Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.02.2012, Az. VIII ZR 156/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 156/11
Verkündet am:

1. Februar 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 556 Abs. 3; [X.] §
7 Abs. 2, § 12 Abs. 1
a)
Heizkosten können nicht nach dem [X.], sondern nur unter Ansatz des im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffs abgerechnet werden (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 20. Februar 2008 -
VIII
ZR 49/07, [X.], 1300).
b)
Die auf der Anwendung des [X.]s beruhende Fehlerhaftigkeit einer Heizkostenabrechnung kann nicht durch eine Kürzung der auf die Nutzer ent-fallenden Kostenanteile nach §
12 Abs.
1 [X.] ausgeglichen werden.

[X.], Urteil vom 1. Februar 2012 -
VIII ZR 156/11 -
LG [X.] am Main

[X.]

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.]s hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie [X.]
[X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die [X.] der Klä-gerin wird das Urteil der 17. Zivilkammer des [X.] vom 12. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als über die in die Betriebskostenabrechnungen für die [X.] und 2008 eingestellten Heizkosten und die für das diesbezügliche [X.] der Klägerin angefallenen vor-gerichtlichen Anwaltskosten entschieden worden ist.
Im Übrigen werden die
Revision der Beklagten und die Anschluss-revision der Klägerin als unzulässig verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung -
auch über die Kosten des Revisionsverfah-rens
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an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
Die Beklagten sind seit dem [X.] Mieter einer im Eigentum einer Erbengemeinschaft stehenden Wohnung in K.

.
Im Mietvertrag vom 3. Januar 2005 sind einheitliche Vorauszahlungen für Heizkosten und sonstige Betriebskosten festgelegt. Die den Beklagten für das Kalenderjahr 2007 übermittelte Betriebskostenabrechnung vom 17. November
triebskostenab-rechnung vom 26. Oktober 2009 für das Kalenderjahr 2008 werden Heizkosten s-g-ten entfallenden Heizkostenanteile wurden von der mit der [X.] beauftragten T.

GmbH auf der Grundlage der von der Klägerin im jeweiligen Kalenderjahr an die M.

AG (Gasversorger) geleisteten [X.] ermittelt. Dies beanstanden die Beklagten.
Die Klägerin macht aus ihr von der Erbengemeinschaft abgetretenem Betrag setzt sich zusammen aus rückständigen Mietforderungen in Höhe von 450

riebskostenabrechnungen für die für eine Einwohnermeldeamtsanfrage (8

Das Amtsgericht hat der Klage, unter deren Abweisung im Übrigen, in die Berufung der Beklagten das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die [X.] -
unter Klageabweisung im Übrigen
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auf 3.339,03

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nebst Zinsen ermäßigt; die weitergehende Berufung der Beklagten hat es ebenso zurückgewiesen wie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese o-wie Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 827,28

nebst Zinsen erstrebte. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wollen
die Beklagten die vollständige Abweisung der Klage
erreichen. Die Klä-gerin verfolgt mit der [X.] ihr Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil erkannt hat.

Entscheidungsgründe:
Die Revision und die [X.]
haben im zugelassenen Umfang Erfolg; im Übrigen sind
beide Rechtsmittel
unzulässig.
A.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für das Revisionsverfahren von Inte-resse
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im Wesentlichen ausgeführt:
Die den Beklagten erteilten Heizkostenabrechnungen für die [X.] und 2008 beruhten auf dem sogenannten [X.], da ihnen keine auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum der Betriebskosten
(Kalenderjahr) bezo-genen tatsächlichen Verbrauchskosten
zugrunde gelegen hätten, sondern die von dem Vermieter an den Versorger im jeweiligen -
vom Kalenderjahr abwei-chenden
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Heizzeitraum bezahlten Gasversorgungskosten. Zwar habe der [X.] entschieden, dass grundsätzlich auch verbrauchsabhängige [X.]kosten nach dem [X.] abgerechnet werden dürften (Urteil vom 20. Februar 2008 -
VIII
ZR 27/07); dabei habe der [X.] jedoch die Frage offen gelassen, ob dies auch für Kosten gelte, die nach den Vorschriften 5
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der Heizkostenverordnung abzurechnen seien (Urteil vom 30. April 2008
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VIII
ZR 240/07).
Nach Auffassung der Kammer sei eine Abrechnung nach dem Abfluss-prinzip auch bei den der Heizkostenverordnung unterfallenden Kosten nicht grundsätzlich unwirksam, denn die beim Vermieter abgeflossenen Gelder [X.] durchaus einen gewissen, wenn auch nicht zeitgenauen Anhaltspunkt für den tatsächlichen Verbrauch der Mieter dar. Auch orientierten sich die den [X.] in Rechnung gestellten Kosten an deren Verbrauch im jeweiligen Vorjahr, so dass den Beklagten im Streitfall ihr eigenes Verbrauchsverhalten indirekt zugute
komme. Da eine derartige Abrechnung jedoch nicht auf der vom Ge-setzgeber geforderten wirklichen Verbrauchserfassung
beruhe und ein Aus-nahmetatbestand der Heizkostenverordnung nicht vorliege, müsse sich die Klä-gerin -
auf der Grundlage der vom Amtsgericht zutreffend ermittelten, von der

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gemäß § 12 [X.] Abzüge von jeweils 15% (= für das [X.]) der jeweils gegen-über den Beklagten abgerechneten Beträge gefallen lassen.

B.
I.
Die Revision der Beklagten und die [X.] der Klägerin sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die Entscheidung des Berufungsge-richts über die in den Betriebskostenabrechnungen aufgeführten Heizkosten nebst den für das [X.] insoweit angefallenen vorgerichtlichen Anwaltskosten richten. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revi-8
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sion hierauf beschränkt. Das kommt zwar nicht im Tenor des Berufungsurteils, wohl aber -
was ausreicht (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 -
VIII
ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18 mwN)
-
in den Entscheidungsgründen mit der erforderlichen Eindeutigkeit zum Ausdruck. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob Heizkosten ebenso wie Wasserkosten nach dem so genannten [X.] abgerechnet werden können und welche Auswirkun-gen das auf ihre Geltendmachung hat. Diese Frage ist allein für die zwischen den Parteien umstrittenen Heizkosten und den hierauf entfallenden Anteil der vorgerichtlichen Anwaltskosten von Bedeutung. Die Beschränkung der Revisi-onszulassung auf diesen Teil des Streitstoffs ist auch wirksam, weil es sich bei dem Anspruch auf Heizkostenerstattung um abtrennbare Teile des Streitgegen-stands handelt, auf die die Rechtsmittel wirksam hätten beschränkt werden können (Senatsurteil vom 12. Mai 2010 -
VIII
ZR 96/09, aaO Rn. 21 mwN).
II.
Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung im Umfang der Zulassung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts sind die von der Klägerin den Beklagten formell ordnungsgemäß erteilten Betriebskostenabrechnungen für die [X.] und 2008 hinsichtlich der dort ausgewiesenen Heizkosten inhaltlich
unrichtig, da die abgerechneten Heizkos-ten
entgegen § 7 Abs.
2 [X.] nicht auf der Grundlage der Kosten des
im jeweiligen
Abrechnungszeitraums
verbrauchten Brennstoffs, sondern nach den im betreffenden
Kalenderjahr von der Klägerin an den
Gasversorger geleis-teten Zahlungen
ermittelt wurden. Eine
Kürzung der Heizkosten gemäß §
12 Abs. 1 [X.] ist nicht geeignet, diesen inhaltlichen Abrechnungsmangel auszugleichen.

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1. Allerdings hat der Senat entschieden, dass der Vermieter [X.] auch verbrauchsabhängige "kalte"
Betriebskosten nach dem [X.] (=
Umlage der
Kosten, mit denen der Vermieter selbst im Abrechnungszeitraum belastet wird) abrechnen darf, weil ihn die §§ 556 ff. [X.] nicht auf die [X.] nach dem Leistungsprinzip (= Umlage der Kosten, die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum tatsächlich angefallen sind)
festlegen (Senatsurteile vom 20. Februar 2008
-
VIII
ZR 27/07, [X.], 1801
Rn. 15 ff; [X.], [X.], 1300 Rn. 18 ff.). In einer späteren Entscheidung,
die eine gegen-über dem abgerechneten Kalenderjahr lediglich zeitlich verschobene, aber den-noch nach dem tatsächlichen Verbrauch im Abrechnungszeitraum ermittelte Heizkostenabrechnung zum Gegenstand hatte, hat der Senat offen gelassen, ob auch Heizkosten nach dem [X.] abgerechnet werden dürfen ([X.] vom 30. April 2008 -
VIII
ZR 240/07, [X.], 2328
Rn. 16). Dies ist zu verneinen.
Im Gegensatz zu den verbrauchsabhängigen "kalten"
Betriebskosten gibt es hinsichtlich der Heizkosten eine gesetzliche Regelung, die den Vermieter verpflichtet, diese Kosten nach dem im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoff abzurechnen. Gemäß § 7 Abs. 2 [X.] sind
Kosten des [X.] der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage insbeson-dere
"die Kosten der verbrauchten Brennstoffe". Dieser
Regelung ist zu ent-nehmen, dass nur die Kosten des
im Abrechnungszeitraum tatsächlich
ver-brauchten
Brennstoffs
abgerechnet werden können. Dem wird eine Abrechnung nach dem [X.] nicht gerecht (Schmidt-Futterer/Lammel, Mietrecht, 10.
Aufl., §
6 [X.], Rn.
21; [X.], Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn.
[X.]; [X.], [X.] 2008, 162, 163).
2. Da die Klägerin die in die Betriebskostenabrechnungen für die Kalen-derjahre 2007 und 2008 eingestellten Heizkosten entgegen § 7 Abs.

2 Heiz-11
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kostenV nicht nach dem tatsächlichen Gasverbrauch
im jeweiligen [X.]szeitraum, sondern auf der Grundlage der im jeweiligen Kalenderjahr an den Energieversorger geleisteten
Zahlungen errechnet hat, sind diese [X.]en insoweit inhaltlich unrichtig. Entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts kann dieser inhaltliche Mangel der Abrechnungen nicht durch eine Kür-zung der geltend gemachten Heizkostenforderungen nach §
12 Abs.
1 Heiz-kostenV ausgeglichen werden. Denn die Vorschrift setzt voraus, dass die Kos-ten der im Abrechnungszeitraum verbrauchten Brennstoffe ermittelt und umge-legt werden. Daran fehlt es -
wie dargelegt
-
im Streitfall.
3. Da die Betriebskostenabrechnungen der Klägerin für die [X.] und 2008 nach allem inhaltlich fehlerhaft sind, kann die Klägerin gegen die [X.] derzeit keine Nachzahlungsansprüche geltend machen, da nach Abzug der für die Heizkosten angesetzten Beträge jeweils kein Saldo zugunsten der Klägerin mehr besteht. Dies schließt auf den Saldo der bisherigen Abrechnun-gen begrenzte Nachzahlungsansprüche der Klägerin nicht aus, falls es ihr ge-lingt, für die genannten Abrechnungsjahre -
gegebenenfalls aufgrund einer sachgerechten Schätzung
-
nachträglich eine Abrechnung nach dem Leis-tungsprinzip vorzulegen, da die den Beklagten jeweils innerhalb der [X.]sfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 [X.] mitgeteilten Betriebskostenabrechnun-gen den formellen Anforderungen an ihre Prüffähigkeit genügen (Senatsurteile vom 17. November 2004 -
VIII
ZR 115/04, NJW 2005, 219 unter [X.]; vom 12.
Dezember 2007 -
VIII
ZR 190/06, [X.], 1150 Rn. 13 f.).
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Zulassung der Revisionen
keinen Bestand haben, es ist insoweit aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-14
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fungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dort wird die Klä-gerin Gelegenheit haben, zu einer Abrechnung nach dem Leistungsprinzip vor-zutragen.
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Hessel

Dr. [X.]
Dr. Schneider

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.09.2010 -
21 C 204/10 (19) -

LG [X.]/Main, Entscheidung vom 12.04.2011 -
2-17 S 128/10 -