Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.05.2011, Az. IX ZB 74/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX [X.]/10

vom

19. Mai 2011

in dem Insolvenzeröffnungsverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 317 Abs. 1, § 14 Abs. 1
a)
Zum Antrag auf Eröffnung des [X.] ist nicht als Erbe berechtigt, wer die Versäumung der [X.] ange-fochten hat, auch wenn die Wirksamkeit der Anfechtung noch nicht feststeht.
b)
Wer die Eröffnung des [X.] als [X.] beantragt,
muss seine Forderung gegen den Nachlass glaubhaft machen.
[X.], Beschluss vom 19. Mai 2011 -
IX [X.]/10 -
LG [X.] am Main

AG [X.] am Main

-

2

-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Kayser, die
Richter Prof. Dr. Gehrlein,
[X.],
Grupp
und die Richterin Möhring

am 19. Mai 2011
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen
den
Beschluss der 9. Zivilkammer des [X.]s [X.] am Main
vom 10. März 2010
wird auf Kosten des Antragstellers
zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.000

Gründe:

I.

Der Rechtsbeschwerdeführer (im Folgenden: Antragsteller) ist der Vater des am 13. Januar 2009 verstorbenen Erblassers. Am 22.
Juli 2009 erklärte er
gegenüber dem Nachlassgericht, die Erbschaft nach seinem [X.] auszuschla-gen
und die Versäumung der [X.] anzufechten. Am 13.
Januar 2010 beantragte er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über den Nachlass wegen dessen Überschuldung.

1
-

3

-

Das Insolvenzgericht hat den Eröffnungsantrag wegen fehlender An-tragsberechtigung abgelehnt. Mit seiner hiergegen erhobenen sofortigen Be-schwerde hat der Antragsteller
vorgebracht, er werde auf Bezahlung von Pfle-geleistungen für seinen [X.] gerichtlich in
Anspruch genommen. Dabei komme
sowohl eine Haftung als Erbe als
auch eine persönliche Haftung wegen der Beauftragung der Pflegeleistungen als früherer Betreuer seines [X.]es in [X.]. Sollte das Zivilgericht eine Haftung als Erbe bejahen, so sei er auch in dieser Eigenschaft berechtigt, die Eröffnung des [X.] zu beantragen. Sollte das Zivilgericht hingegen eine vertragliche Haftung an-nehmen, so sei er [X.], weil ihm dann ein Befreiungsanspruch gegen den Nachlass nach den Bestimmungen der Geschäftsführung ohne Auf-trag zustehe.

Das [X.] hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren auf Eröffnung des [X.] weiter.

II.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es sei zwar möglich,
dass der Antragsteller Erbe oder [X.] sei, die bloße Möglichkeit reiche für die Berechtigung zur Beantragung des [X.] jedoch nicht aus. Soweit der Antragsteller seine Antragsberechtigung aus seiner [X.] als Erbe ableite, obliege ihm der Nachweis der Erbenstellung. Hierfür genüge nicht, dass die Erbausschlagung durch den Antragsteller in dem an-hängigen [X.] möglicherweise als unwirksam angesehen werden könne. Soweit der Antragsteller seine Antragsberechtigung auf seine Eigen-2
3
4
-

4

-
schaft als [X.] stütze, habe er seine Forderung gegen den [X.] nicht glaubhaft gemacht.

III.

Die statthafte (§
34 Abs.
1, §§
6, 7 [X.], §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§
574 Abs.
2 Nr.
1 ZPO)
ist nicht begründet.

1. Der Antragsteller ist nicht als Erbe berechtigt, das Nachlassinsolvenz-verfahren zu beantragen.

Welche Anforderungen an den Nachweis der Erbenstellung desjenigen zu stellen sind, welcher gemäß §
317 Abs.
1 [X.] als Erbe die Eröffnung des [X.] beantragt, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. In [X.] und Schrifttum wird überwiegend
verlangt, der [X.] habe seine Erbenstellung durch Vorlage eines Erbscheins [X.] ([X.], [X.], 501, 502; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2011, §
317 Rn.
4; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2004, §
317 Rn.
2;
[X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
317 Rn.
2; Graf-Schlicker/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
317 Rn.
2), während andere Stimmen eine Glaubhaftmachung der Erbenstellung genügen lassen (MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
317 Rn.
2, HK-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
317 Rn.
3).
Die Frage bedarf auch vorlie-gend keiner Entscheidung, weil der Antragsteller seine Erbenstellung nicht einmal behauptet, sondern im Gegenteil die Auffassung
vertritt, die Versäu-mung
der [X.] wirksam angefochten und die Erbschaft damit ausgeschlagen zu haben
(§
1957 Abs.
1, §§
1956, 1943 Halbsatz
2 [X.]). Mit 5
6
7
-

5

-
der Ausschlagung der Erbschaft verliert der Erbe auch das Recht zur Beantra-gung des [X.] ([X.], [X.] 1989, 510 [zu §
217 Abs.
1 KO]; MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
317 Rn.
2; [X.] in Kübler/Prütting/Bork, [X.], 2011, §
317 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl.,
§
317 Rn.
2). Die von der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Schutzbedürftigkeit des Antragstellers rechtfertigt
es nicht, diesem trotz der von ihm selbst behaup-teten Anfechtung der Erbschaftsannahme das Recht zur Beantragung des [X.] zuzuerkennen.

a) Dem Antragsteller muss die Berechtigung zur Beantragung des [X.]insolvenzverfahrens nicht deshalb zugebilligt werden, weil diesem ansons-ten die
unbeschränkte Haftung für Nachlassverbindlichkeiten drohte.

aa) Allerdings haftet der Erbe, welcher die Versäumung der Ausschla-gungsfrist angefochten hat,
im Falle der Unwirksamkeit der Anfechtung für die Nachlassverbindlichkeiten grundsätzlich auch mit seinem außerhalb des [X.]es bestehenden Vermögen.

(1)
Während der Erbe vor der Annahme der Erbschaft durch die Vor-schrift
des §
1958 [X.] vor der gerichtlichen Inanspruchnahme durch [X.]gläubiger geschützt
wird, können [X.] nach
der Erklärung der Annahme oder dem Ablauf
der [X.] (§
1943 Halbsatz
2 [X.]) ihre Forderungen gegen den Erben auch dann nach §
1967 Abs.
1 [X.]
durch-setzen, wenn dieser behauptet, die Annahme oder die Versäumung der [X.] (§
1956 [X.]) angefochten zu haben. Auch die Regelung des §
778 Abs.
1 ZPO, wonach die Zwangsvollstreckung durch [X.]
in das sonstige
Vermögen des Erben bis zur Annahme der Erbschaft unzuläs-sig ist, schützt den Erben nicht
mehr, wenn
dieser die [X.] hat 8
9
10
-

6

-
verstreichen lassen ([X.], ZPO, 22.
Aufl., §
778 Rn.
2; [X.]/K.
Schmidt, 3.
Aufl., §
778 Rn.
2). Der als Erbe in Anspruch Genommene kann für den Fall seiner Verurteilung lediglich nach §
780 Abs.
1 ZPO den Vorbehalt beschränkter Erbenhaftung erwirken.
Zwar kann ein solcher Vorbehalt unabhängig davon erfolgen, ob bereits die Nachlassverwaltung [X.] oder das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet oder auch nur [X.] worden ist, weil mit dem Vorbehalt noch keine Sachentscheidung über die Haftungsbeschränkung ergeht (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 1955 -
III
ZR 115/53, [X.]Z 17, 69, 73; vom 13.
Juli 1989 -
IX
ZR 227/87, [X.], 1736, 1738; vom 11.
Juli 1991 -
IX
ZR 180/90, [X.], 1812, 1813). Der Vorbehalt hindert jedoch die [X.] nicht, in das außerhalb des Nachlasses bestehende Vermögen des in Anspruch Genommenen zu vollstrecken, wenn dieser im Rechtsstreit als Erbe angesehen und zur Begleichung der Nachlass-verbindlichkeiten verurteilt worden ist. Der Erbe kann solche Vollstreckungs-maßnahmen nach den Bestimmungen
der §§
781, 784 Abs.
1, §
785 in Verbin-dung mit
§
767
ZPO, §
1975 [X.]
nur unterbinden, wenn tatsächlich die [X.]verwaltung angeordnet oder das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet wor-den ist
oder die Voraussetzungen
der Dürftigkeitseinrede nach §
1990 [X.] vorliegen (vgl. dazu [X.][X.], 5.
Aufl., §
1990 Rn.
14
f). Die bloße Möglichkeit einer künftigen Haftungsbeschränkung genügt hingegen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung nicht (vgl. [X.]/K.
Schmidt, 3.
Aufl., §
781 Rn.
2).

(2)
Wird der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, zur Begleichung von Nachlassverbindlichkeiten verurteilt, weil sich die Anfech-tung der Annahme
als unwirksam herausstellt, kann er folglich allein aufgrund des Vorbehalts der Haftungsbeschränkung nach §
780 ZPO die [X.] in sein außerhalb der Erbschaft bestehendes Vermögen nicht [X.]
-

7

-
wenden. Der Erbe kann jedoch
seine Verurteilung zum Anlass nehmen, seine Erbenstellung anzuerkennen und nun die Haftungsbeschränkung nach §
1975 [X.] herbeizuführen, indem er die Eröffnung des [X.] beantragt. Verfolgt er hingegen seine Behauptung, die Erbschaft wirksam ange-fochten zu haben, zunächst im Rechtsmittelverfahren weiter, muss er die Voll-streckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil in sein außerhalb der [X.] bestehendes Vermögen zunächst hinnehmen. Bleibt der Erbe mit der behaupteten Anfechtung der Erbschaftsannahme auch im Rechtsmittelzug er-folglos, so kann er bereits erfolgte Vollstreckungsmaßnahmen
oder zur Abwehr der Zwangsvollstreckung erforderlich gewordene Zahlungen aus seinem sons-tigen Vermögen nicht rückgängig machen, indem er nach Rechtskraft seiner Verurteilung die Eröffnung des [X.] und damit die Be-schränkung seiner Erbenhaftung erwirkt.

bb)
Der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, kann sich jedoch vor der Haftung mit seinem außerhalb des Nachlasses bestehen-den Vermögen für Nachlassverbindlichkeiten schützen, indem er die Anord-nung der [X.] beantragt
und auf eine Beantragung des [X.]insolvenzverfahrens durch den Nachlasspfleger hinwirkt.

Nach der Regelung des §
1960 Abs.
1 Satz
2, Abs.
2 [X.] kann das Nachlassgericht die [X.] anordnen, wenn ungewiss ist, ob der Erbe die Erbschaft angenommen hat. Diese Regelung erfasst auch den Fall
der Ungewissheit,
ob die Annahme wirksam angefochten worden ist ([X.][X.], 5.
Aufl., §
1960 Rn.
9; Soergel/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
1960 Rn.
9; [X.]/[X.], [X.], 12.
Aufl., §
1960 Rn.
4; jurisPK-[X.]/[X.], 4.
Aufl., §
1960 Rn.
11). Der Erbe kann daher nach der Anfechtung der An-nahme die [X.] beantragen, wenn Zweifel an der Wirksamkeit 12
13
-

8

-
der Anfechtung bestehen. Lehnt das Nachlassgericht den Antrag ab, steht dem
Antragsteller hiergegen nach §§
58, 59 Abs.
1 FamFG die Beschwerde zu ([X.]/Meyer-Holz, FamFG, 16.
Aufl., §
59 Rn.
83; [X.][X.],
aaO, §
1960 Rn.
100; vgl. auch BayObLG, [X.], 839, 840; OLG Karls-ruhe, FamRZ 2004, 222, 223
[zu §§
75, 57 Nr.
3 FGG]).

Die Anordnung der [X.] nach §
1960 Abs.
2 [X.] bewirkt zwar
noch
keine Beschränkung der Erbenhaftung auf den Nachlass gemäß §
1975 [X.]. Der Nachlasspfleger
ist jedoch gemäß §
317 Abs.
1 [X.] berech-tigt, das Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen. Ebenso wie im Falle des [X.] ist der Eröffnungsantrag des Nachlasspflegers bereits
zulässig, wenn ein Eröffnungsgrund substantiiert dargelegt ist, während es dessen Glaubhaftmachung nicht bedarf ([X.], Beschluss vom 12.
Juli 2007 -
IX
ZB 82/04, [X.], 1754 Rn.
8
ff, 14). Wird auf den Antrag des [X.]pflegers das Nachlassinsolvenzverfahren eröffnet, so beschränkt sich die Haftung des Erben
gemäß §
1975 [X.] auf den Nachlass, sofern der Erbe nicht unbeschränkt haftet (§
2013 Abs.
1 Satz
1 in Verbindung mit
§
1994 Abs.
1 Satz
2, §
2005 Abs.
1 Satz
1, §
2006 Abs.
3 Satz
1 [X.]). Unterlässt der Nachlasspfleger pflichtwidrig die Beantragung des Nachlassinsolvenzverfah-rens, ist er gegenüber dem Erben zum Schadensersatz verpflichtet ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2004 -
IV
ZR 199/03, [X.]Z 161, 281, 287).

cc)
Der Erbe, welcher die Annahme der Erbschaft angefochten hat, ist daher darauf zu verweisen, den Vorbehalt der Haftungsbeschränkung nach §
780 ZPO geltend zu machen sowie die Anordnung der
[X.] nach §
1960 Abs.
1 Satz
2 [X.] zu beantragen, wenn die Wirksamkeit der An-fechtung Zweifeln unterliegt. Demgegenüber würde ein
Recht zur Beantragung des [X.] bei nur möglicherweise bestehender Erben-14
15
-

9

-
stellung schutzwürdige Interessen des wahren Erben verletzen für den Fall, dass der Antragsteller nicht Erbe sein sollte.

(1) Durch die Eröffnung des [X.] würde die Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis des tatsächlichen Erben über den [X.] entzogen (§
81 Abs.
1 [X.]) und der Nachlass mit den Kosten des [X.] belastet (§
53 [X.]). Selbst
wenn ein Insolvenzeröffnungsgrund (§
320 [X.]) vorliegt, kann die Eröffnung des [X.] den Interessen des tatsächlichen Erben zuwider laufen. Ist der Nachlass zwar zah-lungsunfähig, aber nicht überschuldet, kann es für den Erben wirtschaftlich sinnvoll sein, die fälligen Nachlassverbindlichkeiten aus seinem sonstigen Ver-mögen zu befriedigen, um das vorhandene Vermögen des Nachlasses zu
er-halten oder es außerhalb eines Insolvenzverfahrens zu
verwerten. Aber auch bei Überschuldung des Nachlasses mag der Erbe -
etwa aufgrund familiärer Verantwortung für die Verbindlichkeiten des Erblassers
-
bereit sein, von der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach §
1975 [X.] keinen Gebrauch zu machen und die Nachlassverbindlichkeiten aus seinem sonstigen Vermögen zu bedienen.

(2) Diese für den
wahren
Erben möglicherweise unerwünschten Folgen eines [X.] ergeben sich zwar gleichermaßen, wenn wegen der Ungewissheit über die Identität des Erben die [X.] angeordnet worden ist und der Nachlasspfleger sodann das Nachlassinsol-venzverfahren beantragt hat. Indem einem Nachlassinsolvenzverfahren bei Ungewissheit über die Person des Erben ein Verfahren zur Anordnung der [X.] vorauszugehen hat, wird jedoch sichergestellt, dass das hierfür zuständige Nachlassgericht zunächst die vorhandenen Erkenntnismög-lichkeiten zur Ermittlung des Erben ausschöpft und hierzu die verschiedenen 16
17
-

10

-
Erbprätendenten anhört (vgl. §
345 Abs.
4 Sätze
2
und 3
FamFG).
Demgegen-über sind solche Maßnahmen zur Klärung der Erbenstellung nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2004 -
IV
ZR 199/03, [X.]Z 161, 281, 288).

b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde muss dem Antrag-steller das Recht zur Beantragung des [X.] auch nicht deshalb
zustehen, weil diesem andernfalls
eine Schadensersatzpflicht gegen-über den [X.]n drohte.

Der Erbe ist verpflichtet, unverzüglich nach Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung des Nachlasses das
Nachlassinsolvenzverfahren zu beantragen
(§
1980 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 [X.]). Verletzt der Erbe diese Pflicht, so ist er den Gläubigern zum Ersatz des hieraus entstehenden Schadens verantwortlich (§
1980 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Ob diese Antragspflicht auch dann besteht, wenn der Erbe die Versäumung der [X.] angefochten hat, die Wirksamkeit der Anfechtung jedoch von [X.] in Zweifel gezogen wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Regelung des §
1980 Abs.
1 Satz
2 [X.] zwingt jedenfalls nicht dazu, dem [X.], welcher behauptet, die Versäumung der [X.] wirksam an-gefochten zu haben, die Berechtigung zur Beantragung des [X.] zuzuerkennen, weil bei fehlender Antragsberechtigung auch keine Schadensersatzpflicht aus §
1980 Abs.
1 Satz
2 [X.] besteht
(vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2004 -
IV
ZR 199/03, [X.]Z 161, 281, 289).

18
19
-

11

-

2.
Die Berechtigung des Antragstellers zur Beantragung des Nachlassin-solvenzverfahrens steht diesem auch nicht als [X.] zu.

Nach der Vorschrift des §
317 Abs.
1 [X.] ist jeder [X.] zur Beantragung des [X.] berechtigt. Für die Einzel-heiten der Antragstellung gelten die allgemeinen insolvenzrechtlichen Vorschrif-ten der §
13, 14 [X.] ([X.], Beschluss vom 12.
Juli 2007 -
IX
ZB 82/04, [X.], 1754 Rn.
10). Ein zulässiger Antrag eines
[X.]s setzt [X.] auch voraus, dass dessen Nachlassforderung glaubhaft ist. Von diesem Maßstab ist das
Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. Dessen Würdi-gung, der Antragsteller habe die von ihm behauptete Nachlassforderung nicht glaubhaft gemacht, ist frei von [X.]. Offenbar vertritt der Antragsteller in dem Rechtsstreit über die Bezahlung von Pflegekosten
die Auffassung, die
Pflegedienstleistungen nicht in eigenem Namen,
sondern als Betreuer des [X.] in Auftrag gegeben
zu haben und deshalb nicht persönlich zu haften.
Die bloße Möglichkeit, der Antragsteller könne vor dem Zivilgericht mit dieser von ihm selbst vertretenen Rechtsauffassung nicht durchdringen und dann ei-nen Befreiungsanspruch gegen Nachlass aus Geschäftsführung ohne Auftrag

20
21
-

12

-
besitzen, genügt dem Erfordernis der Glaubhaftmachung eines solchen [X.] nicht.

Kayser

Gehrlein

Fischer

Grupp

Möhring
Vorinstanzen:
AG [X.] am Main, Entscheidung vom 18.02.2010 -
810 IN 28/10 F -

LG [X.]/Main, Entscheidung vom [X.] -
2-9 T 155/10 -