Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2008, Az. IX ZR 179/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 18. Dezember 2008 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 249 [X.], 675 Unterlässt es der [X.], auf ein die Rechtsauffassung seines Mandanten stützendes Urteil des [X.] hinzuweisen, und ver-liert der Mandant deshalb den Prozess, wird der Zurechnungszusammen-hang zwischen dem [X.] und dem dadurch entstandenen Schaden nicht deshalb unterbrochen, weil auch das Gericht die Entscheidung des [X.] übersehen hat. [X.], Urteil vom 18. Dezember 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die [X.] Prof. Dr. Gehrlein und [X.], die [X.]in [X.] und den [X.] Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 26. September 2007 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen positiver Vertragsverlet-zung eines [X.]. Die Klägerin, Eigentümerin eines Mehrfamilien-hauses, nahm die Mieter einer ihrer Wohnungen auf Zahlung von Nebenkosten für die Jahre 1998 bis 2000 in Anspruch. Streitig war u.a., ob die Mieter zur an-teiligen Zahlung von Versicherung und Grundsteuer verpflichtet waren. Vor dem Amtsgericht vertrat die Klägerin sich selbst. Das Amtsgericht gab ihrer Klage in den genannten Punkten mit der Begründung statt, die Mieter hätten durch [X.] Zahlen der Umlage einer entsprechenden Ände-1 - 3 - rung des schriftlichen Vertrages zustimmt. Nachdem die Mieter Berufung [X.] hatten, beauftragte die Klägerin die beklagte Anwaltssozietät mit ihrer Ver-tretung. Durch Urteil vom 11. Februar 2003 wies das Berufungsgericht die [X.] in den fraglichen Punkten ab, weil vorbehaltslose Zahlungen von Mietern, die auch auf Rechtsirrtum beruhen könnten, nicht zu einer Vertragsänderung führten. Die Beklagte nahm die Klägerin sodann auf Zahlung von [X.] in Anspruch. Die Klage wurde in zwei Instanzen mit der Begründung abgewie-sen, die Beklagte habe die Klägerin unzureichend vertreten, insbesondere vor dem Berufungsgericht nicht auf die Entscheidung des [X.] vom 29. Mai 2000 ([X.]/00, NJW-RR 2000, 1463) über den stillschweigenden Abschluss einer Vereinbarung über zu tragende Nebenkosten durch jahrelange Übung hingewiesen. 2 Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 3.647,53 • (1.969,56 • entgangene Nebenkosten sowie Gerichts- und Anwaltskosten). In den Vorinstanzen ist ihre Klage erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 - 4 - [X.] 5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der für die beklagte Sozietät han-delnde Rechtsanwalt [X.](fortan auch: die Beklagte) habe die ihm aufgrund des [X.] obliegenden Pflichten verletzt, indem er im Prozess der Klägerin gegen ihre Mieter weder in der schriftlichen [X.] noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht auf die Entscheidung des [X.] zur stillschweigenden Vereinbarung über die Umleg-barkeit von Nebenkosten hingewiesen habe. Zu dem Hinweis sei er verpflichtet gewesen, um entweder das Gericht von der Richtigkeit der Rechtsauffassung der Klägerin zu überzeugen oder es dazu zu bringen, die Revision zuzulassen. Weil das Berufungsgericht die Entscheidung vom 29. Mai 2000 jedoch ebenfalls übersehen habe, bestehe kein Zurechnungszusammenhang zwischen dem Fehler und dem eingetretenen Schaden, der in der Aberkennung des [X.] auf Nebenkosten und der Verpflichtung zur Zahlung der anteiligen [X.] und Anwaltskosten bestehe. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 1. Die Beklagte hat die ihr aufgrund des [X.] obliegenden Pflichten verletzt. 7 a) Nach gefestigter Rechtsprechung des [X.] ist der mit der Prozessführung betraute Rechtsanwalt seinem Mandanten gegenüber ver-pflichtet, dafür einzutreten, dass die zugunsten des Mandanten sprechenden 8 - 5 - tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich ermit-telt und bei der Entscheidung des Gerichts berücksichtigt werden ([X.], Urt. v. 24. März 1988 - [X.] ZR 114/87, NJW 1988, 3013, 3016; v. 4. Juni 1996 - [X.] ZR 51/95, NJW 1996, 2648, 2650; v. 24. Mai 2007 - [X.] ZR 142/05, [X.], 1425, 1426 f Rn. 14; [X.]. v. 19. Juni 2008 - [X.] ZR 111/05, [X.], 602; [X.] NJW 2003, 3225, 3226 unter 2a). Zwar weist die Zivilprozessordnung die Entscheidung und damit die rechtliche Beurteilung des [X.] dem Gericht zu; dieses trägt für sein Urteil die volle Verantwortung. Es widerspräche jedoch der rechtlichen und tatsächlichen Stellung der Prozessbevollmächtigten in den Tatsacheninstanzen, würde man ihre Aufgabe allein in der Beibringung des [X.] sehen. Der Möglichkeit, auf die rechtliche Beurteilung des Gerichts Einfluss zu nehmen, entspricht im Verhältnis zum Mandanten die Pflicht, diese Möglichkeit zu nutzen ([X.], Urt. v. 4. Juni 1996, [X.]O). Mit [X.] auf das auch bei [X.]n nur unvollkommene menschliche Erkenntnis-vermögen und die niemals auszuschließende Möglichkeit eines Irrtums ist es Pflicht des Rechtsanwalts, nach Kräften dem Aufkommen von Irrtümern und Versehen des Gerichts entgegenzuwirken ([X.] 174, 205, 210 Rn. 15; [X.], Urt. v. 25. Juni 1974 - [X.], NJW 1974, 1865, 1866). Dies entspricht auch dem Selbstverständnis der Anwaltschaft (§ 1 Abs. 3 [X.]). b) Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt, indem sie weder in der schriftli-chen [X.] noch in der mündlichen Verhandlung noch in einem auf ihren Antrag nachzulassenden Schriftsatz auf die Entscheidung des [X.] vom 29. Mai 2000 ([X.]/00, NJW-RR 2000, 1463) zur konkludenten Vereinbarung über die Umlegung von Nebenkosten durch jahre-lange Übung hingewiesen hat. 9 - 6 - [X.]) Im [X.] hatte die Klägerin von ihren Mietern die [X.] anteiliger Versicherungskosten und anteiliger Grundsteuer verlangt. Im schriftlichen Mietvertrag war nicht vorgesehen, dass diese Kosten auf die Mieter umgelegt wurden. Die Klage konnte deshalb nicht auf den schriftlichen Vertrag gestützt werden, sondern nur darauf, dass der Vertrag nachträglich konkludent - durch vorbehaltsloses Zahlen der Umlage seit dem Jahre 1988 - geändert worden war. In dem zitierten [X.]uss vom 29. Mai 2000 hatte der für das ge-werbliche Mietrecht zuständige XI[X.] Zivilsenat des [X.] eine Ver-tragsänderung durch jahrelange Übung für möglich gehalten. Ein entsprechen-des Urteil des für das Recht der Wohnungsmiete zuständigen VII[X.] Zivilsenats des [X.] erging kurz nach Abschluss des [X.]es, nämlich am 7. April 2004 ([X.] ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877). 10 bb) Die Beklagte hätte in der [X.] auf den genannten [X.]uss vom 29. Mai 2000 hinweisen müssen. Der [X.] hat bereits ent-schieden, dass der Rechtsanwalt, der die Vertretung der beklagten [X.] in einem Zivilprozess übernimmt, zu prüfen hat, ob die gegnerische Klage [X.] schon an der fehlenden Schlüssigkeit scheitert. Sind bei verkehrsüblicher Sorgfalt solche Mängel erkennbar, so hat der Prozessbevollmächtigte sie grundsätzlich im Rechtsstreit geltend zu machen ([X.], Urt. v. 24. Mai 2007, [X.]O). Übernimmt der Anwalt die Vertretung eines Berufungsbeklagten, hat er ebenso zu prüfen, ob die mit der Berufung verfolgte Rechtsverteidigung schon aus Rechtsgründen aussichtslos ist (oder umgekehrt ohne weiteres Erfolg hat, so dass eine Klagerücknahme angezeigt ist). Der Hinweis auf eine die Rechtsauffassung der Klägerin stützende Entscheidung des [X.] war geeignet, der gegnerischen Berufung den Boden zu entziehen. Die Mieter hätten durch sie veranlasst werden können, ihre Berufung zurückzu-nehmen. Das Gericht hätte sich ihr anschließen können. Hätte es abweichen 11 - 7 - wollen, hätte es zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO) die Revision zulassen müssen; hätte es die Ent-scheidung deshalb, weil der vom [X.] entschiedene Fall das ge-werbliche Mietrecht und nicht das Wohnraummietrecht betraf, für nicht [X.] gehalten, wäre der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung erfüllt gewesen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine unterbliebene Zulassung hätte wegen des Entzugs des gesetzlichen [X.]s (Art. 101 Abs. 1 GG) und wegen Verletzung des Rechts auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG; vgl. [X.], [X.]. v. 4. November 2008 - 1 BvR 2587/06 Rn. 16) mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können. Ein mit verkehrsüblicher Sorgfalt arbeitender Anwalt hätte die fragliche Entscheidung im Zuge der Bearbeitung des Mandats auch ohne sonderliche Mühe auffinden und verarbeiten können. Sie war in dem [X.]punkt, als die [X.] die Vertretung der Klägerin übernahm, bereits in mehreren juristischen [X.]schriften veröffentlicht worden (NJW-RR 2000, 1463; [X.], 961; Grundeigentum 2000, 1614) und wurde zudem in einem gängigen Kommentar zum BGB nachgewiesen ([X.]/[X.], [X.]. § 535 Rn. 87). 12 cc) Unabhängig von den an eine sorgfältige [X.] zu stellenden Anforderungen war die Beklagte außerdem verpflichtet, auf den Hin-weis des Berufungsgerichts im [X.] zu reagieren und dabei die der Rechtsauffassung des Gerichts entgegenstehende Entscheidung des [X.] zu zitieren. In der mündlichen Verhandlung über die Berufung der Mieter wies das Berufungsgericht darauf hin, dass seiner Ansicht nach eine stillschweigende Abänderung der im schriftlichen Mietvertrag getroffenen [X.] über die Nebenkosten nicht in Betracht komme. Es bezog sich 13 - 8 - dabei auf eine —herrschende Meinungfi und zitierte zwei landgerichtliche Urteile aus den Jahren 1982 und 1989 sowie eine Kommentierung aus dem Jahre 1979 (Sternel, Mietrecht 2. Aufl. [X.]; [X.] WuM 1989, 582; [X.] 1982 Heft 11). Bei ordnungsgemäßer Vorbereitung der mündli-chen Verhandlung wäre die Beklagte in der Lage gewesen, auf anderslautende jüngere Rechtsprechung und Literatur hinzuweisen. Konnte sie dies nicht, hätte sie [X.] beantragen, sich in das Problem einarbeiten (vgl. [X.], Urt. v. 22. September 2005 - [X.] ZR 23/04, [X.], 2197, 2198 m.w.N.) und im nachgelassenen Schriftsatz auf den aktuellen [X.] sowie insbe-sondere die Entscheidung des [X.] vom 29. Mai 2000 hinwei-sen können. Gemäß § 139 Abs. 5 ZPO soll das Gericht dann, wenn einer [X.] eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich ist, eine Frist bestimmen, in der die [X.] die Erklärung in einem Schriftsatz nachbrin-gen kann. Einen Antrag auf [X.] hat die Beklagte jedoch nicht gestellt. [X.]) Entgegen der Ansicht der Beklagten entfielen die genannten [X.] nicht deshalb, weil das Gericht seinerseits zur umfassenden rechtlichen Prüfung des Falles unter Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur verpflichtet war. Schon nach der Zivilprozessordnung ist Aufgabe des Anwalts nicht nur die Beibringung der Tatsachengrundlage für die vom [X.] zu treffende Entscheidung. Das zeigt etwa die Vorschrift des § 137 Abs. 2 ZPO, die gemäß § 525 ZPO auch im [X.] gilt. Nach § 137 Abs. 2 Halbsatz 2 ZPO haben die Vorträge der [X.]en das [X.] auch in rechtlicher Beziehung zu umfassen. Der in diesem Zusammenhang oft zitierte Satz "iura [X.]" betrifft das Verhältnis der juristisch nicht gebildeten [X.] (vgl. [X.]. 2004, 257, 260). Der Anwalt hat da-gegen - ebenso wie der [X.] - die Befähigung zum [X.]amt oder eine 14 - 9 - gleichwertige Qualifikation (§ 4 Abs. 1 [X.]). Der Anwaltszwang (§ 78 ZPO), der die Prozessparteien mit zusätzlichen Kosten belastet und ihren Zugang zu den st[X.]tlichen Gerichten einschränkt, wäre nicht zu erklären, wenn Aufgabe des Anwalts allein die Beibringung des [X.] wäre und nicht auch die rechtliche Durchdringung des Falles. Vor allem aber richten sich die [X.] des Anwalts nicht nur nach der Zivilprozessordnung, sondern auch und so-gar in erster Linie nach dem zwischen ihm und dem Mandanten geschlossenen Vertrag. Ein Vertrag über die Vertretung in einem Berufungsverfahren umfasst das nach der Zivilprozessordnung für die Wahrung der Rechte des Mandanten notwendige Minimum, also insbesondere die Wahrnehmung der mündlichen Verhandlung und die Antragstellung, erschöpft sich hierin jedoch nicht. Nach der Verkehrsauffassung (§§ 133, 157 BGB) kann der Mandant, der einen An-walt mit der Wahrnehmung seiner Rechte im Berufungsverfahren beauftragt hat, mehr als nur die schlichte Antragstellung verlangen. Der Mandant erwartet und darf erwarten, dass der Anwalt auch die rechtlichen Grundlagen des Falles durchdenkt. Dass jahrelange vorbehaltslose Zahlungen als konkludente Abän-derung eines schriftlichen Mietvertrages verstanden werden konnten, war ande-rerseits nicht so selbstverständlich, dass ein Hinweis aus diesem Grund hätte unterbleiben können (vgl. etwa die kritische Kommentierung von [X.]/Langenberg, Mietrecht 8. Aufl. § 556 BGB Rn. 60). Dies galt umso mehr, nachdem das Gericht des [X.]es in der mündlichen Ver-handlung hatte erkennen lassen, dass es neuere Rechtsprechung und Literatur nicht berücksichtigt hatte. 2. Durch die genannten Fehler der Beklagten ist der Klägerin der geltend gemachte Schaden - der Verlust des Anspruchs auf die Nebenkosten sowie die anteiligen Kosten des Erstprozesses - entstanden. 15 - 10 - a) Um die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung eines Rechtsanwalts für den geltend gemachten Schaden festzustellen, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten. Ist im [X.] die Frage, ob dem Mandanten durch eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsanwalts ein Schaden entstanden ist, vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig, muss das Regressgericht selbst prüfen, wie jenes Verfah-ren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre ([X.] 133, 110, 111; 145, 256, 261; 163, 223, 227; 174, 205, 209 Rn. 9; Fahrendorf in [X.]/[X.]/[X.], Anwaltshaftung 7. Aufl. Rn. 801; [X.] in Zugehör/[X.]/Sieg/ [X.], Handbuch der Anwaltshaftung 2. Aufl. Rn. 1062 ff). Welche rechtliche Beurteilung das mit dem Vorprozess befasste Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hätte, ist ohne Belang. Vielmehr ist die Sicht des [X.] maßgeblich. Dies gilt selbst dann, wenn feststeht, welchen Ausgang das frühere Verfahren bei pflichtgemäßem Verhalten des Anwalts genommen hätte ([X.] 174, 205, 209 Rn. 9). 16 b) Die Klägerin hatte gegen ihre Mieter Anspruch auf Zahlung anteiliger Versicherungskosten und anteiliger Grundsteuer. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des [X.] kann die Umlegung einzelner sonsti-ger Betriebskosten auch aufgrund jahrelanger Zahlung durch stillschweigende Vereinbarung erfolgen ([X.], Urt. v. 7. April 2004 - [X.] ZR 146/03, NJW-RR 2004, 877). Die Mieter der Klägerin hatten seit dem Jahre 1988 anteilige Versi-cherungskosten und anteilige Grundsteuer gezahlt. Der Anspruch wurde jedoch aberkannt, weil das seinerzeit zur Entscheidung berufene Gericht den bereits mehrfach zitierten [X.]uss des [X.] vom 29. Mai 2000 ([X.]O) übersehen hatte. Hätte die Beklagte auf den [X.]uss hingewiesen, hätte das nicht geschehen dürfen. Das Gericht hätte sich mit ihm auseinandersetzen müssen. Es hätte entweder die Berufung der Mieter zurückweisen oder aber die 17 - 11 - Abweisung der Klage mit der Zulassung der Revision verbinden müssen; die Revision der Kläger hätte Erfolg haben müssen. 18 c) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht deshalb ausgeschlossen, weil das Gericht "eigenverantwortlich" und "autonom" entschieden hat. Von einem fehlenden Kausalzusammenhang könnte man ausgehen, wenn das Gericht den Be-schluss des [X.] vom 29. Mai 2000 ([X.]O) gesehen, aber [X.] unberücksichtigt gelassen hätte oder bewusst von ihm abgewichen wäre ([X.] 174, 205, 211 f Rn. 19 ff). Das hat die Beklagte in den Tatsacheninstan-zen jedoch nicht behauptet. Die Revisionserwiderung selbst spricht von einer "auf unzureichender Rechtsrecherche zurückgehenden Entschließung des Be-rufungsgerichts" im Ausgangsverfahren. 3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Zurechnungszu-sammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden nicht durch den in der unzulänglichen rechtlichen Aufarbeitung des [X.]es liegenden gerichtlichen Fehler unterbrochen worden. 19 a) Beruht ein Schaden haftungsrechtlich auf mehreren Ursachen, die von verschiedenen Personen gesetzt worden sind, so haften diese grundsätzlich als Gesamtschuldner. Zivilrechtlich wird in diesen Fällen nicht danach unterschie-den, ob einzelne Ursachen wesentlicher sind als andere. Das gilt grundsätzlich auch, wenn eine Ursache für sich allein den Schaden nicht herbeigeführt hat, es dazu vielmehr des [X.] weiterer Ursachen im Sinne einer kumulativen Gesamtkausalität bedurfte. Demgemäß ist der Schaden ebenfalls zu ersetzen, der letztlich erst durch das Eingreifen eines [X.], hier des Gerichts des [X.], eintritt (vgl. [X.] 174, 205, 209 Rn. 11 m.w.N.). 20 - 12 - 21 Die Zurechenbarkeit fehlt in derartigen Fällen dann, wenn das Eingreifen des [X.] den Geschehensablauf so verändert, dass der Schaden bei werten-der Betrachtung in keinem inneren Zusammenhang zu der vom Rechtsanwalt zu vertretenden Vertragsverletzung steht. Der Zurechnungszusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Anwalts und dem eingetretenen Schaden kann insbesondere dann unterbrochen sein, wenn dem Gericht des Vorprozes-ses ein Fehler unterläuft. Das Gericht ist für die Beachtung der ihm im öffentli-chen Interesse obliegenden Verpflichtung, nach den Regeln der Verfahrensvor-schriften möglichst zu einer richtigen Entscheidung zu gelangen, unabhängig von der Leistung des Anwalts verantwortlich. Der gerichtliche Aufgabenbereich der Rechtsfindung muss in die im Rahmen der Zurechnung gebotene wertende Betrachtungsweise einbezogen werden ([X.] 174, 205, 210 Rn. 12 f). Auf der anderen Seite ist der Anwalt allerdings verpflichtet, seinen Mandanten vor [X.] der Gerichte zu bewahren. Soweit sich deshalb in der gerichtli-chen Fehlentscheidung das allgemeine Prozessrisiko verwirklicht, das darin liegt, dass das Gericht bei ordnungsgemäßem Vorgehen trotz des Anwaltsfeh-lers richtig hätte entscheiden können und müssen, ist dem Anwalt der [X.] haftungsrechtlich zuzurechnen ([X.] 174, 205, 210 Rn. 15; [X.], [X.]O Rn. 795; [X.], [X.]O Rn. 1024, 1029). b) Im vorliegenden Fall haben die Fehler der Beklagten die [X.] nicht erschwert. Das Gericht war eigenständig zur Prüfung der Sach- und Rechtslage verpflichtet. Es hätte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt selbst den [X.]uss des [X.] vom 29. Mai 2000 ([X.]O) finden und sich mit ihm auseinandersetzen müssen. Der [X.] des Gerichts überwiegt denjenigen der Beklagten jedoch nicht so weit, dass letzterer dahinter ganz zurücktritt. Dem Gericht ist ein ähnlicher Fehler unterlaufen wie der [X.] - 13 - klagten. Das Gericht hat auch nicht unter völlig ungewöhnlicher, sachwidriger und daher grober, schlechthin unvertretbarer Verletzung seiner besonderen Pflichten eine Schadensursache gesetzt, welche die vorangegangene anwaltli-che Pflichtverletzung mit Rücksicht auf Art, Gewicht und wechselseitige Abhän-gigkeit der Schadensbeiträge so sehr in den Hintergrund rückt, dass bei wer-tender Betrachtung gleichsam nur der Gerichtsfehler als einzige, endgültige Schadensursache erscheint und der [X.] nach dem Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht keine ins Gewicht fallende Bedeutung gegenüber der vom Gericht zu verantwortenden Schadensursache hat (vgl. [X.] 174, 205, 211 Rn. 18). Die Pflicht des Anwalts zur Rechtsprüfung und zu [X.] im Prozess dient auch und gerade dazu, den Mandanten vor [X.] infolge nachlässiger Arbeit des zur Entscheidung berufenen [X.] zu bewahren; genau dieses Risiko hat sich verwirklicht. Die Frage, ob ein Anwalt Vorsorge dagegen treffen muss, dass ein Gericht zur Begründung sei-ner Entscheidung nur 15 bis 20 Jahre alte Rechtsprechung und Literatur heran-zieht, stellt sich hier nicht. Es geht nicht darum, welche [X.] das Gericht verwandt hat, sondern darum, dass es eine einschlägige höchstrichterliche Entscheidung aus neuerer [X.] übersehen hat. Spätestens nachdem das Gericht den Hinweis erteilt hatte, aus dem sich ergab, dass die von ihm herangezogene Rechtsprechung und Literatur deutlich veraltet war, hätte die Beklagte eingreifen müssen. II[X.] Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da bisher keine Feststellungen zur Schadenshöhe 23 - 14 - getroffen worden sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ganter Gehrlein [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] (31) - [X.], Entscheidung vom 26.09.2007 - 21 S 214/06 -