Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2018, Az. V ZB 131/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:140318BVZB131.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]
vom

14. März
2018

in dem selbständigen Beweisverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 485; [X.] § 21 Abs. 4 und Abs. 5 Nr. 2
Die Durchführung eines gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten selbständigen Beweisverfahrens über Mängel am [X.]seigentum setzt nicht voraus, dass der antragstellende Wohnungseigentümer sich zuvor um eine Beschlussfassung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln bemüht hat.
[X.], Beschluss vom 14. März 2018 -
V [X.] -
LG Berlin

AG Charlottenburg

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 14.
März
2018
durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann, die Richterinnen Dr.
[X.] und Weinland und die Richter Dr.
Kazele und Dr.
Hamdorf

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Antragsteller werden die Beschlüsse der [X.] des [X.] vom 5. Mai 2017 und des [X.] vom 19. Oktober 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an das [X.] zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des
Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

.

Gründe:
I.
Die [X.]en bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Über der Wohnung der Antragsteller befindet sich das Dachgeschoss. Dieses wurde in Umsetzung der Teilungserklärung nachträglich ausgebaut. Von dem Bauträger beauftragte Messungen kamen hinsichtlich der Frage, ob bei dem Ausbau die Anforderungen an die Trittschalldämmung eingehalten wurden, zu unterschied-lichen Ergebnissen.
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Auf einer außerordentlichen Eigentümerversammlung wurde der von den Antragstellern eingebrachte Antrag, den Bauträger wegen etwaiger Mängel des [X.] in Anspruch zu nehmen, abgelehnt. Der weitere Antrag, zur Vorbereitung dieser Ansprüche ein Gutachten zu Schallschutzmängeln
ein-zuholen, [X.] Eigentümer nicht zur Abstimmung
gebracht. Nunmehr begehren die Antragsteller im Wege eines selbständigen [X.] die sachverständige Feststellung von Mängeln des Trittschallschutzes gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern, um diese sodann [X.] auf Beseitigung von Mängeln
in Anspruch zu nehmen.
Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig verworfen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsteller hat das [X.] zurückgewiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegner beantragen,
verfolgen die Antragsteller ihren Antrag weiter.
II.
Das Beschwerdegericht erachtet den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens mangels [X.] für unzu-lässig. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Umfang
von Schäden und deren möglicher Ursachen sowie zur Notwendigkeit von Instand-setzungsarbeiten sei eine (vorbereitende) Maßnahme der Instandsetzung im Sinne von § 21 Abs. 5 Nr. 2 [X.], für die die Wohnungseigentümer gemein-schaftlich zuständig seien. Im Rahmen ihres Selbstorganisationsrechts
sei es zunächst der [X.] überlassen, in welchem Umfang und durch welchen Sachverständigen sie Mängel am [X.]seigentum feststellen lasse.
Das ihr dabei zustehende Ermessen würde bei Durchführung eines selbständi-2
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gen Beweisverfahrens durch eine gerichtliche Entscheidung vorweggenommen, weil die [X.] nur noch über die etwaige konkrete Mängelbeseitigung, nicht aber über Art und Umfang der vorbereitenden gutachterlichen Bestands-aufnahme entscheiden könnte. Hier sei eine Vorbefassung weder erfolgt noch als
sinnlose [X.] entbehrlich.
III.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die Durchführung eines gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten selbständigen [X.] über Mängel an dem [X.]seigentum setzt nicht voraus, dass der antragstellende Wohnungseigentümer sich zuvor um eine Beschlussfas-sung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines [X.] zu den behaupteten Mängeln bemüht hat.
1.
Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beschwer-degerichts, dass für die Beschlussfassung über Maßnahmen der ordnungsmä-ßigen Verwaltung primär die Versammlung der Wohnungseigentümer zuständig übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsmäßigen Verwaltung gerichte-ten Leistungsklage eines Wohnungseigentümers das Rechtsschutzbedürfnis, wenn dieser sich vor Anrufung des Gerichts nicht um die Beschlussfassung der Versammlung bemüht
(sog. [X.]; vgl. Senat, Urteil vom 15.
Januar 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 88 Rn.
14; Urteil vom 27. April 2012 -
V [X.], NJW-RR 2012, 910 Rn. 7).
2.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts
gelten
diese [X.] nicht für den gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Antrag eines Wohnungseigentümers auf Durchführung eines selbständigen [X.] über Mängel am [X.]seigentum.
In Rechtsprechung und Lite-5
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ratur ist allerdings umstritten, ob das [X.] auch in diesem Fall zu beachten ist.
a) Nach einer Ansicht, der auch das Beschwerdegericht folgt, fehlt einem solchen Antrag das allgemeine
Rechtsschutzbedürfnis oder das rechtliche Inte-resse i.S.v. § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, Satz 2 ZPO, wenn der [X.] nicht zuvor eine Beschlussfassung über die Einholung eines Sach-verständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln herbeigeführt hat

([X.], Justiz 2000, 88
f.; [X.], Beschluss vom 23. November 2015 -
150 H 1/15, juris Rn.
9; [X.], [X.], [X.], 1010
und Beschluss vom 17.
November 2015 -
36 T 15903/15, BeckRS 2015, 123157; AG
München, [X.], 341, 343
und [X.], 845;
BeckOK [X.]/[X.], Stand 1. Oktober 2017, §
43 Rn. 259d; Rüscher, [X.] 25/2016 Anm. 3).
b)
Nach anderer Ansicht ist die Vorbefassung der Wohnungseigentümer in diesem Fall nicht erforderlich (vgl. LG
München I, [X.], [X.], 908 und Beschluss vom 25. Juli 2016

1
T
10029/16, BeckRS 2016, 14244; [X.], [X.] 2016, 441; Bub/[X.], FD-MietR 2016, 380820;
[X.], [X.] 2016, 265; [X.], [X.], 846).
3.
Der Senat entscheidet den
Streit im Sinne der letztgenannten Ansicht.

a) Nach
§ 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO kann eine [X.] die schrift-liche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass die Ursache eines Sachmangels bzw. der Aufwand für dessen Beseitigung festgestellt wird. Ein rechtliches Interesse ist nach § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO anzunehmen, wenn die Feststellung der [X.] eines Rechtsstreits dienen kann. Der Begriff des rechtlichen Interes-ses ist weit
zu fassen. Insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, 8
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bereits im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits-
oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann ein rechtli-ches Interesse nur in völlig eindeutigen
Fällen verneint werden, in denen evi-dent ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Oktober 2009 -
VI [X.], NJW-RR 2010, 946 Rn.
6;
Beschluss vom 16. September 2004 -
III ZB 33/04, NJW 2004, 3488).
Der Anspruch eines Wohnungseigentümers gegen die übrigen [X.] aus § 21 Abs. 4
i.[X.].
Abs. 5 Nr. 2
[X.] auf Beseitigung von Mängeln des [X.]seigentums als Maßnahme ordnungsmäßiger Ver-waltung setzt aber weder materiell voraus noch erfordert seine gerichtliche Durchsetzung stets, dass der Wohnungseigentümer sich zuvor um eine [X.]fassung der Versammlung über die Maßnahme bemüht hat.
Das [X.] gilt nämlich ausnahmsweise dann nicht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, so dass die Befassung der Versammlung eine unnötige [X.] wäre (vgl. Senat, Urteil vom 15.
Januar 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 88 Rn.
14; Urteil vom 27. April 2012 -
V [X.], NJW-RR 2012, 910 Rn. 7). Das [X.] wäre daher im Einzelfall zu einer aufwändigen Prüfung der Voraussetzun-gen dieser Aufnahme gezwungen, was auch erhebliche Unsicherheiten mit sich brächte. Denn häufig wird nicht offenkundig sein, ob der Antrag in der [X.] Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Mit dieser Prüfung würde das selbständige Beweisverfahren überfrachtet und seine Funktion, zur [X.] eines Rechtsstreits
beizutragen, erheblich entwertet.
b) Das rechtliche Interesse i.S.v. § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist bei unter-bliebener Vorbefassung auch nicht aus wohnungseigentumsrechtlichen Erwä-gungen zu verneinen.
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aa) Richtig ist zwar, dass zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung, die ein einzelner Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 4 [X.] verlangen kann
und die
nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 [X.] die ordnungsmäßige Instandhaltung und In-standsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums umfasst (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2017 -
V [X.], [X.], 367 Rn. 7), auch die [X.] der erforderlichen Maßnahmen
gehört. Die Wohnungseigentümer halten sich nämlich nur dann im Rahmen des ihnen in Bezug auf Maßnahmen ord-nungsmäßiger Verwaltung zustehenden [X.], wenn sie ihre Entscheidung auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage treffen (vgl. Senat,

[X.]/11, NJW 2012, 3175 Rn. 19, 21 zur [X.]; [X.], [X.] 2013, 429, 437). Es entspricht daher regelmäßig ordnungsmäßiger
Verwaltung,
vor der Beschlussfassung über [X.] deren erforderlichen Umfang und den dafür erfor-derlichen Aufwand zu ermitteln (vgl. BayObLG, [X.], 280; [X.], 330; [X.] 2007, 430, 432; Vandenhouten in [X.]/
Vandenhouten, [X.], 12. Aufl., § 21 Rn. 73; [X.]/[X.],
[X.], 13.
Aufl., §
21 Rn.
112 a).
bb) Ein Antrag auf gerichtliche Beweiserhebung in dem Verfahren nach den §§
485 ff. ZPO erschöpft sich aber weder in der Vorbereitung einer In-standhaltungs-
oder Instandsetzungsmaßnahme noch wird durch das Beweis-verfahren die Entscheidung der [X.] der Wohnungseigentümer über vorweggenommen.

(a)
Das selbständige Beweisverfahren hat die Aufklärung von Tatsachen zum Gegenstand. Mit seiner Durchführung wird die Beweiserhebung in einem eventuell später erforderlich
werdenden Prozess vorweggenommen (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Oktober 2009 -
V [X.], NJW-RR 2010, 233 Rn. 10). Die Beweiserhebung erfolgt gemäß § 492 Abs. 1 ZPO nach den für die Aufnahme 14
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des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften und steht nach §
493 Abs. 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Das selb-ständige Beweisverfahren dient im Fall
des § 485 Abs.
1 ZPO der Abwehr eines
dem Antragsteller drohenden Rechtsnachteils durch den zu befürchtenden
Ver-lust eines Beweismittels, in dem hier vorliegenden Fall
des §
485 Abs. 2 ZPO unabhängig von einem solchen Sicherungsbedürfnis der Vorbereitung einer gütlichen Einigung und damit der
Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten, bei [X.] in erster Linie über tatsächliche Fragen gestritten wird (vgl. BT-Drucks.
11/3621, S.
23; [X.]/[X.], ZPO, 32. Aufl., §
485 Rn. 1 und 3). Dabei gewährleistet nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Auswahl des Sach-verständigen durch das Gericht eine höhere Chance auf Akzeptanz des [X.],
als dies bei einem durch eine [X.] vorgeschlagenen und deshalb oftmals als parteiisch erachteten Sachverständigen der Fall wäre (vgl. BT-Drucks. 11/3621, aaO).
(b) Diese Ziele lassen sich
mit einem
durch die [X.] einer anstehenden Instandsetzungsmaßnahme oder zur Abschätzung ihrer Erforderlichkeit eingeholten
Gutachten nicht gleich-ermaßen erreichen. Ein solches
Privatgutachten dürfte in einem Prozess nicht als ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO, sondern nur als urkundlich belegter [X.]vortrag gewürdigt werden (vgl. Senat, Urteil vom 9. November 1990
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V [X.], juris Rn. 14; Urteil vom 20. September 2002 -
V [X.], [X.], 45, 46). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insbe-sondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten -
von Ausnahmen abgesehen -
nicht entbehrlich ge-macht (vgl. Senat, Urteil vom 9.
November 1990

V
ZR
108/89, juris Rn. 14; [X.], Urteil vom 11. Mai 1993 -
VI [X.], [X.] 1993, 797). Es kann daher weder die Sicherung von Beweismitteln bewirken noch in gleichem Maße wie 17
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das in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengut-achten der Vermeidung eines Rechtsstreits (§
485 Abs. 2 Satz 2 ZPO) dienen.
(c) Die Anwendung des [X.]s ist auch nicht zur Wahrung der vorrangigen Zuständigkeit der Versammlung der Wohnungseigentümer für die Beschlussfassung über Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung er-forderlich. Mit der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wird die Entscheidungsbefugnis der Wohnungseigentümer hinsichtlich der Maßnahme selbst nicht beeinträchtigt, da eine gerichtliche Entsc
Mangelbeseitigung anders als im Falle einer von dem Wohnungseigentümer erhobenen Leistungsklage
nach § 21 Abs.
4 [X.]
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für die das [X.] auch nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahren gilt -
nicht ergeht.
Ebenso wenig wird durch die gerichtliche Beweissicherung die Befugnis der Wohnungseigentümer beeinträchtigt, über die Art und Weise der Vorbereitung etwaiger Maßnahmen zu beschließen. Es ist ihnen insbesondere unbenommen, die Maßnahmen durch die Einholung ei-nes außergerichtlichen Gutachtens weiter vorzubereiten, etwa im Hinblick auf eine kostengünstigere Ausführung,
oder von einer solchen weiteren [X.] abzusehen.
(d) Ein die Anwendung des [X.]s gebietender
Eingriff in die Entscheidungsautonomie der Wohnungseigentümer ergibt sich auch nicht durch eine mögliche Belastung mit den durch das selbständige
Beweisverfah-ren verursachten Kosten. Zwar haben die Wohnungseigentümer die Kosten eines von der [X.] in Auftrag gegebenen Privatgutachtens regelmäßig anteilig nach dem allgemeinen [X.] zu tragen, während in einem etwaigen Rechtsstreit die Kosten regelmäßig der unterliegenden [X.] aufzuerlegen sind. Dies gilt jedoch nicht für das selbständige Beweisverfahren.
Für dieses ist Kostenschuldner zunächst gemäß
§
22 Abs.
1 [X.] allein der 18
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Antragsteller, wenn die Antragsgegner keine eigenen Anträge stellen. Eine [X.] ergeht grundsätzlich nicht; die Kosten des selbständigen [X.] sind vielmehr Kosten des anschließenden Rechtsstreits (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2017 -
VI [X.], juris Rn. 13; Senat, [X.] vom 8.
Oktober 2009 -
V [X.], NJW-RR 2010, 233 Rn. 13 mwN). Einen solchen Rechtsstreit können
die übrigen Wohnungseigentümer vermei-den, indem sie eine nach der Beweisaufnahme erforderliche
Maßnahme [X.] umsetzen. Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren, können sie etwaige, ihnen in dem selbständigen Beweisverfahren entstandene außerge-richtliche
Kosten, z.B. für die Vertretung durch einen Rechtsanwalt, unter den Voraussetzungen des §
494a Abs.
2 Satz 1 ZPO, d.h. nach Ablauf der Frist für die gerichtlich angeordnete Klageerhebung,
von dem Antragsteller erstattet ver-langen. Dieser kann seinerseits, wenn er die [X.] nicht erhebt, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur von den [X.] [X.] verlangen, wenn hierfür eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage besteht ([X.], Urteil vom 10.
Oktober 2017 -
VI [X.], juris Rn. 19; Zöl-ler/[X.], ZPO, 32.
Aufl., §
490 Rn. 6). Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn der Wohnungseigentümer vor der Durchführung des gegen die übrigen [X.] gerichteten selbständigen Beweisverfahrens eine Beschluss-fassung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines Sachverständi-gengutachtens zu den behaupteten Mängeln am [X.]seigentum nicht herbeigeführt hat. Ohne eine solche Befassung wird ein materieller Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich nicht in Betracht kommen (näher Senat, Urteil vom 16.
Februar 2018

V
ZR 101/16, zur Veröffentlichung bestimmt).
c) Da das [X.] demnach bei einem gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Antrag eines Wohnungseigentümers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel am [X.]
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schaftseigentum nicht zu beachten ist, kommt es nicht darauf an, ob eine hin-reichende Vorbefassung anzunehmen ist, wenn der Wohnungseigentümer zwar einen entsprechenden Antrag stellt, dieser in der Versammlung aber aufgrund der Einschätzung des Verwalters über die allgemeine Stimmungslage

nicht zur Abstimmung gelangt. Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob in einem sol-che Fall die Vorbefassung entbehrlich ist, weil mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag ohnehin nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hätte.
IV.
1. Die Entscheidungen beider Vorinstanzen können danach keinen [X.] haben; sie sind
aufzuheben. Die Sache ist nach § 577 Abs. 4
Satz 1 ZPO an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf [X.] des selbständigen Beweisverfahrens zurückzuverweisen;
aufgrund man-gelnder Vorbefassung der Wohnungseigentümer darf der Antrag nicht erneut verworfen werden.

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2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Senat, Beschluss vom 8.
Oktober 2009 -
V [X.], NJW-RR 2010, 233 Rn. 13).

Stresemann
[X.]
Weinland

Kazele
Hamdorf
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.10.2016 -
73 H 1/16 [X.] -

LG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2017 -
85 [X.] [X.] -

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