Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.10.2003, Az. IV ZR 122/02

[X.] DES VOLKESURTEILIV ZR 122/02Verkündet am:29. Oktober [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.], die [X.] sowie [X.] und [X.] auf die mündliche [X.] vom 24. September 2003für Recht erkannt:Die Revision der [X.]n gegen das Urteil des 12. Zi-vilsenats des [X.] wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus zwei notariellen Grundschuldbestellungsurkunden, so-weit er darin auch die persönliche Haftung für den jeweiligen [X.] übernommen hat.Der Kläger, ein Rechtsanwalt und Notar, wurde 1979 durch [X.] veranlaßt, im Rahmen eines [X.] (Praxisräume) und einem Ladenzentrum zu Gesamt-kosten von 625.480 DM bzw. 606.060 DM zu erwerben. Zur [X.] des Erwerbs schloß er am 21. Dezember 1979 mit einer [X.] ([X.]) zwei mit "Treuhandvertrag und- 3 -Vollmacht" überschriebene Verträge. In diesen - gleichlautenden - [X.] heißt es unter [X.] Der Treugeber erteilt zur Erreichung des in [X.] genann-ten Zwecks dem Treuhänder den Auftrag, seine Rechte [X.] beim Erwerb des in [X.] bezeichneten [X.] und bei der Errichtung, Vermietung, Verwaltung [X.] des Bauvorhabens wahrzunehmen. [X.] der Treuhänder die Interessen des [X.] in [X.] und steuerrechtlicher Hinsicht zu wahren; insbeson-dere auch Optionen im Sinne der §§ 19 IV.9, 4 Ziff. 12UStG abzugeben. Er ist befugt, hierzu Rechtsanwälte, [X.] und Steuerberater einzuschalten und hierfürGebühren in der in den Musterverträgen genannten Höhezu vereinbaren.Der Treuhänder ist verpflichtet und befugt, zur [X.] dieses Zwecks Verträge abzuschließen sowie in [X.] des [X.] Rechtshandlungen für den Treuge-ber wahrzunehmen, sowie Pflichten und Kosten für [X.] zu begründen.2. Der Treuhänder hat den Treugeber beim Abschluß [X.] über den in [X.] bezeichneten [X.], im Baugenehmigungsverfahren, beim Abschluß ei-nes [X.], wobei der Betreuer bevollmäch-tigt sein soll, in Vertretung des [X.] Werkverträgeabzuschließen, beim Abschluß von Finanzierungsvermitt-lungsverträgen sowie beim Abschluß von [X.] Wahrnehmung der Interessen des [X.] zuvertreten.3. Ferner ist der Treugeber beauftragt, zum Abschluß derZwischen- und Endfinanzierung mit der Eröffnung und Füh-rung der notwendigen Bankkonten und Verfügungen dar-über; sowie in Zusammenhang damit zur Abtretung vonentstehenden Mehrwertsteuerguthaben an Bankinstitute,zur Belastung des Grundstücks bzw. des Wohnungs- [X.] mit Grundpfandrechten; zum Abschluß [X.] einschließlich der Unterwerfung des- 4 -[X.] unter die sofortige Zwangsvollstreckung, [X.] gegenüber dem Darlehensgeber zu verpflichten,bankübliche Sicherheiten zu stellen ...; Bewilligungen [X.] im Grundbuch zu erklären und zu stel-len; die vorgesehenen Vertragsmuster in Wahrnehmung derInteressen des [X.] zu ändern und von diesen [X.] zurückzutreten, insbesondere vom Kaufvertrag zu-rückzutreten, Zahlungen vorzunehmen und abzurufen, [X.] zum Erwerb des Bauplatzes und zur Durchführung [X.] notwendig sind; Anträge und Erklärungen,die zur Durchführung der Absicht des [X.] nützlicherscheinen, von Behörden, dem Grundbuchamt und [X.] entgegenzunehmen und abzugeben; eine Bau-herrengemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerli-chen Rechts zu gründen oder ihr beizutreten und den [X.] in ihr zu vertreten, zur Abgabe der auf [X.] Sondereigentum gemäß §§ 3, 8 des [X.] gerichteten Erklärung, einschließlich ihrerErgänzung und Berichtigung für den Fall, daß der vorläufi-ge Aufteilungsplan im Zuge der Durchführung des [X.] geändert wird, ferner beim Beschluß derGemeinschaftsordnung, Hausordnung und Abschluß desVerwalter-Garantie- und Verwaltervertrages sowie beimAbschluß eines Vermietungsgarantie- und Mietvertragesden Treugeber zu [X.] Die vorbezeichneten Verträge sind dem Treugeber [X.] inhaltlich bekannt und werden von ihm gebilligt.Der Treugeber ist damit einverstanden, daß der [X.] ist, Abweichungen nach pflichtgemäßem [X.] vorzunehmen...."In denselben Vertragsformularen erteilte der Kläger dem Treuhän-der jeweils Vollmacht "zur Vornahme aller Handlungen sowie zur Abgabeund Entgegennahme aller Willenserklärungen, welche zur [X.] erteilten Auftrags und zur Erreichung des vom [X.] erforderlich und geeignet sind". Mit notarieller Urkunde vom- 5 -28. März 1980 bestätigte der Kläger den am 21. Dezember 1979 ge-schlossenen Treuhandvertrag mit Vollmachten und erteilte dem [X.] eine weitere Vollmacht, in der die meisten Befugnisse, [X.] Belastung des Grundbesitzes mit Grundpfandrechten, zum [X.] und zur Unterwerfung des [X.] ge-genüber den finanzierenden Kreditinstituten unter die sofortige Zwangs-vollstreckung wegen des Schuldbetrages, nochmals aufgezählt waren.Die Rechtsvorgängerin der [X.]n gewährte dem Kläger zwei Darle-hen in Höhe seiner Gesamtkosten. Zur Sicherung dieser Darlehen be-stellte die Treuhandgesellschaft in Vertretung des [X.] durch [X.] Urkunden vom 23. Januar 1981 der Bank je eine Buchgrundschuld inHöhe des jeweiligen Darlehens, übernahm für ihn zugleich die persönli-che Haftung für die Zahlung des [X.] und unterwarf ihnder sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtesVermögen.Im Januar 1999 stellte der Kläger die Zins- und Tilgungsleistungenauf die Darlehen ein, worauf die [X.] die Darlehen kündigte, die ge-samte Restforderung von [X.] (per 30. September 1999) [X.] fällig stellte und wegen eines Teilbetrages von 300.000 [X.] dingliche und persönliche Zwangsvollstreckung aus den [X.] betrieb.Die Vollstreckungsabwehrklage des [X.], mit der er im erstenRechtszug beantragt hat, die Zwangsvollstreckung in sein persönlichesVermögen für unzulässig zu erklären, ist vom [X.]. Im Berufungsverfahren hat der Kläger seinen Antrag vorrangigdarauf gestützt, daß die vom Treugeber für ihn erklärte [X.] 6 -unter die Zwangsvollstreckung nichtig sei, weil der Treuhandvertrag ge-gen das [X.] verstoße und infolgedessen seine [X.] erteilte Vollmacht unwirksam sei. Daraufhin hat das [X.] die Zwangsvollstreckung wegen Unwirksamkeit des [X.] für unzulässig erklärt. Hiergegen richtet sich die [X.] der [X.]n, die die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteilserstrebt.Entscheidungsgründe:Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsgericht ist [X.] davon ausgegangen, daß der Kläger sich nicht wirksam [X.] in sein gesamtes Vermögen unterworfen hat.[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die vom Treuhänder [X.] und mit Vollmacht des [X.] erklärte Unterwerfung unter [X.] sei unwirksam, weil sowohl die [X.]als auch die dem Treuhänder erteilten Vollmachten wegen Verstoßesgegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V. mit § 134 BGB unwirksam sei-en. Die [X.] hätten in der Hauptsache rechtsbesorgendeTätigkeiten zum Gegenstand gehabt. Nach der Zielsetzung des [X.] sei nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, son-dern sei auch die zur Ausführung dieses Vertrages erteilte umfassendeVollmacht nichtig. Denn mit dem bezweckten Schutz der [X.] vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen [X.] es unvereinbar, den unbefugten Rechtsberater durch eine wirksame- 7 -Ausführungsvollmacht gleichwohl in den Stand zu versetzen, seine ge-setzlich mißbilligte Tätigkeit durch Abschluß von Rechtsgeschäften zuLasten des Rechtsuchenden zu Ende zu führen und diesen allein [X.] gegen den Rechtsberater zu verweisen. [X.] der Treuhänder die Unterwerfungserklärung als vollmachtloserVertreter abgegeben und der Kläger sie auch nicht genehmigt habe, seider Vollstreckungstitel unwirksam. Eine Rechtsscheinhaftung des [X.] wegen der von ihm erteilten Vollmacht nach §§ 170 bis 173 [X.] aus, weil es sich bei der Unterwerfung unter die [X.] gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO um eine rein prozessuale [X.] handele, auf welche die Vorschriften des Bürgerlichen Ge-setzbuchs nicht anwendbar seien.I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daßdie [X.] wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot(Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) nach § 134 BGB unwirksam sind.a) Gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf die Besorgungfremder Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig nur von Personen be-trieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die [X.] ist. Nach der Rechtsprechung des [X.] in diesem Erlaubnisvorbehalt enthaltene Einschränkung des [X.] (Art. 12 Abs. 1 GG) durch den Zweck [X.], zum Schutz der Rechtsuchenden und auch im Interesse einerreibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete und- 8 -unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremderRechtsangelegenheiten fernzuhalten, gerechtfertigt. Jedoch hat die An-wendung und Auslegung des [X.] im Lichte des [X.] zu erfolgen. Insbesondere müssen bei der Ent-scheidung, ob es sich bei einer spezialisierten Tätigkeit um die Besor-gung fremder Rechtsangelegenheiten handelt, die Tragweite des [X.] hinreichend berücksichtigt, die typischen Merkmale der Berufstä-tigkeit hinreichend gewürdigt und die grundrechtlichen Belange mit ent-gegenstehenden Gemeinwohlinteressen in ein angemessenes Verhältnisgebracht werden. Mit Rechtsberatung ist grundsätzlich die umfassendeund vollwertige Beratung der Rechtsuchenden gemeint. Soweit eine [X.] nicht schon vom Ansatz her als umfassende Beratung aufmindestens einem Teilgebiet des Rechts angeboten wird, bedarf es dersorgfältigen Prüfung, ob sie als Besorgung fremder Rechtsangelegen-heiten oder nur als - nicht erlaubnispflichtige - kaufmännische Hilfelei-stung einzuordnen ist. Maßgeblich ist dabei, ob die tatsächlich wahrge-nommene Aufgabe eine substantielle Rechtsberatung erfordert ([X.]97, 12, 27 [X.] diesem Hintergrund hat das [X.] dieständige Rechtsprechung des [X.] für verfassungsrecht-lich unbedenklich erachtet, wonach Rechtsangelegenheiten besorgt, wereine Tätigkeit ausübt, die das Ziel verfolgt und geeignet ist, konkretefremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnissezu gestalten. Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung vonerlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist danach auf [X.] und [X.] der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftli-cher Belange vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es- 9 -ist daher zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichemGebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezwecktoder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht [X.] im wesentlichen um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht ([X.]NJW 2002, 3531, 3532; vgl. [X.], Urteil vom 6. Dezember 2001 - [X.]98 - NJW 2002, 2877 unter [X.]). Handelt es sich schwerpunktmä-ßig um Rechtsberatung, so ist wegen des Grundsatzes der [X.] weiter zu prüfen, ob die Tätigkeit im Hinblick auf die zu [X.] bei Anlegung eines besonders strengenMaßstabs verboten werden muß ([X.] 97, 12, 32 f.). Wann es sichum Rechtsberatung handelt, die der Auftraggeber außer von [X.] nur durch eigene Angestellte (Art. 1 § 6 [X.]) erhalten darf,oder wann spezialisierte Selbständige den Handlungsbedarf erfüllenkönnen, ohne daß die Qualität der Dienstleistung oder die Funktionsfä-higkeit der Rechtspflege und die zu ihrer Aufrechterhaltung [X.] beeinträchtigt werden, kann nur Ergebnis einer Abwägungsein, die einerseits diese Belange und andererseits die Berufsfreiheitdes Einzelnen berücksichtigt und dabei auch den Veränderungen derLebenswirklichkeit Rechnung trägt ([X.] 97, 12, 27 [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision hat das [X.] mit seiner Entscheidung, die auch der Recht-sprechung des [X.] zur Unwirksamkeit von Treuhandver-trägen bei [X.] entspricht ([X.]Z 145,265, 269 ff.; [X.], Urteil vom 18. September 2001 - [X.], 2113 unter [X.] a; vom 11. Oktober 2001 - [X.]/00 - [X.], 2260 unter [X.]; vom 14. Mai 2002 - [X.]/01 - [X.] unter II 1; vom 25. März 2003 - [X.] - NJW 2003, 2091- 10 -unter [X.] a; vom 26. März 2003 - [X.]/02 - NJW 2003, 1594 unter [X.] für [X.]Z vorgesehen; [X.], Urteil vom 3. Juni 2003 - [X.], 1710 unter [X.]), nicht verletzt.aa) Die vom Treuhänder vorzunehmenden Tätigkeiten waren [X.] in ihrem Schwerpunkt rechtsbesorgender Art. [X.] Sinne der Gestaltung konkreter fremder Rechtsverhältnisse geschiehtinsbesondere dadurch, daß ein [X.] im Namen einesDritten Verträge abschließt. Der Treuhänder sollte den Treugeber hierunter anderem beim Abschluß des Kaufvertrages, im [X.], beim Abschluß eines [X.], von Werkverträ-gen, von Finanzierungsvermittlungsverträgen, von [X.] bei der Gründung der Bauherrengemeinschaft in Form einer [X.] bürgerlichen Rechts vertreten, das Grundstück bzw. das Woh-nungs- und Teileigentum mit Grundpfandrechten belasten und [X.] einschließlich der Unterwerfung des [X.] unter diesofortige Zwangsvollstreckung abschließen. Ihm bliebe es vorbehalten,die vorgesehenen Verträge bei Bedarf zu ändern oder sogar davon zu-rücktreten. Das verdeutlicht eine umfassende Übertragung von rechtli-chen Aufgaben von erheblichem Gewicht; diese Aufgaben geben den[X.]n das Gepräge.bb) Entgegen der Ansicht der Revision war diese Rechtsbesorgungkeine - erlaubnisfreie - bloße Hilfeleistung eines kaufmännischen odersonstigen gewerblichen Unternehmers, der für seine Kunden rechtlicheAngelegenheiten erledigt, die mit einem Geschäft seines Gewerbebetrie-bes in unmittelbarem Zusammenhang stehen (Art. 1 § 5 Nr. 1 [X.]).Der Treuhänder war keine Hilfsperson des [X.], sondern eine- 11 -selbständige juristische Person, die nach dem Inhalt des [X.] allein dem Treugeber verpflichtet war. Auch eine analoge Heran-ziehung der [X.] für Vermögensverwalter, Hausverwalter undähnliche Personen, die mit der Verwaltung in unmittelbarem Zusammen-hang stehende Rechtsangelegenheiten erledigen, ist nicht gerechtfertigt(Art. 1 § 5 Nr. 3 [X.]). Denn nach dem Vertragsinhalt oblag dem [X.] nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. diePrüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der [X.]. Die Rechtsbesorgung bildete vielmehr [X.] und den Schwer-punkt der von ihm übernommenen [X.]) Eine Abwägung des verfassungsrechtlich zu billigenden Zwecks [X.] unerlaubter Rechtsberatung gegen die Berufsfreiheit des [X.]s gebietet es, die hier ausgeübte Tätigkeit dem Erlaubnisvorbehaltzu unterstellen. Der dem Treuhänder erteilte Auftrag hatte - wie darge-legt - eine umfassende rechtsbesorgende Tätigkeit zum Gegenstand. [X.] der Revision betonte Umstand, daß nach den [X.]n dieMuster der vom Treuhänder abzuschließenden Verträge dem Treugeberinhaltlich bekannt waren und von ihm gebilligt wurden, genügt nicht, umdie Tätigkeit des Treuhänders als bloßes Inkraftsetzen vom [X.]elbst geprüfter Vertragsinhalte zu bewerten. Es ist grundsätzlich uner-heblich, ob der [X.] beim Abschluß von Verträgen eineninhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allgemein verwendeteVertragsformulare benutzt ([X.], Urteil vom 18. September 2001 aaOunter [X.] a; [X.]Z 145, 265, 269). Hier hatte der Treuhänder sogar einenweitreichenden Gestaltungsspielraum, weil der Treugeber ihm das [X.] hatte, die vorgesehenen Vertragsmuster zu ändern und vonbereits geschlossenen Verträgen zurückzutreten. Damit setzten die vom- 12 -Treuhänder geschuldeten Dienstleistungen, wenn sie sachgerecht er-bracht werden sollten, besondere Rechtskenntnisse voraus. Sie konnteninsbesondere bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Objekts er-heblichen rechtlichen Beratungsbedarf bedingen.2. Die somit nach § 134 BGB gegebene Unwirksamkeit des [X.] erfaßt auch die vom Kläger der Treuhänderin [X.] (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter [X.]). Denn [X.] des Verbotes unerlaubter Rechtsberatung, die Rechtsuchendenvor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheitenzu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung [X.] fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen vonder geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten fern-zuhalten ([X.] NJW 2002, 1190 unter 2 [X.] (1); vgl. ferner [X.]Z 37,258, 262), würde verfehlt, wenn der Rechtsberater - trotz [X.] zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtlicheBefugnis behalten würde, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu [X.] führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seinerdurch die [X.] geschützten Auftraggeber abzuschließen ([X.],Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter [X.] und vom 11. Oktober 2001 aaOunter [X.] bb). Dies gilt nicht nur für materiell-rechtliche Handlungen,sondern ebenso für prozessuale Verpflichtungserklärungen wie die Voll-streckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, aus der die [X.] die Zwangsvollstreckung betreibt. Es wäre nicht hinzunehmen,könnte der Treuhänder den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichenHaftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zuseinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben undauf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - [X.] 13 -schaffen. Deshalb erfaßt die Unwirksamkeit nach § 134 BGB auch dieprozessuale Vollmacht, die in der Befugnis des Treuhänders liegt, [X.] der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.3. Hingegen hat die in den §§ 171 ff. BGB vorgesehene Rechts-scheinhaftung des Ausstellers einer Vollmachtsurkunde für die [X.] erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung ([X.], 308,312 f.). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die [X.]ein Sonderrecht ([X.], Urteil vom 18. Dezember 2002 - [X.] 2003; 229 unter [X.]). Dieses sieht eine Rechtsscheinhaftung [X.] nicht vor.4. Die Wirksamkeit des prozessualen Handelns ohne Vertretungs-macht bestimmt sich daher allein nach § 89 II ZPO, wonach die [X.] eines vollmachtlosen Prozeßvertreters nur dann ge-gen sich gelten lassen muß, wenn sie diese genehmigt. Eine Genehmi-gung seitens des [X.] liegt nicht vor. Diese ist auch nicht in der [X.] der Darlehensvaluta, dem langjährigen Zins- und Kapital-dienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu se-hen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende [X.] kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem [X.] der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbind-lich angesehene Geschäft verbindlich zu machen ([X.], Urteil vom14. Mai 2002 aaO unter [X.] c im Anschluß an [X.], Urteil vom22. Oktober 1996 - [X.] - [X.], 2230 unter [X.]). Dazu istnichts vorgetragen.- 14 -Nach alledem hat der Kläger sich nicht wirksam der [X.] unterworfen.5. Die Revision wendet ein, die erst ab dem [X.] entwik-kelte höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung des Rechtsbe-ratungsgesetzes auf [X.] der vorliegenden Art, insbeson-dere zur Nichtigkeit des [X.], der dem Treuhänder erteil-ten Vollmachten einschließlich der [X.], dürfe jedenfalls [X.] Anwendung auf bereits 1979 geschlossene [X.] finden.Dem ist nicht zu folgen.Allerdings greift die mit dem Urteil des [X.] vom28. September 2000 ([X.]Z 145, 265) eingeleitete Rechtsprechung zurNichtigkeit von [X.]n gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] tief [X.] bereits abgewickelte Verträge ein. Eine solche Rückwirkung istaber bei gerichtlichen Urteilen grundsätzlich hinzunehmen. Der [X.] auf die Fortsetzung einer bisherigen Recht-sprechung kann im Einzelfall zwar eine abweichende Beurteilung gebie-ten ([X.]Z 132, 119, 129 ff.). Das gilt jedoch nicht schon für die hier [X.] zu treffende Feststellung, daß die rechtsgeschäftlichen und auf [X.] gerichteten Erklärungen des [X.] nicht- 15 -wirksam abgegeben worden sind (vgl. [X.], Urteil vom 11. [X.], aaO unter [X.] aa). Ob anderes mit Blick auf die vom Treuhänderfür den Kläger eingegangenen materiellen Verpflichtungen gilt, ist [X.] zu entscheiden.[X.][X.] Fr. Ri[X.] [X.]ist durch Krankheit ge- hindert zu unterschreiben. Terno [X.] [X.]