Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2012, Az. XII ZB 323/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.]
323/11

vom

28. März 2012

in der Familiensache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 61; ZPO § 511, 522; BGB § 1605
Über die Zulassung der Beschwerde ist im [X.] zu entscheiden. [X.] dieser keinen ausdrücklichen Ausspruch zur Zulassung, ist das Rechtsmittel nicht zugelassen. Die nachträgliche Zulassung der Beschwerde durch das Amtsge-richt ist grundsätzlich unwirksam.

[X.], Beschluss vom 28. März 2012 -
XII [X.] 323/11 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
März 2012
durch [X.], Weber-Monecke, [X.], [X.] und Dr.
Nedden-Boeger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11.
Zivilsenats und [X.] des [X.] vom 26.
Mai
2011 wird auf Kosten des Antragsgegners verworfen.
Wert: 500

Gründe:
I.
Die Antragstellerin und der Antragsgegner sind getrennt lebende Eheleu-te. In der vorliegenden Scheidungssache ist der Antragsgegner in der [X.] zum Güterrecht durch Teilbeschluss des Amtsgerichts zur Auskunft über schenkweise oder unentgeltliche Zuwendungen an seine Eltern in der [X.] von März 1998 bis März 2008 verpflichtet worden. In einem späteren Beschluss hat das Amtsgericht
den Beschwerdewert auf 500

r-de zugelassen. Das [X.] hat die vom Antragsgegner eingelegte Beschwerde als unzulässig verworfen.
Dagegen richtet sich die Rechtsbe-schwerde des Antragsgegners.

1
-
3
-
II.
Die nach §§
117 Abs.
1 Satz
4 FamFG, 522 Abs.
1 Satz
4 ZPO statthafte
Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil es an einem Zulassungsgrund gemäß §
574 Abs.
2 ZPO fehlt. Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung besteht nicht, weil die von ihr aufgeworfenen Fragen höchstrichterlich geklärt sind.
1.
Dass
das [X.]
den Wert des [X.] nach §
61 Abs.
1 FamFG nicht mit über 600

veranschlagt
hat, beruht auf zu-lässiger tatrichterlicher Würdigung und steht mit der Rechtsprechung des Se-nats im Einklang. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
widerspricht die Bewertung schon wegen der Beschränkung auf Zuwendungen des Antrags-gegners an seine Eltern
auch in Anbetracht des [X.]raums von zehn Jahren nicht der Lebenserfahrung. Der aus §
21 [X.] entnommene Stundensatz von 12

jedenfalls nicht zu niedrig veranschlagt
(vgl. Senatsbeschlüsse vom 16.
April 2008 -
XII
[X.]
192/06
-
FamRZ 2008, 1336 Rn.
18 und vom 29.
Sep-tember
2010 -
XII
[X.]
49/09
-
FuR 2011, 110). Ein höherer Stundensatz kann nur eingreifen, wenn ein Verdienstausfall konkret dargetan ist (Senatsbeschluss vom 29.
September
2010 -
XII
[X.]
49/09
-
FuR 2011, 110 mwN), was hier nicht der Fall ist.
2.
Die nachträgliche Zulassung der Beschwerde ist vom Oberlandesge-richt zu Recht als unwirksam
angesehen
worden. Denn über die Zulassung der Beschwerde ist im [X.] zu entscheiden. Enthält dieser keinen ausdrücklichen Ausspruch zur Zulassung, ist das Rechtsmittel nicht zugelassen (vgl. [X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
61 Rn.
36 mwN; zu §
511 Abs.
4 ZPO vgl. [X.] Urteil vom 10.
Februar 2011 -
III
ZR
338/09
-
NJW
2011, 926 2
3
4
-
4
-
Rn.
15
und Beschluss vom 15.
Juni
2011 -
II
[X.]
20/10
-
NJW
2011, 2974 Rn.
14).
a) Nach der Rechtsprechung des [X.]
kann bei einem Ur-teil, das keinen ausdrücklichen Ausspruch über die Zulassung der Berufung enthält, die Zulassung nur dann im Wege eines [X.] nachgeholt werden, wenn das Gericht die Berufung
im Urteil zulassen [X.] und dies nur versehentlich unterblieben ist. Dieses Versehen muss nach au-ßen hervorgetreten und selbst für Dritte ohne weiteres deutlich sein (vgl. [X.] Beschlüsse vom 11.
Mai
2004 -
VI
[X.]
19/04
-
FamRZ 2004, 1278
und vom 5.
April 2011 -
VI
[X.]
61/10
-
NJW-RR 2011, 1430; [X.]Z 78, 22
=
NJW
1980, 2813).
Zwar kann die Berufungszulassung -
auch vom Rechtsmittelgericht
-
noch nachgeholt werden, wenn das erstinstanzliche Gericht etwa aufgrund ei-nes von ihm festgesetzten höheren Streitwerts ersichtlich davon ausgegangen ist, dass ein Rechtsmittel
auch ohne Zulassung statthaft ist (Senatsbeschlüsse vom 23.
März 2011 -
XII
[X.]
436/10
-
FamRZ 2011, 882
und vom 21.
April 2010

XII
[X.]
128/09
-
FamRZ 2010, 964;
[X.] Urteil vom 14.
November
2007

VIII
ZR
340/06
-
NJW 2008, 218, 219
und Beschluss vom 3.
Juni
2008

VIII
[X.]
101/07
-
WuM 2008, 614). Daran fehlt es aber, wenn aus dem [X.] Beschluss nicht zu erkennen ist, dass das erstinstanzliche Gericht ein Rechtsmittel
für statthaft gehalten hat ([X.] Urteil vom 10.
Februar 2011

III
ZR
338/09
-
NJW
2011, 926 und Beschluss vom 15.
Juni
2011

II
[X.]
20/10
-
NJW
2011, 2974).
b) So verhält es sich
im vorliegenden Fall. Von der Rechtsbeschwerde wird nicht dargetan, dass der angefochtene Beschluss die Beschwerde nur ver-sehentlich nicht zugelassen hat. Allein aus der nachfolgenden Korrektur durch 5
6
7
-
5
-
das Amtsgericht und ohne entsprechende Anhaltspunkte im angefochtenen Be-schluss kann dies noch nicht geschlossen werden. Abgesehen von der man-gelnden Aussagekraft des Streitwerts für den Wert des Beschwerdegegenstan-des (vgl. [X.] Urteil vom 10.
Februar 2011 -
III
ZR
338/09
-
NJW
2011, 926 Rn.
14 und Beschluss vom 15.
Juni
2011 -
II
[X.]
20/10
-
NJW
2011, 2974 Rn.
15) hat das Amtsgericht
den Streitwert nicht im angefochtenen, sondern erst in seinem nachträglichen Beschluss festgesetzt. Schließlich kann auch aus dem Umstand, dass die gesetzliche Regelung nunmehr in §
61 FamFG enthal-ten ist, ein Zulassungsgrund
nicht hergeleitet werden, weil damit offensichtlich keine inhaltliche Änderung verbunden war.
Dose

Weber-Monecke

Klinkhammer

Günter

Nedden-Boeger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 17.01.2011 -
2 [X.]/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 26.05.2011 -
11 UF 336/11 -