Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2012, Az. 1 StR 349/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 349/11

vom
22. Februar
2012
in der Strafsa[X.]he
gegen

1.
2.

wegen zu 1.: Beihilfe zum Diebstahl

zu 2.: Diebstahls

-
2
-
Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 22. Februar 2012
bes[X.]hlos-sen:

1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 10. Januar 2011 werden als unbe-gründet verworfen.
2. Jeder Bes[X.]hwerdeführer hat die Kosten seines Re[X.]htsmittels zu tragen.

Gründe:
Die Angeklagten, so ist festgestellt, waren als Täter (S.

) und Gehilfe (Si.

) an je einem Diebstahl beteiligt. Die Taten gehörten zu einer aus [X.] Gruppierung heraus begangenen Diebstahlserie. Die meisten Mitglieder der Gruppierung, darunter

[X.]

und

E.

,
waren bereits vor der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten von der mit denselben Berufsri[X.]htern wie vorliegend besetzten [X.] re[X.]htskräftig abgeurteilt worden.
Die Verurteilung der ni[X.]ht geständigen Angeklagten ist ni[X.]ht zuletzt
auf die Aussage des Zeugen [X.]

-
am Rande au[X.]h des Zeugen E.

-
gestützt. Die Revisionen sind im [X.] übereinstimmend der Meinung, die Aussagen der Zeugen seien unverwertbar, weil die damalige Hauptverhandlung gegen diese -
teilwe-

e-führt worden sei.

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A. Verfahrensabläufe und Re[X.]htsausführungen der Revision:
[X.] Zur Hauptverhandlung gegen [X.]

und E.

:
Gestützt
auf das Protokoll der damaligen Hauptverhandlung, das [X.] über eine Verfahrensabspra[X.]he (vg[X.] § 273 Abs. 1a [X.]) ni[X.]ht ent-hält, tragen die Revisionen hierzu vor:
Na[X.]h [X.] wurde die Sitzung unterbro[X.]hen. Dana[X.]h [X.] knappe Geständnisse abgelegt; na[X.]h kurzer Beweisaufnahme erging [X.] das Urteil, das nahezu vollständig den Anträgen der Staatsanwalts[X.]haft entspra[X.]h. Es wurde dur[X.]h allseitigen Re[X.]htsmittelverzi[X.]ht sofort re[X.]htskräftig.
Die Staatsanwalts[X.]haft hat nunmehr im Rahmen ihrer Revisionsgegen-[X.]

und E.

folgende dienstli[X.]he Erklärung ihres damaligen [X.] vorgelegt:

[X.] außerhalb der Hauptverhandlung ein Gesprä[X.]h geführt. Hierbei habe i[X.]h au[X.]h dargestellt, wel[X.]he Re[X.]htsfolgen aus Si[X.]ht der Staatsanwalts[X.]haft in Betra[X.]ht zu ziehen wären, wenn die [X.] ein Geständnis ablegen würden. I[X.]h vermag ni[X.]ht mehr

einbezogen waren.

n-
; ni[X.]ht mehr sagen kann i[X.]h, ob si[X.]h in irgendeiner Form die Kammer hierzu äußerte,

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I[X.] Zum Ablauf des vorliegenden Verfahrens:
Die Revisionen tragen vor, dass die [X.] in der Hauptverhand-lung gegen die An

Verfahren gegen [X.]

und E.

Das Protokoll der Hauptverhandlung ergibt in diesem Zusammenhang:
1. Zum Gesprä[X.]h
außerhalb der Hauptverhandlung:
Die Hauptverhandlung war am ersten Verhandlungstag no[X.]h vor Verle-i-

Am zweiten Verhandlungstag verlas die Verteidigung in der [X.] eine Erklärung, in der u.a. behauptet ist,

Geri[X.]ht und Verteidigung in der Hauptverhandlung vom 09.12.2010

der Verteidigung Herr Vorsit-im Hauptverfahren gegen die fünf weiteren Mitangeklagten < also au[X.]h [X.]

und E.

Am vierten und letzten Hauptverhandlungstag gab der Vorsitzende zu diesem Gesprä[X.]h Folgendes zu Protokoll:

den Verteidigern und der Vertreterin der Staatsanwalts[X.]haft ein Gesprä[X.]h stattgefunden hat.
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Gegenstand dieses Gesprä[X.]hs war zusammengefasst, dass die Verteidiger der Kammer vorgehalten haben, im Verfahren ..., [X.]

, E.

... gesetzwidrig sei und gegebenenfalls den dort verurteilten Angeklagten die Mög-li[X.]hkeit eröffne, eine Wiederaufnahme ihres Verfahrens insbeson-dere deshalb zu beantragen, weil dur[X.]h die Kammer insoweit zu-mindest Re[X.]htsbeugung begangen worden sei. Im Übrigen [X.] insoweit seitens der Verteidiger Handlungsalternativen der Strafanzeige oder des Weges na[X.]h § 22 ff.
[X.], die derzeit ni[X.]ht ergriffen werden sollen. Die Probleme mit dem na[X.]h Ansi[X.]ht der Verteidigung dur[X.]hgeführten re[X.]htswidrigen Deal könnten ggf. ge-löst werden dur[X.]h eine Behandlung < des vorliegenden Verfah-rens
> na[X.]h den §§ 153, 153 a [X.].
Die Kamme

Ebenfalls ausweisli[X.]h des [X.] erklärten die Verteidiger darauf, der Vorwurf der Re[X.]htsbeugung sei nie erhoben worden.
2. Zur Verlesung des Urteils gegen [X.]

, E.

u.a.:
Am vierten Verhandlungstag gab der Vorsitzende bekannt, dass [X.] sei, dieses Urteil auszugsweise zu verlesen, soweit es die Zeugen [X.]

und E.

betreffe. Im Protokoll heißt es hierzu, gegen diese Ankündigung seien keine Einwendungen erhoben worden; der Verteidiger des Angeklagten S.

habe na[X.]h der Verlesung eine Erklärung gemäß
§ 257 [X.] abgegeben.
Die Verteidigung beantragte na[X.]h Fertigstellung des Protokolls, dieses dahin zu beri[X.]htigen, dass na[X.]h der Ankündigung des Vorsitzenden, das Urteil gegen [X.]

und E.

verlesen zu wollen, der Verlesung unter Hinweis auf die 15
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Ausführungen in [X.], [X.], 53. Auf[X.], § 257[X.] Rn. 4 [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h widerspro[X.]hen worden sei.
Dieser Antrag wurde wegen übereinstimmender gegenteiliger Erinnerung des Vorsitzenden und der Urkundsbeamtin -
deren Erinnerung si[X.]h mit ihren Aufzei[X.]hnungen de[X.]kte -
zurü[X.]kgewiesen; der Vortrag der Verteidigung sei [X.] na[X.]h der Verlesung widerspro[X.]hen worden.
II[X.] Zu den Re[X.]htsausführungen der Revision:
Die Revisionen beider Angeklagter halten § 257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] (in entspre[X.]hender Anwendung) im Verfahren gegen [X.]

und E.

für verletzt.
Die Revision des
Angeklagten Si.

hält unter diesem Gesi[X.]htspunkt die Geständnisse von [X.]

und E.

für unverwertbar. Vielmehr stünde die-sen Zeugen ein Auskunftsverweigerungsre[X.]ht zu, das dur[X.]h die Verlesung des gegen sie ergangenen Urteils unterlaufen worden
sei. Dies könnten au[X.]h die [X.] hier vorliegenden, näher bezei[X.]hneten Verletzung von Verfassungs-
und Mens[X.]henre[X.]ht.
In dem im [X.] damit weitgehend identis[X.]hen Vortrag für den Angeklag-ten S.

wird der [X.] zusätzli[X.]h aufgefordert, zur früheren Hauptverhand-lung dienstli[X.]he Erklärungen einzuholen.
Re[X.]htli[X.]h ist näher ausgeführt, [X.]

und E.

könnten in ihrem abge-s[X.]hlossenen Verfahren erfolgrei[X.]h Wiedereinsetzung in den vorigen Stand we-gen Versäumung der Re[X.]htsmittelfrist oder eine Wiederaufnahme des Verfah-rens beantragen. Aus dieser Mögli[X.]hkeit leite si[X.]h s[X.]hon jetzt ab, dass sie als 19
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Zeugen im vorliegenden Verfahren ein Auskunftsverweigerungsre[X.]ht gemäß §
55 [X.] gehabt hätten, über das sie hier zu belehren gewesen wären.
Im Übrigen, so ma[X.]ht die Revision des Angeklagten S.

weiter gel-
e-ren Verfahren erkennbar in die Beweiswürdigung des vorliegenden Verfahrens einbeziehen müssen.
[X.] Die Revisionen bleiben erfolglos (§ 349 Abs. 2 [X.]):
Hinsi[X.]htli[X.]h des Angeklagten S.

bestehen s[X.]hon Bedenken gegen
die Zulässigkeit des Vorbringens. Jedenfalls die Rüge hinsi[X.]htli[X.]h der unzu-rei[X.]henden Beweiswürdigung ist ni[X.]ht zulässig erhoben (na[X.]hfolgend [X.]). Die [X.] beider Angeklagter hinsi[X.]htli[X.]h der Verwertbarkeit der Aussagen der Zeugen [X.]

und E.

und
der Verwertbarkeit des gegen diese Zeugen er-gangenen Urteils sind (hinsi[X.]htli[X.]h des Angeklagten S.

: jedenfalls) unbe-gründet (na[X.]hfolgend I[X.]).
[X.] Unzulässigkeit der Rüge der unzurei[X.]henden Beweiswürdigung (Revi-sion des Angeklagten S.

):
1.
Im Grundsatz zutreffend ist die Auffassung der Revision, in die Würdi-gung einer Zeugenaussage sei erkennbar einzubeziehen, wenn es in einem Strafverfahren gegen den Zeugen selbst wegen der glei[X.]hen Vorwürfe zu einer Verständigung gekommen war. Dies gilt sowohl dann, wenn es zu einer Ver-ständigung in Gesprä[X.]hen mit dem Geri[X.]ht gekommen war (vg[X.] [X.],
[X.] vom 9. Februar 2012 -
1 [X.]; [X.], Bes[X.]hluss vom [X.] 2007 -
1 [X.], [X.]St 52, 78, 82 f.
mwN), als au[X.]h dann, wenn -
wie na[X.]h
der dienstli[X.]hen Erklärung des damaligen [X.] der [X.] im Verfahren gegen [X.]

und E.

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geführt worden waren (in verglei[X.]hbarem
Sinne [X.],
Urteil vom 29. November 2011 -
1 [X.] Rn. 14).
2. Jedenfalls erfordert die Behauptung, die dana[X.]h gebotene Beweis-würdigung sei unterblieben, eine Verfahrensrüge, wenn das auf die Sa[X.]hrüge hin allein zu überprüfende Urteil den in Rede stehenden Hintergrund der [X.] ni[X.]ht erhellt ([X.], Bes[X.]hluss vom 6. November 2007 -
1 [X.], [X.]St 52, 78, 79, 81). Ausdrü[X.]kli[X.]h als Verfahrensrüge sind die [X.] der Revision zu
der unter dem genannten Bli[X.]kwinkel unterbliebenen Würdigung der Aussage des Zeugen ni[X.]ht gekennzei[X.]hnet. Dies wäre [X.], wenn inhaltli[X.]h die Anforderungen an eine zulässig erhobene Verfah-rensrüge erfüllt wären. Dies ist jedo[X.]h ni[X.]ht der Fall:
a) Im Ergebnis trägt die Revision zuglei[X.]h vor (zur Einheitli[X.]hkeit einer Revisionsbegründung vg[X.] [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Oktober 2005 -
1 [X.]), die Zeugenaussagen hätten ni[X.]ht bea[X.]htet werden dürfen und [X.] als ges[X.]hehen gewürdigt werden müssen. Letztli[X.]h ist damit nur ein Sa[X.]h-verhalt ges[X.]hildert und das Revisionsgeri[X.]ht aufgefordert, zu prüfen, ob in [X.] Ri[X.]htung -
sei es, dass die Aussagen
ni[X.]ht verwertbar sind, sei es dass sie zwar verwertbar aber ni[X.]ht auf geboten breiter Grundlage gewürdigt sind
-
ein Re[X.]htsfehler vorliege. Erforderli[X.]h ist jedo[X.]h die Behauptung eines bestimmten [X.] ([X.], Bes[X.]hluss vom 19. Oktober 2005
-
1 [X.] mwN).
b) Selbst wenn man das Vorbringen dahin auslegte, in erster Linie solle die Unverwertbarkeit der Aussage und nur hilfsweise eine unzurei[X.]hende [X.] Beweiswürdigung) hingegen wäre au[X.]h dann ni[X.]ht mögli[X.]h, da nur hilfs-weise erhobene Verfahrensrügen ni[X.]ht zulässig sind ([X.],
Bes[X.]hluss vom
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27. Juli 2006 -
1 [X.]; [X.], Bes[X.]hluss vom 19. Oktober 2005 -
1 [X.] mwN).
3. Selbst wenn ni[X.]ht zuglei[X.]h die Unverwertbarkeit der Aussage gerügt worden wäre, bliebe die Rüge unzurei[X.]hender Beweiswürdigung hier erfolglos:
a) Die Revision bes[X.]hränkt si[X.]h auf die Behauptung, das Geri[X.]ht habe die ihm bekannte Abspra[X.]he ni[X.]ht gewürdigt. Damit ist ni[X.]ht vorgetragen, dass .

und E.

hier prozessordnungsgemäß in der Hauptverhandlung festgestellt worden sei. Im Urteil kann jedo[X.]h nur gewürdigt werden, was zuvor prozessordnungs-gemäß zum Gegenstand der Hauptverhandlung gema[X.]ht wurde.
Der [X.] hat dabei der Frage, ob, wie von der Revision vorgetragen, der Vorsitzende in dem (im Protokoll der Hauptverhandlung so ni[X.]ht wiederge-geben) abgebro[X.]henen Vorgesprä[X.]h mitgeteilt hat, dass in dem Verfahren ge-gen [X.]

und E.

ier ni[X.]ht na[X.]hzugehen.
Selbst wenn nämli[X.]h der Vorsitzende sogar in der Hauptverhandlung ei-ne dem [X.] entspre[X.]hende Erklärung über den Verlauf des früheren Verfahrens abgegeben hätte, wäre sie ni[X.]ht in entspre[X.]hender An-wendung von § 243
Abs. 4 [X.] prozessordnungsgemäß in die Hauptverhand-lung eingeführt ([X.],
Bes[X.]hluss vom 9. Februar 2012 -
1 [X.]). Ebenso wenig könnte eine sol[X.]he Erklärung aus einem anderen Re[X.]htsgrund der Be-weiswürdigung zugrunde gelegt werden. Die Glaubwürdigkeit eines Zeugen ist eine für den S[X.]huld-
oder Strafausspru[X.]h
bedeutsame Frage. In diesem Zu-sammenhang (mögli[X.]herweise) erhebli[X.]he Feststellungen können daher nur na[X.]h den Regeln des [X.] getroffen werden. Diese sehen dienstli-[X.]he Erklärungen des Ri[X.]hters über seine Erkenntnisse aus anderen Verfahren 33
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als Beweismittel ni[X.]ht vor ([X.],
Urteil vom 22. März 2002 -
4 [X.], [X.]St 47, 270, 274 mwN).
b) Einen prozessordnungsgemäßen Weg, auf dem die Feststellungen hren gegen [X.]

und E.

hätten getrof-fen werden sollen, zeigt die Revision ni[X.]ht auf. Daher kann ihr Vorbringen au[X.]h ni[X.]ht in eine Aufklärungsrüge umgedeutet werden. Für eine Ergänzung der in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen dur[X.]h das
Revisionsgeri[X.]ht auf der Grundlage eigener Beweiswürdigung ist ebenfalls kein Raum.
[X.]) Au[X.]h unabhängig von der Verknüpfung mit dem geltend gema[X.]hten Verwertungsverbot ermögli[X.]ht das [X.] des Angeklagten S.

dem [X.] daher keine Überprüfung der Beweiswürdigung im Bli[X.]k auf das frühere Verfahren.
I[X.] Verwertbarkeit der Zeugenaussagen und des Urteils:
1. Selbst wenn im Verfahren gegen [X.]

und E.

deren [X.] dies s[X.]hon in je-nem Verfahren ni[X.]ht zu einer Unverwertbarkeit der Geständnisse gemäß §
257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] geführt.
a) Dabei kommt es hier ni[X.]ht darauf an, ob § 257[X.] [X.] überhaupt bei [X.] hierzu [X.], Bes[X.]hluss vom 4.
August 2010 -
2 StR 205/10 Rn. 14). Jedenfalls wäre § 257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] au[X.]h ni[X.]ht entspre[X.]hend anwendbar, da na[X.]h dem Gesetz ein Verwer-tungsverbot nur

, d.h. in den in § 257[X.] Abs. 4 Sätze 1 und 2 [X.] aufgeführten Fällen, besteht. Gemeint sind also nur Konstellationen, in denen si[X.]h das Geri[X.]ht von der Verständigung lösen will (vg[X.] [X.], Bes[X.]hluss vom 16. März 2011 -
1 [X.]; [X.], Bes[X.]hluss vom 1. März 2011 -
1 [X.]; [X.], Bes[X.]hluss vom 19. August 2010 -
3 StR
226/10, [X.], 76, 37
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77). Au[X.]h die Revision behauptet aber ni[X.]ht, dass die [X.] im Verfah-ren gegen [X.]

und E.

Es ist daher ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass si[X.]h diese in ihrem Verfahren auf eine Unverwertbarkeit ihrer Geständnisse entspre[X.]hend § 257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] hätten berufen können.
b) Waren aber ihre Geständnisse in dem gegen sie geri[X.]hteten Verfah-ren ni[X.]ht in entspre[X.]hender Anwendung von § 257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] unver-wertbar, so
können au[X.]h ihre späteren Aussagen als Zeugen ni[X.]ht aus diesem Grund unverwertbar sein, selbst wenn mit ihnen inhaltli[X.]h das damalige [X.] wiederholt wird.
[X.]) Daher gehen au[X.]h die auf die Verletzung von § 257[X.] Abs. 4 Satz 3 [X.] gestützten Erwägungen der Revision ins Leere, den Zeugen [X.]

und E.

stünden Wiedereinsetzungs-
und Wiederaufnahmemögli[X.]hkeiten hin-si[X.]htli[X.]h ihrer re[X.]htskräftigen Verurteilung zu. Glei[X.]hes gilt für die Annahme, aus diesen Mögli[X.]hkeiten erwü[X.]hse entspre[X.]hend § 55 [X.] ein Auskunfts-verweigerungsre[X.]ht der Zeugen [X.]

und E.

. S[X.]hon deshalb ist für die An-nahme kein Raum, die Verletzung entspre[X.]hender Belehrungspfli[X.]hten gegen-über diesen Zeugen könne (entgegen seit [X.] ,
Bes[X.]hluss vom 21. Ja-nuar 1958 -
GSSt 4/57,
[X.]St 11, 213 gefestigter Re[X.]htspre[X.]hung; w. N. b. [X.], [X.], 54. Auf[X.],
§ 55 Rn. 17) hier au[X.]h von den Angeklagten gerügt werden, da aus übergeordneten Gründen au[X.]h deren Re[X.]htskreis ver-letzt sei.
d) Da also das [X.] selbst dann, wenn es erwiesen wä-re, zu keinem Verwertungsverbot führte, hat der [X.] hier keine Veranlas-sung, dem Vorbringen in tatsä[X.]hli[X.]her Hinsi[X.]ht näher na[X.]hzugehen.
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2. Bestehen aber wegen des damaligen [X.] keine Be-denken gegen die Verwertbarkeit der Aussagen der Zeugen [X.]

und E.

, können daraus au[X.]h keine Bedenken gegen die Verlesbarkeit des gegen diese ergangenen Urteils erwa[X.]hsen. Darauf, dass auf die Ankündigung des [X.], die Verlesung des Urteils (zur Verlesbarkeit von Strafurteilen gegen Zeugen gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 [X.] vg[X.] s[X.]hon [X.], Urteil vom 2. Okto-ber 1951 -
1 StR 421/51, [X.]St 1, 337, 341; Mosba[X.]her in LR [X.],
26. Auf[X.],
§
249 Rn. 17 mwN) sei beabsi[X.]htigt, keine Ents[X.]heidung gemäß § 238 Abs. 2 [X.] herbeigeführt wurde (vg[X.] [X.], Urteil vom 24. März 1964 -
3 [X.], [X.]St 19, 273, 280), kommt es daher ni[X.]ht an, ebenso wenig auf den mit dem maßgebli[X.]hen Protokollinhalt ni[X.]ht zu vereinbarenden Vortrag der Revision zum Zeitpunkt des geltend gema[X.]hten Widerspru[X.]hs.
II[X.] Die Sa[X.]hrüge ist hinsi[X.]htli[X.]h beider Angeklagten unbegründet.
[X.] Im Hinbli[X.]k auf die dienstli[X.]he Äußerung des [X.] der Staatsanwalts[X.]haft in der Hauptverhandlung gegen [X.]

und E.

(vg[X.] oben A. [X.]) bemerkt der [X.]:

Gesprä[X.]he über eine mögli[X.]he Abkürzung der Hauptverhandlung zwi-s[X.]hen Staatsanwalts[X.]haft und Verteidigung, in die das Geri[X.]ht ni[X.]ht einbezo-gen ist, kommen, so au[X.]h die Erfahrung des [X.]s, in der forensis[X.]hen Praxis vor (vg[X.] [X.], Urteil vom 29. November 2011 -
1 [X.] Rn. 10).
Soll das Ergebnis dieser Gesprä[X.]he den weiteren Gang der [X.] beeinflussen, so ist es gegenüber dem Geri[X.]ht offenzulegen ([X.] aaO Rn. 14). Dies ist im
Verfahren gegen [X.]

und E.

ausweisli[X.]h der dienstli[X.]hen Erklärung ges[X.]hehen.
Na[X.]h Auffassung des [X.]s ist es angezeigt, dass diese Offenlegung in der Hauptverhandlung erfolgt, sonst hat jedenfalls das Geri[X.]ht in der Hauptver-47
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handlung offenzulegen, wenn ihm außerhalb der Hauptverhandlung derartige Informationen erteilt wurden. Dabei ist es zwe[X.]kmäßig, dass die Gesprä[X.]he und die Unterri[X.]htung des Geri[X.]hts hierüber na[X.]h Maßgabe des § 273 Abs. 1a [X.] dokumentiert werden, naheliegend im Protokoll der Hauptverhandlung (vg[X.] au[X.]h § 160b Satz 2 [X.], wona[X.]h Gesprä[X.]he, die die Staatsanwalts[X.]haft mit der Verteidigung im Ermittlungsverfahren zur Verfahrensförderung geführt hat, aktenkundig zu ma[X.]hen sind; vg[X.] hierzu näher [X.] aaO Rn. 13 mwN). Offenlegung und Dokumentation entspre[X.]hen dem Transparenzgebot, das
das Verfahren über eine Verständigung im Strafverfahren insgesamt kennzei[X.]hnet ([X.] aaO Rn. 12 mwN).
Ohne wesentli[X.]hen Mehraufwand wird dur[X.]h eine sol[X.]he Transparenz ni[X.]ht nur der Gefahr von Missverständnissen im laufenden Verfahren vorge-beugt, sondern
au[X.]h Weiterungen und S[X.]hwierigkeiten, die -
wie hier ersi[X.]htli[X.]h -
sogar au[X.]h no[X.]h in künftigen Verfahren entstehen können.
Na[X.]k Wahl Graf

Ri[X.] Prof. Dr. [X.] ist

urlaubsabwesend und deshalb

an der Unters[X.]hrift gehindert.

Na[X.]k Sander
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