Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2000, Az. II ZR 75/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:9. Oktober 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R: ja[X.] §§ 293, 390, 406, 615, 1275; GmbHG § 38; ZPO §§ 829, 835a) Hat eine GmbH die Bestellung ihres Geschäftsführers wirksam widerrufen und anseiner Stelle einen anderen Geschäftsführer bestellt, läßt die Gesellschaft in [X.] erkennen, daß sie unter keinen Umständen zur weiteren Beschäftigungdes abberufenen Geschäftsführers bereit ist. Dieser kann unter den [X.] die Weiterzahlung seines Gehaltes fordern, ohne seine Dienste [X.] zumindest wörtlich angeboten zu haben.b) Hat der Gläubiger einer GmbH deren Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegeneinen abberufenen Geschäftsführer gepfändet und sich zur Einziehung überwei-sen lassen, kann dieser mit einem ihm gegen die Gesellschaft zustehenden [X.] auch gegenüber dem [X.] aufrechnen. [X.] ist jedoch ausgeschlossen, wenn an dem Anspruch, mit dem aufge-rechnet wird, ein Leistungsverweigerungsrecht besteht.[X.], Urteil vom 9. Oktober 2000 - [X.] - [X.] LG Berlin- 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Hesselberger, Prof. Dr. [X.],Prof. [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 27. Zivilsenatsdes [X.]s vom 14. Januar 1999 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Dem Kläger steht gegen die [X.] aufgrund von zwei rechts-kräftigen Versäumnisurteilen des [X.]vom 14. September und7. November 1995 eine Forderung aus Werkvertrag in Höhe von237.223,41 DM sowie aus einem Kostenfestsetzungsbeschluß dieses [X.] 18. Dezember 1995 eine Kostenforderung von 10.556,50 DM zu. Die[X.] hat gegen den Beklagten, ihren früheren Geschäftsführer, [X.] einen restlichen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 80.000,-- DM.Da der Kläger seinen Anspruch gegen die [X.] - ihr Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen ist- 3 -mit Beschluß des Amtsgerichts C. vom 27. September 1995 [X.] abgewiesen worden -, ließ er den [X.] Beschluß des Amtsgerichts S. vom 1. August 1996 pfänden und [X.] Einziehung überweisen. Aus diesem Recht geht er im vorliegenden Verfah-ren gegen den Beklagten vor.Der Beklagte hat einen Betrag von 86.130,28 DM zur Aufrechnung ge-stellt. Er setzt sich aus [X.] aus dem Geschäftsführerver-hältnis für die Monate Oktober bis Dezember 1995 in Höhe von [X.], einer anteiligen Vergütungsforderung für die [X.] vom 27. Sep-tember bis 30. September 1995 von 3.154,48 DM sowie einem Anspruch aufbetriebliche Sonderzahlung von 12.000,-- DM per 30. November 1995 zusam-men. Die Parteien streiten darüber, ob dem Beklagten diese Beträge aus Ge-schäftsführervertrag zustehen. Der Kläger macht geltend, dem Beklagten stün-den gegen die [X.] keinerlei Ansprüche mehr zu. Nach Widerruf [X.] am 7. Juni 1995 habe der Beklagte seine Dien-ste der [X.] nicht mehr angeboten, so daß diese nicht in [X.] geraten sei und ihm somit kein Geschäftsführerentgelt zustehe. [X.] er sich sein Einkommen aus einer anderweitigen Tätigkeit [X.]. Auch hätten die Gesellschaft und der Beklagte am 15. August 1995 [X.] aufgehoben. Ferner stehe dem Beklagten für den [X.] kein Tantiemeanspruch zu.Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hatsie abgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsan-spruch [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision des [X.] führt zur Zurückverweisung. Nach den [X.] getroffenen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen wer-den, daß die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung ganz oder teilweise kei-nen Erfolg hat. Unter diesen Umständen wäre der Klage ganz oder teilweisestattzugeben.1. Allerdings rügt die Revision zu Unrecht, dem Beklagten stehe [X.] keine Forderung aus dem Geschäftsführervertrag zu, weil sich die[X.] mit der Annahme der Dienstleistungen des Beklagten nicht [X.] befunden habe (§ 615 Satz 1 [X.]). Es kann dahingestellt bleiben, obder Geschäftsführer, dessen Organbestellung widerrufen worden ist, dessenAnstellungsvertrag jedoch fortbesteht, der Gesellschaft die Leistung seinerDienste zumindest wörtlich anbieten und damit die Voraussetzungen des [X.] (§§ 295, 615 Satz 1 [X.]) herbeiführen muß, um die verein-barte Vergütung weiterhin verlangen zu können. Ein solches Angebot ist dannnicht erforderlich, wenn die verpflichtete Gesellschaft erkennen läßt, daß sieunter keinen Umständen bereit ist, den Geschäftsführer weiter zu beschäftigen.Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle gegeben; denn die[X.] hat durch die Abberufung des Beklagten und die anschließendeBerufung des [X.] an dessen Stelle zum Geschäftsführer zum Ausdruckgebracht, daß für sie eine Geschäftsführertätigkeit des Beklagten [X.] mehr in Frage kam. Davon abgesehen hat der Beklagte der[X.] seine Dienste wörtlich konkludent dadurch angeboten, daß ermit Schreiben vom 4. August 1995 [X.] aus dem [X.] 5 -rervertrag für die [X.] von Juli bis einschließlich Dezember 1995 geltend ge-macht hat.2. Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgerichthabe das Vorbringen des [X.] nicht berücksichtigt, die [X.] undder Beklagte hätten mit Wirkung zum 15. August 1995 den [X.] aufgehoben. Dieses Vorbringen stellt eine Schlußfolge-rung aus dem Inhalt des Schreibens vom 4. August 1995 dar, mit dem der [X.] gegenüber der [X.] [X.] für die [X.] vom 1. Julibis zum 31. Dezember 1995 geltend gemacht hat. Selbst wenn man der [X.] [X.] folgt, daraus ergebe sich eine Aufhebungsvereinbarung, ist derweitere Schluß, jegliche [X.] des Beklagten seien mit der [X.] weggefallen, nicht gerechtfertigt. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben,daß die Erfüllung der von dem Beklagten aufgelisteten Ansprüche Vorausset-zung für sein widerspruchsloses Ausscheiden aus der [X.]. Der Antrag auf Vernehmung des [X.] ist daher nach dem Vorbrin-gen des [X.] nicht schlüssig. Das Berufungsgericht hat somit diesen [X.] zu Recht nicht erhoben.3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch eine Anrechnung [X.] des Beklagten nach § 615 Satz 2 [X.] abgelehnt, die er in der [X.]von September bis Dezember 1995 durch Ausübung einer anderweitigen be-ruflichen Tätigkeit erzielt hat.Der Hinweis des Berufungsgerichts auf das Recht des Beklagten, nach§ 6 des [X.] mit Zustimmung der [X.] einer Ne-bentätigkeit nachgehen zu dürfen, hindert die Anrechnungspflicht nicht. [X.] -der Beklagte hat nicht eine Nebentätigkeit im Sinne dieser Vereinbarung aus-geübt, sondern anstelle seiner hauptberuflichen Tätigkeit bei der[X.] eine solche Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber aufge-nommen. Das erfüllt die Voraussetzungen der Anrechnungspflicht nach § 615Satz 2 [X.].Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch den Vortrag des [X.] zudem neuen Dienstverhältnis des Beklagten als nicht hinreichend substantiiertangesehen. Der Kläger brauchte nur zu behaupten, daß der Beklagte ein neu-es Anstellungsverhältnis eingegangen ist. Daß er das getan hat, hat er auchnicht bestritten, sondern sogar bestätigt. Über die Höhe der von dem [X.] Vergütung konnte der Kläger nichts aussagen. Da der [X.] dazu aus eigener Kenntnis ohne weiteres darlegen kann, trifft ihndie Verpflichtung, die Dauer des Dienstverhältnisses und die Höhe der [X.] darzulegen ([X.], Urt. v. 11. Juni 1990 - [X.], NJW 1990,3151, 3152).Die Revisionserwiderung meint, die [X.] habe für den [X.]n keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gehabt, so daß sie auf seineweitere Tätigkeit keinen Wert mehr habe legen können. Darin liege der still-schweigende Ausschluß einer Anrechnung anderweitigen Verdienstes. [X.] nicht gefolgt werden. Ein Verzicht auf die Anrechnung eines anderweiterzielten Verdienstes kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber [X.] gesamtes Verhalten zu erkennen gibt, daß ihn das Verhalten des [X.] bis zum Ablauf des Vertrages in keiner Weise mehr interessiert. [X.] kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn die Parteien über [X.]-punkt und Anlaß der Vertragsbeendigung im Einvernehmen auseinandergehen- 7 -([X.]/[X.], [X.]. § 615 Rdn. 136). Derartige Voraussetzungen sind imvorliegenden Falle nicht gegeben. Es ist zwar richtig, daß die [X.]eine weitere Tätigkeit des Beklagten nicht mehr wünschte. Daraus kann jedochnicht der Schluß gezogen werden, die Frage einer weiteren Entgeltzahlung [X.] sie ohne Bedeutung gewesen. Aus den zwischen ihr und dem Beklagtengeführten Verhandlungen, wie sie sich in dem Schreiben vom 4. August 1995niedergeschlagen haben, ergibt sich gerade, daß über die Frage der Vergü-tung kein Einvernehmen bestand. Infolgedessen kann der [X.] auchnicht unterstellt werden, sie habe auf eine Anrechnung anderweitigen Verdien-stes des Beklagten auf die von ihr noch zu erfüllenden [X.] Wert gelegt.Die Revisionserwiderung vertritt weiter die Ansicht, der Kläger könne [X.] aus § 615 Satz 2 [X.] nicht erheben. Er habe sich lediglich den [X.] pfänden und zur Einziehung überweisen [X.] habe er jedoch keinerlei Rechte aus dem Dienstverhältnis erlangt, daszwischen der [X.] und dem Beklagten bestanden habe. Diese An-sicht der Revisionserwiderung ist unrichtig.Durch den Pfändungs- und Überweisungsbeschluß des AmtsgerichtsS. i.S. der §§ 829, 835 ZPO hat der Kläger die Stellung eines Pfandgläubi-gers i.S. des § 1275 [X.] erlangt (vgl. [X.] 1992, § 829Rdn. 2; § 835 Rdn. 2). Nach dieser Vorschrift finden auf das Rechtsverhältniszwischen Pfandgläubiger und dem Verpflichteten die für die Übertragung desRechtes maßgebenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes, also [X.] 398 ff. [X.] Anwendung. Nach § 406 [X.] kann ein Schuldner mit [X.] -rungen, die ihm gegen den bisherigen Gläubiger bereits vor der Abtretung zu-gestanden haben, auch gegenüber dem neuen Gläubiger aufrechnen. [X.] aber voraus, daß seine Forderung aufrechnungsfähig ist ([X.]/Busche, [X.]. § 406 Rdn. 13). Nach § 390 [X.] kann eine Forde-rung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Dazu [X.] erforderlich, daß die Einrede bereits erhoben worden ist; es genügt [X.] Existenz ([X.]/[X.], [X.] Neuauflage 2000 § 390 Rdn. 26). [X.] kommen sämtliche Leistungsverweigerungsrechte des [X.], also auch das des § 615 Satz 2 [X.] in Betracht (vgl. [X.]/[X.], [X.] aaO § 390 Rdn. 3).Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann der Kläger der [X.] des Beklagten daher mit der Berufung auf das Leistungsverweige-rungsrecht nach § 615 Satz 2 [X.] begegnen.4. Zu Recht rügt die Revision auch, daß das Berufungsgericht einenanteiligen Tantiemebetrag von 10.500,-- DM für den Monat Dezember 1995 [X.] berücksichtigt hat. Denn das Schreiben der[X.] vom 8. Juli 1994 zur Gewährung eines derartigen Anspruchesist widersprüchlich. Es heißt dort einmal, für das Wirtschaftsjahr 1996 werdeder Tantiemebetrag unabhängig von irgendwelchen Voraussetzungen auf126.000,-- DM jährlich erhöht. Andererseits wird ausgeführt, vom Wirtschafts-jahr 1996 an werde sich der Gewinnanteil der Bezüge nach den [X.] des bestehenden Dienstvertrages berechnen. In diesem Vertrag heißt esdazu, die Höhe der Tantieme betrage bei einem Deckungsbeitrag von über125 % jährlich 126.000,-- DM. Ein solcher Betrag kann aber im [X.] allein deswegen nicht erreicht worden sein, weil die [X.] be-- 9 -reits damals notleidend war. Denn am 17. August 1995 ist über ihr Vermögendie Sequestration angeordnet und am 27. September 1995 der Antrag auf Er-öffnung des Konkursverfahrens mangels Masse zurückgewiesen worden. [X.] Widerspruch hätte das Berufungsgericht - erforderlichenfalls unter Ertei-lung entsprechender Hinweise nach § 139 ZPO - nachgehen [X.] Das Berufungsurteil war somit aufzuheben und die Sache an die [X.] zurückzuverweisen, damit die weiterhin erforderlichen [X.] gegebenenfalls nach ergänzendem Sachvortrag durch die Parteien - getroffenwerden. Dabei wird das Berufungsgericht auch Gelegenheit haben, weitereRevisionsrügen, deren Behandlung durch den Senat nicht erforderlich war, zuberücksichtigen.Hesselberger[X.] Goette Kurzwelly Münke