]) und 9 (Verfahren).

3. Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten führen zu keinem anderen Ergebnis.

a) Nach Ansicht der Beklagten kann der Fachmann der [X.] nicht entnehmen, dass der in [X.]ur 1 gezeigte Kommunikationskanal UL, [X.] einen [X.] und einen [X.] zur Übertragung von Steuerinformationen und einen [X.] zur Übertragung von Daten umfasse (nicht Merkmale 1.1, 1.2). Im Lichte der [X.]-Entscheidungen elektrische Steckverbindung ([X.], Beschluss vom 17. Januar 1995 – [X.], [X.]Z 128, 270) und [X.] ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2008 [X.], [X.]Z 179, 168) würde der Fachmann diese Kanäle nicht unmittelbar und eindeutig „mitlesen“. Vielmehr handele es sich um eine Ergänzung der [X.] mit Fachwissen, so dass diese Merkmale nicht als aus der [X.] bekannt anzusehen wären.

Diese Argumentation der Beklagten greift jedoch nicht durch. Denn die [X.] beschäftigt sich durchgängig mit der Weiterentwicklung der zum damaligen [X.]punkt bekannten Konzepte zur Leistungsregelung mittels geschlossener Regelschleifen für [X.], insbesondere unter Bezugnahme auf das aufkommende [X.]-Mobilfunksystem ([X.], [X.] 20 – 23; [X.], [X.] 1 – 6; [X.], [X.] 30 – 34; [X.], 18 – 28). Bei solchen digitalen Mobilfunksystemen ist es jedoch, ohne dass dies einer besonderen [X.] bedürfte, selbstverständlich, wenn nicht sogar unerlässlich, dass der zwischen Basis- und [X.] eingerichtete Kommunikationskanal einen [X.] zur Übertragung der (Nutzer-)Daten und einen [X.] sowie [X.] zur Übertragung von Steuerinformationen umfasst. Da bei der Ermittlung des Wortsinns eines Patentanspruchs der Sinngehalt einer Veröffentlichung maßgeblich ist, zu dem auch diejenigen technischen Informationen gehören, die der fachkundige Leser der jeweiligen Quelle vor dem Hintergrund seines Fachwissens entnimmt ([X.], Urteil vom 18. März 2014 – [X.] – Proteintrennung, GRUR 2014, 758, Rn. 39), sind bei der [X.] diese für den Fachmann selbstverständlich erforderlichen Kanäle unmittelbar und eindeutig als zur Erfindung der [X.] gehörend offenbart.

b) Die Beklagte ist weiter der Auffassung, die in der [X.] beschriebenen [X.] (

Auch diese Argumentation der Beklagten verfängt nicht. Bereits der Aussage, dass die Sendeleistung sich (schrittweise) entweder erhöht oder verringert, entnimmt der Fachmann eine reine Zweiwertigkeit der Befehle. Die Beibehaltung der Sendeleistung ist zwar genannt, jedoch konkret auf den Fall des Auftretens eines Übertragungsfehlers beschränkt. Der Fachmann weiß, dass die Basisstation für die Bestimmung der Empfangsleistung des von der [X.] gesendeten Signals nicht nur einen (analogen) Pegel messen muss, was trotz Übertragungsfehlern möglich wäre, sondern dass in einem [X.] wie [X.] hierfür auch eine korrekte Decodierung des spreizcodierten (Nutz-)Signals (in Abgrenzung zu den anders (spreiz-)codierten (Stör-)Signalen) erforderlich ist. Insofern bezieht der Fachmann den hier genannten Übertragungsfehler auf die [X.]Verbindung von der Mobil- zur Basisstation. Da die Basisstation, wie dargelegt, die Empfangsleistung in diesem Fall nicht bestimmen kann, enthält das nächste an die [X.] gerichtete Sendesignal keine [X.], so dass die [X.] ihre Leistung beibehält. Damit versteht der Fachmann die Aussage „

Damit entnimmt der Fachmann der [X.] mangels vom Regelfall abweichender Abgaben, dass die mittels der tatsächlich übertragenen [X.] realisierten [X.] – wie von den Merkmalen 2.1 und 2.3 gefordert – nur zweiwertig sind.

c) Schließlich hat die Beklagte auch eingewandt, die in der [X.] angeordneten Mittel zur Leistungsregelung verringerten nicht selbständig die Schrittweite (nicht Merkmale 2.4 und 2.4.1). Vielmehr vermittle die [X.] in sämtlichen Varianten und Ausführungsbeispielen die Lehre, der Schrittweitenreduzierung gehe eine entsprechende Signalisierung der Basisstation an die [X.] voraus. Zentraler Aspekt der [X.] sei die teilnehmer- und zeitabhängige Variation der Schrittweite, die stets von der Basisstation gesteuert werde ([X.], [X.], [X.] 11; Anspr. 1, 11). Dabei verkennt die Beklagte jedoch, dass insbesondere bei dem hier interessierenden Fall der Übertragungsunterbrechung (

Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Fachmann auch den nicht auf den „slotted mode“ bezogenen Ausführungsbeispielen unmittelbar und eindeutig entnimmt, dass bei der „Methode 3“ keine Signalisierung der Schrittweite ΔTPC erfolgt, vgl. [X.], [X.] 2 – 4: „

[X.]. Zu den Hilfsanträgen I bis [X.]

Die Beklagte kann das Streitpatent auch nicht erfolgreich mit den [X.] bis [X.] verteidigen, da die Fassung nach Hilfsantrag I nicht zulässig ist und den Fassungen nach den [X.]I und [X.] ebenfalls der [X.] mangelnder Patentfähigkeit entgegensteht (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ).

1. Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag I unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach Hauptantrag durch das zusätzliche Merkmal 2.3.1:

2.3.1 wobei jeder [X.] entweder eine Leistungserhöhung oder eine Leistungsverringerung anfordert

Mit diesem zusätzlichen Merkmal ist die Fassung des [X.] nach Hilfsantrag I unzulässig, weil sie das Streitpatent gegenüber der erteilten Fassung nicht einschränkt. Denn wie zum Hauptantrag ausgeführt, sieht der Anspruch 1 des [X.] bereits in der erteilten Fassung vor, dass als Reaktion auf einen empfangenen [X.] die Sendeleistung erhöht oder vermindert wird, nicht aber, dass sie unverändert bleibt. Damit stellt sich das zusätzliche Merkmal 2.3.1 lediglich als Klarstellung dar, mit der wiederholt wird, was bereits nach der erteilten Fassung zum Schutzgegenstand gehörte, so dass damit das Streitpatent gegenüber der erteilten Fassung nicht eingeschränkt wird; eine solche „Beschränkung“ ist aber unzulässig (vgl. [X.], Urteil vom 23. Februar 1988 – [X.], Düngerstreuer GRUR 1988, 757, 760).

2. Der Anspruch 1 nach dem Hilfsantrag II unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach Hilfsantrag I durch das ergänzte Merkmal 2.4.1‘:

der durch eine vorbestimmte Anzahl von [X.]n festgelegt ist, nach dem Beginn oder der Wiederaufnahme der Datenübertragung gegenüber einer anfänglichen Schrittgröße verringern,

und Anspruch 1 nach Hilfsantrag [X.] enthält über die Ergänzung nach Hilfsantrag II hinaus noch das weitere Merkmal 2.4.3:

2.4.3 wobei die Mittel (107, 108) zur Leistungsregelung dazu eingerichtet sind, die Schrittweite der Leistungsregelung gemäß einer vorbestimmten Sequenz von Schrittweiten zu reduzieren.

Nach Merkmal 2.4.1‘ ist die vorbestimmte [X.], nach deren Ablauf die [X.] die Schrittweite reduzieren, durch eine vorbestimmte Anzahl von [X.]n definiert. Die anfängliche (große) Schrittweite wird also während einer [X.]spanne verwendet, in der [X.] drei [X.] empfangen werden. Nach Empfang des vierten Befehls wird die Sendeleistung jeweils nur noch um die reduzierte Schrittgröße verändert. Die die [X.] umfassende Station muss somit nicht nur die Schrittweiten als solche abgespeichert haben, sondern auch, für welche Anzahl von empfangenen [X.]n die anfängliche Schrittweite verwendet werden soll. Zudem muss sie über eine Einrichtung verfügen, die die empfangenen Befehle zählt. Das Merkmal 2.4.1‘ schließt nicht aus, dass es mehrfache Veränderungen der Schrittweite geben kann, worauf der Senat bereits in seinem Hinweis vom 6. Juni 2018 hingewiesen hatte.

Merkmal 2.4.3 versteht der Fachmann so, dass in der die [X.] empfangenden Station eine Sequenz von Schrittweiten abgespeichert ist, die bei Empfang der einzelnen Befehle „abgearbeitet“ wird (vgl. [X.], Abs. 0024). Dabei umfasst eine „Sequenz von Schrittweiten“ auch den Fall von nur zwei verschiedenen Schrittweiten, wobei die erste große [X.] für drei empfangene [X.] und die zweite kleinere Schrittweite für alle nachfolgend empfangenen Befehle verwendet wird.

Ungeachtet der Frage ihrer Zulässigkeit gegenüber der Ursprungsoffenbarung kann die Beklagte das Streitpatent mit diesen zusätzlichen Merkmalen schon deshalb nicht beschränkt verteidigen, weil sie gegenüber dem Stand der Technik nach der Druckschrift [X.] nicht neu sind. Denn die in Merkmal 2.4.1‘ genannte Definition der vorbestimmten [X.] (nach deren Ablauf die anfängliche Schrittweite reduziert wird) durch eine vorbestimmte Anzahl von [X.]n ist aus der [X.] bekannt, vgl. [X.], [X.] 33 – 36 (Unterstreichung hinzugefügt):

Gleiches gilt für die Schrittweitenverringerung in Übereinstimmung mit einer vorbestimmten Sequenz von Schrittweiten nach Merkmal 2.4.3, denn die vorgenannte Passage der [X.] ([X.], [X.] 33 – 36) lehrt die möglichen Sequenzen

Danach ist auch der Gegenstand des jeweiligen Anspruchs 1 nach den [X.]I und [X.] aus der [X.] bekannt.

IV. Zu [X.]

Demgegenüber kann die Beklagte das Streitpatent erfolgreich mit der Fassung nach [X.] verteidigen, weil diese Fassung zulässig ist und ihr keine Nichtigkeitsgründe nach Art. II § 6 Abs. 1 [X.] i. V. m. Art. 138 Abs. 1 EPÜ entgegenstehen.

1. Der Anspruch 1 nach dem [X.] enthält neben den zusätzlichen Merkmalen nach den Hilfsanträgen I bis [X.] das zusätzliche Merkmal 2.5:

2.5 wobei das Verhältnis aufeinanderfolgender Schrittweiten nicht größer als zwei ist.

Nach diesem Merkmal ist das Verhältnis zweier unmittelbar aufeinanderfolgender Schrittweiten kleiner oder gleich zwei, wobei das Verhältnis gebildet ist als Quotient der vorangehenden und der unmittelbar nachfolgenden Schrittweite ([X.]chrift, Abs. 0024: 3 dB / 2 dB = 1,5; 2 dB / 1.5 dB = 1,33; 1,5 dB / 1,0 dB = 1,5; 1,0 dB / 0,75 dB = 1,33; 0,75 dB / 0,5 dB = 1,5; 0,5 dB / 0,25 dB = 2). Der Fachmann versteht dieses Merkmal zudem so, dass das Verhältnis für alle unmittelbar aufeinanderfolgenden Schrittweiten einer Sequenz gelten muss.

2. Die Änderungen gegenüber der erteilten Fassung durch die zusätzlichen bzw. ergänzten Merkmale 2.3.1, 2.4.1`, 2.4.3 und 2.5 sind ursprungsoffenbart und schränken in ihrer Kombination den [X.] gegenüber der erteilten Fassung ein.

a) Wie zum Hauptantrag dargelegt, versteht der Fachmann bereits die erteilte Fassung in dem Sinne, wie es das Merkmal 2.3.1 („

,

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn auch nach Merkmal 2.4.1‘ wird – wie zur Auslegung des Merkmals 2.4.1 dargestellt und wie ursprünglich offenbart – die anfängliche, große Schrittweite für eine [X.] verwendet, die zwangsläufig mindestens so lang ist wie der zeitliche Abstand zweier aufeinanderfolgender Leistungssteuerbefehle.

c) Weiter hat die Klägerin geltend gemacht, Merkmal 2.4.3, die Reduzierung der Schrittweite gemäß einer vorbestimmten Sequenz von Schrittweiten, sei in der Kombination mit Merkmal 2.4.1‘, der Reduzierung der Schrittweite nach Empfang einer vorbestimmten Anzahl von Befehlen, nicht ursprünglich offenbart und daher unzulässig. Denn in der ursprünglichen [X.] seien diese beiden Merkmale als alternative Ausgestaltungen genannt ([X.], [X.], [X.] 1 – 11:

Dieser Auffassung der Klägerin steht jedoch entgegen, dass der Fachmann trotz der Formulierung „

c) Schließlich hat die Klägerin eingewandt, der Fachmann entnehme der ursprünglichen Anmeldung ([X.], [X.], [X.] 26 – 32), dass das Merkmal 2.5, also die Beschränkung des [X.] des Verhältnisses zweier aufeinanderfolgender Schrittweiten auf maximal zwei, nur im Zusammenhang mit einer schrittweisen, ihrer Ansicht nach mehrfachen, Reduzierung der Schrittweite wie in Merkmal 2.4.3 angegeben sei. Falls die Merkmale 2.4.1‘ und 2.4.3 auch den Fall nur einer einzigen Schrittweitenreduzierung umfassen sollten, läge in der Kombination der Merkmale 2.4.1‘, 2.4.3 und 2.5 eine unzulässige Änderung vor.

Dies trifft jedoch nicht zu, denn auch bei den Ausführungsbeispielen mit einer einmaligen Reduzierung der Schrittweite ([X.], [X.], [X.] 9 – 11, sowie [X.], [X.] 20 – 28, jeweils Verringerung von 2 dB auf 1 dB) ist das Verhältnis aufeinanderfolgender Schrittweiten stets kleiner oder gleich zwei.

3. In der Fassung nach [X.] gilt der geschützte Gegenstand gegenüber der [X.] als neu.

Das Merkmal 2.5, die Begrenzung des Verhältnisses benachbarter Schrittweiten auf einen Wert kleiner oder gleich zwei, ist aus der [X.] nicht bekannt, denn diese lehrt im Zusammenhang mit dem zum Hauptantrag und den [X.] bis [X.] in Bezug genommenen Ausführungsbeispiel des „

4. Auch die von der Klägerin mit beim Gericht am 7. November 2018 eingegangenen Schriftsatz vom 6. November 2018 und damit weniger als eine Woche vor der mündlichen Verhandlung eingeführte Druckschrift [X.] steht der Patentfähigkeit der Anspruchsfassung nach [X.] nicht entgegen.

a) Dabei kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob die [X.] nicht als verspätet zurückzuweisen ist (§ 83 Abs. 4 [X.]). Allerdings dürften die Voraussetzungen gegeben sein, denn die Klägerin, die im Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden war (§ 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 [X.]), hat nichts zur Entschuldigung vorgetragen, warum sie das neue Angriffsmittel der [X.], die von ihr als Reaktion auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24. August 2018 vorgelegten [X.] bis [X.] eingereicht worden ist, erst nach der im Hinweis nach § 83 Abs. 1 [X.] gesetzten (zweiten) Stellungnahmefrist, die bis zum 15. Oktober 2018 lief, mit beim Gericht am 7. November 2018 eingegangenen Schriftsatz vom 6. November 2018 eingereicht hat (§ 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Schließlich würde eine Zulassung dieses Angriffsmittels auch eine Vertagung der mündlichen Verhandlung erforderlich machen, weil eine sachgerechte Vorbereitung der mündlichen Verhandlung unter Einbeziehung der [X.] unter Zugrundelegung des nach § 99 Abs. 1 [X.] auch im [X.] zu berücksichtigenden Grundsatzes des § 132 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht mehr zumutbar war (§ 83 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.]).

b) Dies kann aber letztlich auf sich beruhen, denn ungeachtet einer danach möglichen Zurückweisung nach § 83 Abs. 4 [X.] stellt der Aufsatz [X.] keinen Stand der Technik nach Art. 54 Abs. 1 EPÜ dar. Denn wie sich aus ihr selbst und dem Veröffentlichungsnachweis der [X.]a ergibt, kann sie – wie von der Klägerin behauptet - frühestens am 15. April 1999 veröffentlicht worden sein. Damit stellt sie aber einen nachveröffentlichten Stand der Technik dar. Denn das Streitpatent nimmt alle vier Prioritäten zu Recht in Anspruch. Für die erteilte Fassung hat dies der [X.] bereits in seiner Entscheidung [X.] vom 11. Februar 2014 festgestellt. Für die zusätzlichen bzw. geänderten Merkmale 2.3.1, 2.4.1‘, 2.4.3 und 2.5 gilt dies ebenfalls. Bereits der ältesten Prioritätsanmeldung (GB 9900910 vom 16.01.1999, [X.]) entnimmt der Fachmann die rein binären [X.] nach Merkmal 2.3.1 ([X.], [X.] 19, 20; [X.], [X.] 29 – [X.], [X.] 10), die Reduzierung der Schrittweite nach Empfang einer vorbestimmte Anzahl von [X.]n gemäß Merkmal 2.4.1‘ ([X.], [X.], [X.] 3 – 10), die in Merkmal 2.4.3 genannte Reduzierung der Schrittweite nach einer vorbestimmten Sequenz ([X.], [X.], [X.] 3 – 10) und das Verhältnis zweier aufeinanderfolgender Befehle, das nach Merkmal 2.5 kleiner oder gleich zwei ist ([X.], [X.], [X.] 32).

5. Auch die [X.] und [X.] stellen die Patentfähigkeit des Gegenstands des [X.] in der Fassung nach [X.] nicht in Frage.

a) Die Druckschrift [X.] geht von geschlossenen Schleifen zur Sendeleistungsregelung im Up- und [X.] eines [X.] aus (vgl. [X.], [X.] 15; [X.], [X.] 4 – 18; [X.], [X.] 13 – 24) und beschäftigt sich mit der Frage, wie deren vergleichsweise langsame Reaktion auf eine Verschlechterung der Verbindungsqualität beschleunigt werden kann ([X.], [X.] 28, 29; [X.]0, [X.] 6 – 19). Hierzu sieht die [X.] vor, abweichend von der bei geschlossenen Regelschleifen üblichen geringen Schrittweite, anfänglich die Leistung um eine deutlich vergrößerte Schrittweite zu erhöhen, um möglichst zügig eine ausreichende Qualität wiederherzustellen ([X.]0, [X.] 20 – 33), wie dies aus der nachfolgend wiedergegebenen [X.]ur 3 der [X.] ersichtlich ist:

[X.]ur 3 der [X.]

Ebenfalls abweichend von dem bei geschlossenen Regelschleifen üblichen Verfahrensablauf führt nicht jeder empfangene Befehl zu einer entsprechenden Leistungsänderung. Vielmehr bleibt die Leistung nach der anfänglichen großen Leistungserhöhung zunächst konstant, da die Befehle in dieser [X.]spanne ignoriert werden. Danach wird die Leistung mit mehrfach verkleinerter Schrittweite reduziert, bis ein Minimalwert erreicht oder erneut eine Erhöhung angefordert wird ([X.]0, [X.] 37 – [X.]1, [X.] 31). Da nicht jeder empfangene Befehl zu einer entsprechenden Leistungsänderung führt, sind die Merkmale 2.1, 2.2 und 2.3 nicht vollständig aus der [X.] bekannt. Zudem beschäftigt sich die [X.] nicht mit einer unterbrochenen, sondern mit einer kontinuierlichen Datenübertragung ([X.], [X.] 39 – [X.], [X.] 2), und die Schrittweitenverringerung ist abhängig vom Vorzeichen der Befehle (nicht Merkmale 2.4.1‘ u. 2.4.2), weil die vorstehend im Zusammenhang mit der [X.]ur 3 erläuterte mehrfache Schrittweitenreduzierung den kontinuierlichen Empfang von Befehlen zur Leistungsverringerung voraussetzt ([X.]1, [X.] 4 – 14). Auch das Merkmal 2.5 kann der Fachmann der [X.] nicht entnehmen.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Gegenstand des Anspruchs 1 in der Fassung nach [X.] für den Fachmann in naheliegender Weise aus der [X.] ergeben würde.

b) Auch die Druckschrift [X.] geht von einer Sendeleistungsregelung im Up- und [X.] eines [X.] mittels geschlossener Regelschleifen mit differentiell wirkenden 1-Bit Befehlen aus ([X.], [X.] 23 – [X.], [X.] 15; [X.], [X.] 22 - 24; [X.]0, [X.] 8 – 11; [X.]. 3, 4). Die Schrittweite der Leistungsänderung ist zwar veränderbar ([X.]6, [X.] 7, 8), jedoch kann der Fachmann der [X.] nicht entnehmen, nach welchen Kriterien eine Variation erfolgen soll.Damit sind jedenfalls die Merkmale 2.2, 2.4, 2.4.1‘, 2.4.2, 2.4.3 und 2.5 nicht erfüllt.

Neben der Leistungsregelung mittels geschlossener Regelschleifen im kontinuierlichen Betrieb beschäftigt sich die [X.] auch mit der Leistungseinstellung bzw. –regelung zu Beginn bzw. bei der Wiederaufnahme der Übertragung ([X.], [X.] 23 – 25) und lehrt hierfür zwei alternative Verfahren: Nach der ersten Variante erhöht die [X.] selbstständig ihre Sendeleistung ausgehend von einem anfänglichen Minimalwert mit einer bestimmten Rate (

Es ist außerdem nicht ersichtlich, dass sich der Gegenstand des Anspruchs 1 nach [X.] für den Fachmann in naheliegender Weise, etwa durch eine Änderung oder Kombination der verschiedenen in der [X.] beschriebenen Verfahren zur Leistungsregelung, oder in Kombination mit der Druckschrift [X.] ergeben würde.

Die vorstehenden Überlegungen zu dem auf ein Funkkommunikationssystem gerichteten Anspruch 1 nach [X.] gelten in entsprechender Weise jeweils auch für den auf eine primäre Station gerichteten Anspruch 2, den auf eine sekundäre Station gerichteten Anspruch 3 und den auf eine Methode zum Betrieb eines Funkkommunikationssystems gerichteten Anspruch 4 nach [X.].

6. Da das Streitpatent sich in der Fassung nach [X.] somit als schutzfähig erweist, ist die auch hierauf gerichtete Klage abzuweisen. Bei diesem Sachstand bedarf es daher keiner Entscheidung mehr, ob das Streitpatent auch in den Fassungen der Hilfsanträge V bis V[X.] schutzfähig wäre.

B. Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, dass der nach [X.] als schutzfähig verbleibende Patentgegenstand gegenüber demjenigen der erteilten Fassung in seiner wirtschaftlichen Bedeutung nur geringfügig eingeschränkt ist, sodass es gerechtfertigt ist, der Klägerin trotz der Beschränkung des [X.] 3/4 der Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 ZPO.