Bundesgerichtshof, Beschluss vom 25.09.2012, Az. 4 StR 142/12

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und angeordnet, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer die verhängte Freiheitsstrafe in Höhe von vier Monaten als vollstreckt gilt. Ferner hat es eine Verfallsentscheidung getroffen.

Dem Angeklagten ist nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihn an der Versäumung der Frist kein (Mit-)Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Der Beschluss des [X.]s Halle vom 28. Februar 2012, durch den das Rechtsmittel als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg.

Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Von Januar 1998 an betrieb der Angeklagte in [X.]ein Bordell in dem als Beherbergungsbetrieb ausgelegten Objekt „[X.]  “. Die dort tätigen, vorwiegend aus [X.] und Osteuropa stammenden Prostituierten mussten an den Angeklagten ein festes Entgelt als Zimmermiete entrichten und durften im Gegenzug sämtliche Einnahmen behalten. Im [X.] richtete der Angeklagte in dem Nachtclub „D.     “ einen weiteren Bordellbetrieb ein, den er gemeinsam mit zwei gesondert verfolgten Mittätern führte. Auch in diesem Betrieb waren Frauen aus [X.] und Osteuropa tätig. Ihre Einnahmen hatten sie zur Hälfte an den Angeklagten abzuführen, der sie nach Abzug der Betriebskosten mit seinen Mittätern zu gleichen Teilen aufteilte. Der Angeklagte nahm durch seine regelmäßige Anwesenheit in den beiden Bordellbetrieben und seine dem Personal gegenüber erteilten Weisungen maßgeblichen Einfluss auf den jeweiligen Betriebsablauf. Er entschied insbesondere über die Zimmerbelegung und kümmerte sich um die Getränkeversorgung.

Im Tatzeitraum zwischen März 2000 und Juni 2002 waren insgesamt mindestens zwölf Frauen zu unterschiedlichen [X.]en in den beiden Bordellbetrieben als Prostituierte tätig. Im Einzelnen handelte es sich um die [X.] Staatsangehörigen V.     (13. Dezember 2001), „[X.] (15. September 2001), [X.](13. Dezember 2001), [X.]     (13. Dezember 2001), [X.]    (1. bis 12. Juni 2002), [X.]und [X.](beide am 12. Juni 2002) sowie die Moldawierin [X.](März bis Dezember 2000), jeweils tätig im „[X.]  “, und die [X.] [X.](9. April bis 12. Juni 2002) und [X.].    (6. bis 12. Juni 2002), die [X.] Staatsangehörige [X.] (April 2002 bis 12. Juni 2002) und die [X.] Staatsangehörige [X.].      (9. April bis 12. Juni 2002), jeweils tätig im Nachtclub „D.     “.

2. Das [X.] hat jeweils den Tatbestand des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern im Sinne des § 92a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in der vom 1. November 1997 bis zum 31. Dezember 2004 gültigen Fassung als erfüllt angesehen. Der Angeklagte habe den illegalen Aufenthalt der Frauen gefördert, indem er ihnen durch die Bereitstellung entsprechender Räumlichkeiten Gelegenheit zur Ausübung der Prostitution gegeben habe. Er habe dabei billigend in Kauf genommen, dass die aus [X.] und Osteuropa eingereisten Frauen nicht über die zur Ausübung der Prostitution erforderliche Arbeitserlaubnis verfügt hätten. Er habe durch seine nicht nur unerhebliche Beteiligung an den von den Prostituierten abgeführten Einnahmen seinen Lebensunterhalt dauerhaft finanzieren wollen.

Es begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.] für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern allein darauf abgestellt hat, ob die in den beiden Bordellen tätigen ausländischen Prostituierten eine Arbeitserlaubnis hatten oder nicht. Der Schuldspruch erweist sich daher lediglich in den Fällen [X.] und 5 der Urteilsgründe als im Ergebnis rechtsfehlerfrei; in den verbleibenden Fällen hält er rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Nach der Rechtsprechung des [X.] war bei der Frage, ob sich ein Ausländer im Tatzeitraum durch die Aufnahme einer Arbeit nach damaliger Rechtslage wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß § 92 [X.] - und wer ihm hierbei behilflich war, als Gehilfe - strafbar machen konnte, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Ausländer über ein formell gültiges Visum verfügte oder nicht. War ein solches erteilt, entfaltete es [X.] unabhängig von seiner materiell-rechtlichen Richtigkeit ([X.], Urteil vom 27. April 2005 - 2 [X.], [X.]St 50, 105); der Aufenthalt war daher auch dann erlaubt, wenn das Visum den Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht umfasste (vgl. [X.] aaO, [X.]) oder rechtsmissbräuchlich erlangt worden war ([X.] aaO, [X.] - vgl. insoweit zur geltenden Rechtslage nach Einführung des § 95 Abs. 6 [X.] [X.], Beschluss vom 24. Mai 2012 - 5 StR 567/11, NJW 2012, 2210, unter Bezugnahme auf [X.], Urteil vom 10. April 2012 - [X.]. [X.]/12 PPU, [X.], 310). Demgegenüber ist der vom [X.] gewählte Ansatz im Ausgangspunkt in den Fällen zutreffend, in denen der Ausländer für die Einreise kein Visum benötigte, solange er keine Erwerbstätigkeit aufnahm. In diesem Fall konnte sich der Ausländer, der gleichwohl arbeitete, durch die Arbeitsaufnahme wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar machen, die Unterstützung hierbei eine Beihilfehandlung darstellen (vgl. [X.] aaO, [X.]).

2. Insofern hat die [X.] jedoch bei der rechtlichen Bewertung des von ihr festgestellten Tatgeschehens das für die Entscheidung maßgebliche Regelungsgefüge außer [X.] gelassen, das sich aus dem Ineinandergreifen nationaler und unionsrechtlicher Vorschriften ergibt.

a) Die [X.] der [X.] ([X.]) haben gemäß Art. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 ([X.] [X.] vom 21. März 2001, [X.] ff. - [X.][X.]VO) in Verbindung mit den zugehörigen [X.] und II für die [X.] ab dem 10. April 2001 unionseinheitlich verbindlich festgelegt, ob und unter welchen Voraussetzungen Staatsangehörige von [X.] beim Überschreiten der Außengrenzen der [X.] im Besitz eines Visums sein mussten (sog. Positiv- bzw. [X.]en). Wegen des allgemeinen unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Fall der Kollision zwischen nationalem und Unionsrecht (st. [X.]pr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 15. Juli 1964 - [X.]. 6/64, Slg. 1964, [X.]253, 1269 - [X.]/[X.]; Urteil vom 22. Oktober 1998 - [X.]. [X.]/97 bis [X.]/97, NJW 1999, 200 - IN.[X.]O.GE.’90 u.a.; [X.], Beschluss vom 22. Oktober 1986 - 2 BvR 197/83, [X.]E 73, 339 - Solange II) gehen diese Bestimmungen der [X.][X.]VO dem inzwischen aufgehobenen [X.] wie auch dem an seine Stelle getretenen [X.] vor. Anders als das [X.] Recht, das im Visum sowohl eine Einreise- als auch eine Aufenthaltsgenehmigung sieht, regelt die [X.][X.]VO die Einreise über eine Außengrenze der [X.]. Der erlaubte Aufenthalt eines nach der [X.][X.]VO visumsfrei nach [X.] eingereisten Drittausländers ergibt sich vorrangig aus Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), bei dem es sich ebenfalls um unmittelbar anzuwendendes, den nationalen Bestimmungen vorgehendes Recht handelt (zum Ganzen vgl. [X.]. [X.], Beschluss vom 29. September 2003 - 12 TG 2339/03, [X.] 011 Nr. 19; BayObLG, Beschluss vom 21. Mai 2002 - 4 [X.] 44/02, [X.], 249; [X.], Beschluss vom 4. April 2008 - 3 [X.], [X.], 258; Dienelt/Röseler in [X.], Ausländerrecht, 9. Aufl., [X.], § 4 Rn. 19 ff.; [X.]/[X.], Ausländerrecht für die Polizei, 2. Aufl., [X.]37 f.; dies. [X.], 315).

b) Art. 20 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 [X.] stellt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts nicht auf eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit ab. Jedoch erlaubt Art. 4 Abs. 3 [X.][X.]VO i.V.m. [X.] den einzelnen Mitgliedsstaaten der [X.], Ausnahmen von der Visumsbefreiung für solche Drittausländer abweichend zu regeln, die während ihres Aufenthalts einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Eine solche für den Tatzeitraum maßgebliche Ausnahmeregelung enthielt § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 12 DV[X.] für Drittausländer aus den in Anlage I zur DV[X.] aufgeführten Drittstaaten (vgl. dazu BayObLG, Beschluss vom 21. Mai 2002 - 4 [X.] 44/02 aaO, [X.]. 9 f.; [X.]. [X.], Beschluss vom 7. Februar 2003 - 12 TG 212/03, NVwZ-RR 2003, 897; a.A. [X.]/[X.], [X.], 315, 316 f.; dies. [X.] 2001, 309, 311). Die der [X.] der [X.] gemäß Art. 5 Abs. 1 [X.][X.]VO mitgeteilte und gemäß Art. 5 Abs. 2 [X.][X.]VO im Amtsblatt der [X.] vom 19. Dezember 2001 (Nr. [X.] 363/21) veröffentlichte Liste der [X.] entspricht im Wesentlichen der Positivliste der Anlage I zur DV[X.]; [X.] fand sich in der der [X.] übersandten Liste bis zum 21. März 2003 (vgl. [X.] [X.] Nr. [X.] 68/2) indes nicht.

3. Ob die Erwerbstätigkeit der von dem Angeklagten beschäftigten Prostituierten im vorliegenden Fall zu deren unerlaubtem Aufenthalt und damit zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens führt, hängt demgemäß zunächst davon ab, ob die betreffenden Frauen einem Positiv- oder einem [X.] im Sinne der genannten Bestimmungen angehören. Dies ist gesondert nach Maßgabe der - insoweit nicht deckungsgleichen - Anlagen zur [X.][X.]VO und denen zur DV[X.] zu prüfen. Diese Prüfung ergibt für den maßgeblichen [X.]raum hier Folgendes:

a) [X.] (Fälle [X.] bis 4, 6 und 7 der Urteilsgründe):

aa) [X.] war [X.]. Anhangs I zu Art. 1 Abs. 1 [X.][X.]VO, jedoch [X.]. Anlage zur DV[X.], weshalb [X.] Staatsangehörige bei der Überquerung der [X.]-Außengrenzen im Tatzeitraum visumspflichtig waren. Da die Regelungen der [X.][X.]VO, wie bereits ausgeführt, nicht an den illegalen Aufenthalt, sondern an die illegale Einreise anknüpfen, § 92 [X.] jedoch auf die Rechtslage nach dem [X.] und der DV[X.] abstellte, richtet sich die Strafbarkeit im vorliegenden Fall allein nach den Bestimmungen des [X.] (vgl. dazu [X.]/[X.], Ausländerrecht für die Polizei, 2. Aufl., [X.]43). Als sog. Positivstaater im Sinne der DV[X.] bedurften sie gemäß § 1 Abs. 1 DV[X.] für die Dauer von drei Monaten keiner Aufenthaltsgenehmigung, sofern sie einen Pass besaßen und keine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit endete die in § 1 Abs. 1 DV[X.] normierte Befreiung vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung, der Tatbestand des § 92a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Nr. 1 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Fassung war erfüllt (vgl. [X.]sbeschluss vom 20. April 2004 - 4 StR 67/04, [X.]. 18). Eine andere rechtliche Beurteilung kann, wie ausgeführt, vor dem Hintergrund des auch vom [X.] in Bezug genommenen Urteils des [X.] vom 27. April 2005 (2 [X.], [X.]St 50, 105) indes dann in Betracht kommen, wenn eine der nach der DV[X.] nicht visumspflichtige [X.] Staatsangehörige im Besitz eines Visums nach der [X.][X.]VO war.

bb) Danach erweist sich die Verurteilung im Fall [X.] der Urteilsgründe als rechtsfehlerfrei, da die [X.] Staatsangehörige V.     nach den Feststellungen ([X.]) nicht im Besitz eines gültigen Visums angetroffen wurde und eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte.

In den Fällen [X.], 3 und 7 hat das [X.], von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zum Vorhandensein eines gültigen Visums getroffen. Hingegen ergibt sich das Vorhandensein eines gültigen Visums für die [X.] Staatsangehörigen [X.]     und [X.]   aus den Feststellungen ([X.], 16). Dem [X.] ist indes insoweit ein Freispruch verwehrt, da er nicht ausschließen kann, dass die neue Verhandlung Feststellungen zu einer Einbindung des Angeklagten in die Beschaffung der [X.] ergibt, die dessen Strafbarkeit nach § 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92a Abs. 1 [X.] begründen können.

b) [X.] und [X.] (Fälle [X.] und 10 der Urteilsgründe):

aa) Bei der [X.] und [X.] handelt es sich um [X.]en sowohl im Sinne der Anhänge zur [X.][X.]VO als auch derjenigen zur DV[X.]. Nach den vom [X.] in seinem Urteil vom 27. April 2005 (aaO) zur Auslegung der §§ 92, 92a [X.] entwickelten Grundsätzen war der Aufenthalt der diesen [X.] angehörigen Frauen bei Vorliegen eines formell wirksamen Visums unabhängig von der während des Aufenthalts aufgenommenen Erwerbstätigkeit und - vor Einführung des § 95 Abs. 6 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Mai 2012 - 5 StR 567/11 aaO, [X.]. 14) - unabhängig davon erlaubt, ob die Aufnahme dieser Tätigkeit bereits bei Erteilung des Visums beabsichtigt war und den Behörden verschwiegen wurde.

bb) In den Fällen [X.] und 10 sind die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit des Angeklagten nicht hinreichend dargetan. Als sog. [X.]erinnen im Sinne der [X.][X.]VO und der DV[X.] bedurften die [X.] Staatsangehörige [X.]  und die [X.] Staatsangehörige [X.].     eines Visums. Das [X.] hat insoweit lediglich bei der [X.]n Staatsangehörigen [X.].     eine Einreise „als Touristin“ festgestellt ([X.]), nicht aber, ob sie tatsächlich über ein entsprechendes Visum verfügte. Beide Fälle bedürfen daher ebenfalls erneuter Verhandlung und Entscheidung.

c) [X.] (Fälle [X.] und 11 der Urteilsgründe):

aa) [X.] war im Tatzeitraum [X.]. Anhangs II zur [X.][X.]VO, jedoch [X.]. Anlage I zur DV[X.], der Aufenthalt eines [X.] Staatsangehörigen im [X.] danach gemäß Art. 20 Abs. 1 [X.] nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 1 [X.] für maximal drei Monate innerhalb eines [X.]raums von sechs Monaten visumsfrei erlaubt. Da [X.] auf der der [X.]-[X.] für den Tatzeitraum mitgeteilten Liste über die länderspezifischen Ausnahmeregelungen zur Visumspflicht bei Erwerbstätigkeit gemäß Art. 4 Abs. 3 [X.][X.]VO nicht enthalten ist, stand die Erwerbstätigkeit der hier betroffenen [X.] Staatsangehörigen einem legalen Aufenthalt nur unter den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 lit. e [X.] entgegen, also bei einem Verstoß der Tätigkeit gegen Rechtsvorschriften. Insoweit kommt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen § 284 Abs. 3 i.V.m. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III i.d.[X.] vom 1. Januar 1998 (Arbeitsgenehmigung bei unselbständiger Tätigkeit) oder gegen Vorschriften des Gewerbe-, Gesundheits- und Steuerrechts (bei selbständiger Tätigkeit) in Betracht (vgl. dazu VG Ansbach, Beschluss vom 22. September 2003 - [X.]; [X.]/[X.], [X.], 315, 319 zur Ausübung der Prostitution).

bb) Danach kann der Schuldspruch in den Fällen [X.] und 11 ([X.] Staatsangehörige [X.] und [X.].    ) ebenfalls keinen Bestand haben. Zwar bedurften beide Frauen keines Visums und fielen auch nicht unter die länderspezifische Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 4 Abs. 3 [X.][X.]VO; der neue Tatrichter wird jedoch der Frage nachgehen müssen, ob die - freiberuflich oder abhängig ausgestaltete - Erwerbstätigkeit als Prostituierte in diesen Fällen gegen Gesetze verstieß und damit die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 1 lit. e [X.] vorlagen.

d) [X.] (Fall II. 5 der Urteilsgründe):

Die Verurteilung im Fall II. 5 der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die moldawische Staatsangehörige [X.]bedurfte im Jahr 2000 als [X.]erin im Sinne der DV[X.] sowohl nach nationalem Recht als auch nach der zur Tatzeit geltenden Verordnung ([X.]) Nr. 574/1999 des Rates vom 12. März 1999 ([X.] [X.] vom 18. März 1999, [X.] ff.) eines gültigen Visums. Über ein solches verfügte sie jedoch nicht; als sie angetroffen wurde, war sie lediglich im Besitz eines abgelaufenen [X.] (UA 9).