Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.05.2011, Az. 4 StR 173/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 173/11

vom
26. Mai
2011
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Totschlags u.a.

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Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 26. Mai 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29. November 2010

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass die [X.] wegen Sachbeschädigung entfällt,

b)
im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststel-lungen aufgehoben.

2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zustän-dige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

3.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird [X.].

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, Sachbeschädigung, vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr und vorsätzlichem gefährlichen Eingriff in den [X.] zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, eine Maßregel nach §§ 69, 69a StGB angeordnet und den Pkw des Angeklagten eingezogen. [X.]
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gen das Urteil richtet sich die auf Beanstandungen des Verfahrens und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat in dem aus dem [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Die Verfahrensrüge, mit der die Revision die Fehlerhaftigkeit der Ur-teilsfeststellungen zur Geschwindigkeit des vom Angeklagten gesteuerten Pkws im Zeitpunkt der Kollision mit dem Fußgänger geltend macht, hat keinen Erfolg. Denn aus den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit sowie der Notwendigkeit, gegebenenfalls auch erst in der Hauptverhandlung angefallene Erkenntnisse in das Gutachten einzubeziehen, folgt, dass allein der Inhalt des in der Hauptverhandlung erstatteten Gutachtens für die Entscheidungsfindung maßgebend ist. Nur hierauf kann das Urteil beruhen (Beschluss vom 12. [X.] 2008 -
1 StR 649/07,
NStZ 2008, 418 mwN). Den Inhalt des in der [X.] erstatteten Gutachtens kann das Revisionsgericht aber, wenn er

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wie hier -
von dessen Wiedergabe im Urteil abweichen soll, nur durch eine in der Revision nicht zulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung feststellen (vgl. [X.], [X.], 53. Aufl., § 337 Rn. 14 mwN). Hieran ändert auch die Mitteilung der "Zusammenfassung der mündlichen Gutachten-Erstattung" in der [X.] nichts.

2. Soweit die Revision die Bejahung des Tötungsvorsatzes durch das Schwurgericht angreift, hat sie weder mit der Verfahrens-
noch mit der Sachrü-ge Erfolg. Die Feststellungen hierzu sind rechtsfehlerfrei getroffen; weitere [X.] zum Willenselement des bedingten Tötungsvorsatzes vermisst der Senat nicht. Jedoch hat das Schwurgericht keine Feststellungen zum Vorsatz bezüglich der Sachbeschädigungen getroffen. Da der Senat im Hinblick auf die sorgfältige Beweiswürdigung in dem landgerichtlichen Urteil ausschließt, dass 2
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hierzu weitere Feststellungen möglich sind, lässt er diesen Schuldspruch entfal-len.

3. Der Schuldspruch im Übrigen und auch die Maßregel-
sowie die Ein-ziehungsanordnung weisen keinen Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 [X.]). [X.] kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Trotz der -
auch nach dem Wegfall der Sachbeschädigung -
nicht überhöhten Strafe kann der Senat aufgrund der sehr knapp und lediglich mit allgemein gehaltenen Erwägungen begründeten Ablehnung eines sonstigen minder schweren Falls im Sinne des §
213 StGB nicht mit Sicherheit ausschließen, dass das [X.] eine ge-ringere Strafe verhängt hätte, wenn es einen der vertypten Milderungsgründe zur Heranziehung des minder schweren Falles "verbraucht" und anschließend den Strafrahmen des § 213 StGB wegen des weiteren vertypten [X.] nach § 49 Abs. 1 StGB gemindert hätte. Diese Prüfung hat das Land-gericht -
wie der [X.] in der Antragsschrift vom 4. April 2011 ausgeführt hat -
nicht vorgenommen.

[X.]

RiBGH Dr. Franke ist erkrankt

und daher gehindert zu unter-

schreiben.

Ernemann

Mutzbauer

Bender

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