Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2005, Az. VII ZB 23/05

[X.][X.]/05
vom 5. Juli 2005 in der Zwangsvollstre[X.]kungssa[X.]he Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein

ZPO § 727 Der Na[X.]hweis der Re[X.]htsna[X.]hfolge auf der [X.] dur[X.]h öffentli[X.]he oder [X.] beglaubigte Urkunden ist entbehrli[X.]h, wenn der S[X.]huldner die Re[X.]htsna[X.]h-folge zugesteht, § 288 ZPO, und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstre-[X.]kungsklausel an den Re[X.]htsna[X.]hfolger zustimmt. § 138 Abs. 3 ZPO ist ni[X.]ht an-wendbar. ZPO § 730 Der Re[X.]htspfleger kann im Rahmen der Ermessensausübung verpfli[X.]htet sein, den S[X.]huldner und den bisherigen Gläubiger anzuhören, wenn der Antragsteller [X.] darlegt, daß und aus wel[X.]hen na[X.]hvollziehbaren Gründen zu erwarten ist, daß der S[X.]huldner die Re[X.]htsna[X.]hfolge zugestehen und der bisherige Gläubiger der [X.] zustimmen werde.

[X.], Bes[X.]hluß vom 5. Juli 2005 - [X.] - OLG Stuttgart

LG Ravensburg - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 5. Juli 2005 dur[X.]h den [X.] [X.] und [X.] bes[X.]hlossen: Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde der Beteiligten gegen den Bes[X.]hluß des 8. Zivilsenats des [X.] vom 12. Oktober 2004 wird kostenpfli[X.]htig zurü[X.]kgewiesen. [X.]: 1.047,64 •

Gründe: [X.] Der [X.] ist aus dem [X.] des [X.] verpfli[X.]htet, an den Kläger 1.047,64 • an Kosten zu erstatten. Die Beteiligte, der Re[X.]htss[X.]hutzversi[X.]herer des [X.], hat beantragt, ihr als dessen Re[X.]hts-na[X.]hfolgerin gemäß § 727 ZPO die Vollstre[X.]kungsklausel zu erteilen. Sie habe den Kläger von den Anwalts- und Geri[X.]htskosten freigestellt, sein Kostenerstat-tungsanspru[X.]h sei gemäß § 67 [X.] auf sie übergegangen. Sie hat in Fotoko-pie einen S[X.]hriftsatz der Prozeßbevollmä[X.]htigten des [X.] vorgelegt, in dem bestätigt wurde, daß die Beteiligte die Kosten übernommen habe. Öffentli[X.]he oder öffentli[X.]h beglaubigte Urkunden, aus denen si[X.]h die Re[X.]htsna[X.]hfolge er-gibt, hat die Beteiligte ni[X.]ht vorgelegt. - 3 - Die Re[X.]htspflegerin hat den Antrag zurü[X.]kgewiesen. Die sofortige Be-s[X.]hwerde der Beteiligten ist erfolglos geblieben. Dagegen ri[X.]htet si[X.]h ihre vom Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht zugelassene Re[X.]htsbes[X.]hwerde. I[X.] Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist ni[X.]ht begründet. 1. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht führt aus, die Beteiligte habe den in § 727 ZPO geforderten qualifizierten Na[X.]hweis für ihre Re[X.]htsna[X.]hfolge ni[X.]ht er-bra[X.]ht. Dieser sei ni[X.]ht entbehrli[X.]h gewesen. Die Re[X.]htsna[X.]hfolge sei ni[X.]ht of-fenkundig. Die Vorlage des S[X.]hreibens der Prozeßbevollmä[X.]htigten des [X.] stelle s[X.]hli[X.]hten Parteivortrag dar. Die Re[X.]htspflegerin sei im Rahmen ih-rer Ermessensausübung na[X.]h § 730 ZPO ni[X.]ht gehalten gewesen, den [X.] anzuhören, damit dieser die Tatsa[X.]he der Re[X.]htsna[X.]hfolge unstreitig stellen (§ 138 Abs. 3 ZPO) oder zugestehen (§ 288 ZPO) könne. § 138 Abs. 3 ZPO sei im Verfahren na[X.]h § 727 ZPO ohnehin weder direkt no[X.]h analog anwendbar, weil der S[X.]huldner keine [X.] na[X.]h § 138 Abs. 2 ZPO habe. Ein Ges-tändnis des S[X.]huldners sei zwar grundsätzli[X.]h mögli[X.]h mit der Folge, daß die Re[X.]htsna[X.]hfolge ni[X.]ht mehr beweisbedürftig sei. Die Beteiligte habe jedo[X.]h ni[X.]ht substantiiert dargelegt, aufgrund wel[X.]her Umstände und Tatsa[X.]hen die Re[X.]htspflegerin im Falle der Anhörung des [X.]n voraussi[X.]htli[X.]h dur[X.]h ei-ne ausdrü[X.]kli[X.]he Erklärung ein Geständnis erwarten könne. Nur dann wäre sie im Rahmen ihrer Ermessensausübung verpfli[X.]htet gewesen, den [X.]n anzuhören. Ein Geständnis des Altgläubigers rei[X.]he ni[X.]ht aus, um die Re[X.]hts-na[X.]hfolge offenkundig oder ihren qualifizierten Na[X.]hweis entbehrli[X.]h zu ma-[X.]hen. - 4 - 2. Das hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. a) Na[X.]h § 727 ZPO kann eine vollstre[X.]kbare Ausfertigung für den Re[X.]htsna[X.]hfolger des in dem Urteil bezei[X.]hneten Gläubigers erteilt werden, sofern die Re[X.]htsna[X.]hfolge bei dem Geri[X.]ht offenkundig ist oder dur[X.]h öffentli-[X.]he oder öffentli[X.]h beglaubigte Urkunden na[X.]hgewiesen wird. Diese Voraussetzungen liegen ni[X.]ht vor. Öffentli[X.]he oder öffentli[X.]h be-glaubigte Urkunden hat die Beteiligte ni[X.]ht vorgelegt. Die Re[X.]htsna[X.]hfolge ist entgegen der Ansi[X.]ht der Re[X.]htsbes[X.]hwerde au[X.]h bei Geri[X.]ht ni[X.]ht offenkun-dig. Offenkundig ist eine Tatsa[X.]he, wenn sie zumindest am Geri[X.]htsort der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fa[X.]hkunde - au[X.]h dur[X.]h Informati-on aus allgemein zugängli[X.]hen zuverlässigen Quellen - wahrnehmbar ist (Zöl-ler/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 291 Rdn. 1). Das ist hinsi[X.]htli[X.]h der Tatsa[X.]hen, daß der Kläger bei der Beteiligten re[X.]htss[X.]hutzversi[X.]hert ist, diese ihm für den Prozeß De[X.]kung gewährt und Prozeßkosten gezahlt hat, ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht der Fall. [X.] Vortrag der Beteiligten ist ni[X.]ht geeignet, Offenkundigkeit herzustellen, selbst wenn der [X.] ihn ni[X.]ht bestritten hätte (a.A. [X.], Bes[X.]hluß vom 12. September 1997 - 3 W 45/97, [X.] 1998, 88). Bei diesem Vortrag handelt es si[X.]h, au[X.]h wenn er von einem Re[X.]hts-s[X.]hutzversi[X.]herer stammt, um die s[X.]hli[X.]hte Tatsa[X.]henbehauptung eines [X.], die im Rahmen des § 727 ZPO grundsätzli[X.]h des [X.] bedarf. b) Ob und unter wel[X.]hen Voraussetzungen der Na[X.]hweis der Re[X.]hts-na[X.]hfolge auf der [X.] bei fehlender Offenkundigkeit entbehrli[X.]h ist, ist in Re[X.]htspre[X.]hung und Literatur umstritten. Mit unters[X.]hiedli[X.]hen Nuan[X.]en im Einzelnen wird teilweise § 138 Abs. 3 ZPO und teilweise § 288 ZPO für [X.] 5 - wendbar gehalten; teilweise wird die Anwendung dieser Vors[X.]hriften generell abgelehnt (vgl. die Na[X.]hweise bei [X.]/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 727 Rdn. 20 und [X.] in [X.]/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 727 Rdn. 29 und § 726 Rdn. 11). [X.]) Der qualifizierte Na[X.]hweis der Re[X.]htsna[X.]hfolge auf der [X.] ist dann entbehrli[X.]h, wenn der S[X.]huldner die Re[X.]htsna[X.]hfolge im Sinne von § 288 ZPO zugestanden und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstre-[X.]kungsklausel an den Re[X.]htsna[X.]hfolger zugestimmt hat. Dagegen s[X.]heidet ei-ne Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO aus. [X.]) § 138 Abs. 3 ZPO ist im Verfahren na[X.]h § 727 ZPO ni[X.]ht anwendbar. Die Vors[X.]hrift knüpft an § 138 Abs. 2 ZPO an, der bestimmt, daß jede Partei si[X.]h über die vom Gegner behaupteten Tatsa[X.]hen zu erklären hat. Diese Erklä-rungslast besteht nur in kontradiktoris[X.]hen Verfahren, zu denen das Verfahren na[X.]h § 727 ZPO ni[X.]ht gehört. Es wird allein vom Re[X.]htsna[X.]hfolger betrieben. Die Anhörung des S[X.]huldners steht im Ermessen des Re[X.]htspflegers. Der S[X.]huldner kann, muß si[X.]h aber ni[X.]ht zu dem Antrag äußern (vgl. [X.], NJW 1992, 201, 204, 205). Um die Re[X.]htsna[X.]hfolge als zugestanden anzuse-hen, rei[X.]ht es daher ni[X.]ht aus, daß der S[X.]huldner den Antrag des neuen Gläu-bigers ni[X.]ht bestreitet. [X.]) Der S[X.]huldner als Antragsgegner kann jedo[X.]h die Re[X.]htsna[X.]hfolge zugestehen, § 288 ZPO. Bringt er eindeutig seinen Willen zum Ausdru[X.]k, die behauptete Re[X.]htsna[X.]hfolge zu akzeptieren und gegen si[X.]h gelten zu lassen, spri[X.]ht ni[X.]hts dagegen, diese Erklärung im Verfahren na[X.]h § 727 ZPO zu be-rü[X.]ksi[X.]htigen. Der Anwendung von § 288 ZPO steht insbesondere ni[X.]ht entge-gen, daß der S[X.]huldner im Rahmen des [X.] na[X.]h § 730 ZPO regelmäßig keine Mögli[X.]hkeit mehr hat, das Geständnis gemäß § 290 ZPO zu - 6 - widerrufen (a.[X.], Rpfleger 1991, 144, 146). Er kann gemäß § 732 ZPO Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstre[X.]kungsklausel erheben und dabei den Widerruf erklären und die Gründe dafür na[X.]hweisen ([X.], NJW 1992, 201, 202). Dagegen ist der bisherige Gläubiger ni[X.]ht befugt, die Re[X.]htsna[X.]hfolge im Sinne von § 288 ZPO zuzugestehen (a.A. S[X.]rländis[X.]hes Oberlandesgeri[X.]ht, Bes[X.]hluß vom 10. Februar 2004 - 5 W 285/03, Rpfleger 2004, 430). Er ist im Verfahren na[X.]h § 727 ZPO ni[X.]ht Partei, sondern Dritter. [X.][X.]) Allerdings wird von der Erteilung der Vollstre[X.]kungsklausel an [X.], der als Re[X.]htsna[X.]hfolger auftritt, ni[X.]ht nur der S[X.]huldner, sondern re-gelmäßig in no[X.]h stärkerem Maße der bisherige Gläubiger betroffen. Zu seinem S[X.]hutz sieht § 727 ZPO vor, daß die Re[X.]htsna[X.]hfolge bei fehlender [X.] nur dur[X.]h öffentli[X.]he oder öffentli[X.]h beglaubigte Urkunden na[X.]hgewie-sen werden kann. Dieser S[X.]hutz darf ni[X.]ht dadur[X.]h ausgehöhlt werden, daß er ein Geständnis des S[X.]huldners na[X.]h § 288 ZPO ohne weiteres gegen si[X.]h [X.] lassen müßte, zumal dem S[X.]huldner die Umstände der Re[X.]htsna[X.]hfolge häufig unbekannt sind. Die behauptete Re[X.]htsna[X.]hfolge darf daher nur dann aufgrund eines Geständnisses des S[X.]huldners als bewiesen angesehen wer-den, wenn der bisherige Gläubiger hierzu angehört worden ist und der Klausel-erteilung an den neuen Gläubiger ausdrü[X.]kli[X.]h zugestimmt hat. [X.]) Es ist Sa[X.]he des Antragstellers, die Re[X.]htsna[X.]hfolge darzulegen und in der in § 727 ZPO vorgesehenen Form zu beweisen. Aus dem Umstand, daß in diesem Rahmen § 288 ZPO für ein Geständnis des S[X.]huldners anwendbar und ein Na[X.]hweis entbehrli[X.]h ist, wenn darüber hinaus der bisherige Gläubiger der [X.] zustimmt, folgt ni[X.]ht, daß der Re[X.]htspfleger stets verpfli[X.]h-tet wäre, den S[X.]huldner und den bisherigen Gläubiger von si[X.]h aus anzuhören. - 7 - Es ist ni[X.]ht seine Aufgabe, dur[X.]h eine sol[X.]he Anhörung festzustellen, ob auf vom Antragsteller ni[X.]ht erbra[X.]hte Na[X.]hweise für die Re[X.]htsna[X.]hfolge verzi[X.]htet werden kann. Die Anhörung des S[X.]huldners steht gemäß § 730 ZPO im Er-messen des Re[X.]htspflegers, die Anhörung des bisherigen Gläubigers bestimmt si[X.]h na[X.]h den zu Art. 103 Abs. 1 GG entwi[X.]kelten Grundsätzen. Eine Pfli[X.]ht des Re[X.]htspflegers, einem Gesu[X.]h des Antragstellers auf Anhörung statt-zugeben, kann nur dann angenommen werden, wenn der Antragsteller [X.] darlegt, daß und aus wel[X.]hen na[X.]hvollziehbaren Gründen zu erwarten ist, daß der S[X.]huldner die Re[X.]htsna[X.]hfolge zugestehen und der bisherige Gläubi-ger der [X.] zustimmen werde. d) Na[X.]h diesen Grundsätzen hat die Re[X.]htspflegerin den Antrag der [X.] auf Erteilung der Vollstre[X.]kungsklausel zu Re[X.]ht ohne Anhörung des [X.]n zurü[X.]kgewiesen. Die Beteiligte hat ledigli[X.]h einen S[X.]hriftsatz der Prozeßbevollmä[X.]htigten des [X.] vorgelegt, aus dem si[X.]h ergibt, daß sie die Kosten des Re[X.]htsstreits übernommen hat. Ob diese Bestätigung bereits als Zustimmung zur [X.] gewertet werden kann und ob sie von der - 8 - Prozeßvollma[X.]ht umfaßt ist, kann dahinstehen. Denn die Beteiligte hat ni[X.]ht s[X.]hlüssig dargelegt, daß und warum der [X.] die Re[X.]htsna[X.]hfolge zuge-stehen werde. Dressler Kuffer
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