Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2004, Az. I ZR 87/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:5. Februar 2004WalzJustizamtsinspektorals [X.] dem [X.]:[X.] : [X.]: jaTelefonwerbung für [X.])Das Einverständnis eines gewerblichen oder sonst selbständigen Anschluß-inhabers mit einer Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich kann aufgrundder konkreten tatsächlichen Umstände auch dann zu vermuten sein, wenndie Werbung aus der Sicht des [X.] ebensogut oder sogar besserauf schriftlichem Wege erfolgen könnte.b)Wegen des geringen Maßes an Belästigung ist dies erfahrungsgemäß derFall, wenn ein Telefonbuchverlag einen Telefonanruf, mit dem die Daten deskostenlosen Grundeintrages für einen Neudruck überprüft werden sollen, [X.] für eine entgeltpflichtige Erweiterung des Eintrags nutzt.[X.], [X.]. v. 5. Februar 2004 - [X.]/02 - [X.] [X.] 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 5. Februar 2004 durch [X.] Dr. Ullmann unddie [X.], [X.], Dr. Schaffert und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 8. März 2002 aufgehoben.Auf die Berufung der Beklagten wird das [X.]eil der 31. Zivil-kammer des [X.] vom 5. Juli 2001 abgeändert.Die Klage wird abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.Von Rechts [X.]:Die Beklagte gibt gemeinsam mit der [X.], einer100 %igen Tochtergesellschaft der [X.], im Großraum [X.] und ein unter der Bezeichnung "Gelbe Seiten" vertriebenes- 3 -Branchenfernsprechbuch heraus. In die [X.] werden nebenKunden der [X.] auch Kunden anderer [X.] aufgenommen, die entsprechende Vereinbarungen mit der [X.] geschlossen haben. Die Kunden erteilen dabei jeweils ihrer [X.] den Auftrag zur Aufnahme eines Eintrags in die genannten [X.]. Die Aufnahme eines sog. Grund- bzw. [X.] in [X.] und/oder die "Gelben Seiten" erfolgt unentgeltlich. Für die [X.] besteht die Möglichkeit, den kostenlosen Grund- bzw. Standardeintragum entgeltpflichtige Zusätze, Ergänzungen oder Anzeigen zu erweitern. [X.] nimmt zu diesem Zweck telefonischen Kontakt mit gewerblichen Kun-den der [X.] sowie der sonstigen Telefongesellschaften aufund bietet ihnen derartige kostenpflichtige Erweiterungen des Grund- bzw.[X.] an.Die Klägerin, die sich ebenfalls mit der Herausgabe eines auf den [X.] bezogenen Branchenfernsprechverzeichnisses (" ")befaßt, beanstandet dies als unter dem Gesichtspunkt der Belästigung unlaute-res Wettbewerbsverhalten [X.] von § 1 UWG.Die Klägerin hat vor dem [X.] beantragt,die Beklagte zu verurteilen, es unter Androhung bestimmterOrdnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zuWettbewerbszwecken zur Förderung eines Abschlusses einesAuftrages zur Veröffentlichung einer Anzeige in einem Bran-chenfernsprechverzeichnis außerhalb bestehender Geschäfts-beziehungen unaufgefordert telefonischen Kontakt zu gewerbli-chen und/oder selbständigen Interessenten oder deren [X.] -stellten aufzunehmen und/oder aufnehmen zu lassen, es [X.], daß der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludentsein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder aberaufgrund eines tatsächlichen Umstandes ein sachliches [X.] des Angerufenen an einem solchen Anruf vermutet wer-den kann.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht,sie bewege sich innerhalb einer zwischen den angerufenen [X.] undden Telefongesellschaften bestehenden Vertragsbeziehung, die den [X.] der "Belästigung" ausschließe. Die erwähnte Vertragsbeziehungwerde ihr im Rahmen der bestehenden Verleger- und [X.] mit der [X.] vermittelt, deren sich die [X.] [X.] zur Erfüllung des Auftrags, [X.] in [X.] zuveröffentlichen, bediene. Sie bezwecke mit dem Telefonkontakt im [X.] Geschäftsverbindung vornehmlich die Kontrolle und Aktualisierung [X.] der angerufenen [X.]. Erst im Zusammenhang mit dieser"[X.]" würden Erweiterungen und Zusätze des [X.] oderAnzeigen angeboten.Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung ver-urteilt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen,daß es im Klageantrag wie folgt heißt:Die Beklagte wird bei Androhung der bereits in den erstinstanz-lich formulierten Unterlassungsantrag aufgenommenen Ord-- 5 -nungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, zu Gewerbetreiben-den, die mit einer Telefongesellschaft einen der [X.] wiedergegebenen Verträge über die Aufnahme inein Branchenverzeichnis geschlossen haben:- es folgen nunmehr Fotokopien zweier unterschiedlicher An-tragsformulare zweier Telefongesellschaften -,ohne deren vorher erklärtes Einverständnis telefonischen [X.] aufzunehmen, um diesen den Abschluß eines Auftragsüber entgeltpflichtige Zusätze und/oder Erweiterungen [X.] und/oder Anzeigen anzubieten.Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten unter [X.] an den in der Berufungsinstanz gestellten Antragder Klägerin zurückgewiesen ([X.], 237). Mit ihrer (zu-gelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung [X.] weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem [X.] -die telefonische Kontaktaufnahme der Beklagten als wettbewerbswidrige Tele-fonwerbung angesehen. Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit [X.], Neukunden zu gewinnen, sei grundsätzlich gemäß § 1 UWG unter [X.] der Belästigung unzulässig, solange der Angerufene weder [X.] 6 -drücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärthabe und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umständeauch nicht vermutet werden könne. Denn es müsse berücksichtigt werden, daßunerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden zu belästigenden oder sonstunerwünschten Störungen in deren beruflicher Tätigkeit und zu einer den Ge-schäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer [X.] führen könnten. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotzderartiger Beeinträchtigungen bereit sei, telefonische Werbemaßnahmen hin-zunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer sol-chen Werbeform zu bejahen sei, hänge daher grundsätzlich von dem [X.] ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen [X.]. Es müsse ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzu-rufenden herzuleitender Grund vorliegen, der diese Art der Werbung rechtferti-ge. Derartige Gründe, die ein die Telefonwerbung rechtfertigendes [X.] des [X.] vermuten ließen, würden bei Bestehen einer Ge-schäftsverbindung häufig gegeben sein, jedoch vermöge eine bestehende Ge-schäftsverbindung für sich allein nicht das Interesse des [X.], sichgerade einer Werbemaßnahme auf telefonischem Wege ausgesetzt zu sehen,zu begründen. Entscheidend sei allein, ob nach den Umständen des [X.] die Annahme gerechtfertigt sei, daß der [X.] den Anruf erwarteoder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehe. Nach diesen Grundsätzen stellesich die in Frage stehende Telefonwerbung der Beklagten als wettbewerbswid-rig dar.Ein ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis der angerufe-nen Gewerbetreibenden liege nicht vor. Ein Einverständnis mit der Werbung [X.], die darauf abziele, den Angerufenen entgeltpflichtige Erweiterungenund Zusätze der als solche unentgeltlichen Standard-/Grundeinträge und/oder- 7 -Anzeigen zu "verkaufen", lasse sich der zwischen den [X.] und [X.] bestehenden, auf die Aufnahme des Eintrags in ein Teil-nehmerverzeichnis gerichteten Auftragsbeziehung nicht entnehmen. [X.] Ansicht der Beklagten sei unmittelbar zwischen ihr selbst und den [X.] keine Geschäftsverbindung begründet worden, der sich ein [X.] mit der streitbefangenen Telefonwerbung entnehmen lasse. Es seienauch keine konkreten Umstände ersichtlich, die ein sachliches Interesse [X.] an der streitgegenständlichen Telefonakquisition vermutenund auf ein mutmaßliches Einverständnis der Angerufenen schließen ließen.Ein Vertragsverhältnis zur "[X.]" bestehe zwischen den gewerbetrei-benden Anschlußinhabern und der Beklagten nicht, sondern lediglich zwischenden [X.] und ihrer Telefongesellschaft. Aber auch dieser sei es [X.], über den Abgleich von Daten hinaus Akquisition für entgeltpflichtigeEinträge zu betreiben. Soweit reiche das sachliche Interesse der [X.]an einem Anruf nicht. Wenn die Beklagte in diesem Zusammenhang vorbringe,ihre Anrufe dienten hauptsächlich der "[X.]", um zu überprüfen, ob [X.] veröffentlichenden Angaben korrekt oder noch aktuell seien, lasse das auchaus ihrer Sicht ein mutmaßliches Interesse der Gewerbetreibenden, gerade auftelefonischem Wege angesprochen zu werden, nicht erkennen.I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision [X.]. Sie führen zur Abweisung der Klage. Die Werbemaßnahme der Beklag-ten für Erweiterungen des (kostenlosen) Grundeintrags in ein Branchenfern-sprechverzeichnis um entgeltpflichtige Zusätze oder Anzeigen ist auf [X.] der erforderlichen Gesamtbetrachtung aller Umstände nicht als un-zulässige Telefonwerbung sittenwidrig [X.] des § 1 UWG.- 8 -1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß auch imgewerblichen Bereich telefonische Werbemaßnahmen [X.] sein können, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschtenStörungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer [X.] zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings [X.] potentieller Geschäftspartner und solcher Personen, die zu ihm [X.] auf seine Geschäftstätigkeit auch in deren eigenem Interesse in Verbin-dung zu treten wünschen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische [X.] im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufenezuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat, sondern sieist auch dann als wettbewerbsgemäß anzusehen, wenn aufgrund konkreter tat-sächlicher Umstände ein sachliches Interesse des [X.] daran vermu-tet werden kann ([X.]Z 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV; [X.], [X.]. v.25.1.2001 - [X.], [X.], 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefon-werbung für Blindenwaren). Ein ausreichend großes Interesse des anzurufen-den Gewerbetreibenden, das die Annahme rechtfertigt, er werde den Anruf er-warten oder ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen, kann insbesondere gege-ben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme in einem sachlichen Zu-sammenhang mit einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung steht (vgl.[X.]Z 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; [X.], UWG, 3. Aufl., § 1[X.]. 156).2. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die [X.] ihrEinverständnis weder ausdrücklich noch stillschweigend erklärt hätten, einesolche Erklärung insbesondere nicht den zwischen den Gewerbetreibenden undden Telefongesellschaften abgeschlossenen Verträgen entnommen werdenkönne. Diese Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird vonder Revision auch nicht [X.] 9 -3. Die weitere Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Das Berufungsgericht ist im Ansatz zutreffend davon ausgegangen,daß die telefonische Werbemaßnahme der Beklagten nicht als unzulässig [X.] werden kann, wenn sie von der [X.] oder eineranderen Telefongesellschaft in derselben Weise vorgenommen werden dürfte.Aus der für die Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses maßgeblichenSicht des [X.] [X.] stellt es für die wettbewerbsrechtlicheBeurteilung keinen erheblichen Unterschied dar, ob er wegen des Eintrags indie Teilnehmerverzeichnisse von seiner Telefongesellschaft oder von der - inderen Auftrag - mit der Herausgabe der Verzeichnisse befaßten Beklagten an-gesprochen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sichaus der den kostenlosen Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung zudem [X.] Gewerbetreibenden ein hinreichender Grund, der die An-nahme rechtfertigt, dieser werde bereit sein, auch eine telefonische [X.] für entgeltliche Erweiterungen oder Zusätze dieses Standardeintra-ges hinzunehmen.aa) Die beanstandete Werbemaßnahme steht in zweifacher Hinsicht mitder den Standardeintrag betreffenden Geschäftsbeziehung in einem engensachlichen Zusammenhang: Zum einen betrifft die Werbemaßnahme - was dasBerufungsgericht nicht hinreichend berücksichtigt hat - nicht eine von der be-reits bestehenden Geschäftsbeziehung verschiedene Leistung. Sie zielt [X.], den [X.] zu einer Erweiterung oder zu einer andersartigen Ge-staltung des Eintrags zu veranlassen. Zum anderen erfolgt die Werbung für ei-ne entgeltliche Änderung des Eintrags im Zusammenhang mit einem Telefonan-ruf, mit dem der Inhalt des bisherigen [X.] für eine neue [X.] 10 -der [X.] überprüft werden soll. Ob der Anruf der Beklagten,wie sie behauptet, in erster Linie diesem Zweck dient, oder ob die [X.] Daten lediglich als "Aufhänger" für das primär angestrebte entgeltlicheWerbeangebot eingesetzt wird, wie die Klägerin geltend macht, kann offenblei-ben. Der Zusammenhang wird dadurch nicht in Frage gestellt.(1) Der Umstand, daß die Telefonwerbung in Verbindung mit einem der"[X.]" dienenden Telefonanruf der Beklagten erfolgt, ist entgegen [X.] des Berufungsgerichts für die Annahme eines mutmaßlichen Ein-verständnisses der [X.] Gewerbetreibenden nicht deshalb ohne Be-deutung, weil diese "[X.]" ebensogut oder sogar besser auf [X.] Wege erfolgen könne und daher kein sachliches Interesse der Anzuru-fenden ersichtlich sei, zu diesem Zweck gerade auf telefonischem Wege ange-sprochen zu werden. Das mutmaßliche Einverständnis des [X.] Ge-werbetreibenden muß sich zwar nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf dieArt der Werbung erstrecken, d.h. er muß mutmaßlich (gerade) auch mit einertelefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. [X.]Z 113, 282, 285 - [X.]; [X.] aaO § 1 [X.]. 155). Zutreffend ist ferner, daß die An-nahme eines mutmaßlichen Einverständnisses einen aus dem Interessenbe-reich des [X.] herzuleitenden Grund voraussetzt ([X.] aaO). [X.] jedoch nicht den Schluß, daß ein die Telefonwerbung im geschäftlichenBereich rechtfertigender Grund nur dann vorliegt, wenn dem [X.] an einer telefonischen Werbung gelegen ist, weil er diese gegenübereiner schriftlichen als vorzugswürdig erachtet. Ein mutmaßliches Einverständnisdes [X.] Gewerbetreibenden kann vielmehr auch dann anzunehmensein, wenn die telefonische Werbemaßnahme zwar gegenüber der schriftlichenWerbung keine Vorzüge aufweist oder ihr sogar einzelne Vorteile fehlen, sieaber gleichwohl seinen Interessen noch in einem solchen Maße entspricht, das- 11 -die damit verbundenen Belästigungen als hinnehmbar erscheinen läßt. Es stehtfolglich der Annahme eines mutmaßlichen Einverständnisses der [X.]Gewerbetreibenden nicht entgegen, daß bei einem schriftlichen Datenabgleichdes [X.] etwaige Unklarheiten oder Unsicherheiten in [X.] besser beseitigt werden könnten als bei einer telefonischenÜberprüfung. Die auf telefonischem Wege mögliche Abfrage des aus der Ruf-nummer, dem Namen und der Anschrift bestehenden [X.] kanndie Überprüfung auf etwaige Änderungen oder Unrichtigkeiten jedenfalls in ei-nem solchen Maße gewährleisten, daß die Annahme eines mutmaßlichen Ein-verständnisses des [X.] gerechtfertigt ist.(2) Aus diesen Gründen kann auch der Auffassung des Berufungsge-richts nicht gefolgt werden, erst recht fehle es an einer mutmaßlichen Einwilli-gung, soweit diese "[X.]" als Gelegenheit und als "Eintrittspforte" [X.] für entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des [X.] ge-nutzt würde. Das Berufungsgericht führt zur Begründung an, aus der Sicht [X.] stelle sich auch dort, wo Gestaltungsmöglichkeiten des Eintrags in Re-de stünden, die sich - wie beispielsweise ein bestimmter Schrifttyp, Fettdruckoder eine Umrandung - nur graphisch auswirkten und deren Angebot allein beioptischer Wahrnehmung zuverlässig beurteilt werden könne, der [X.] dem Telefonkontakt als vorzugswürdig dar. Die vom Berufungsge-richt angeführten Vorteile mögen für den angesprochenen Kunden Anlaß sein,sich vor dem endgültigen Geschäftsabschluß ein schriftliches Angebot vorlegenzu lassen. Sie schließen aber nicht aus, daß ein die Annahme eines mutmaßli-chen Einverständnisses rechtfertigendes sachliches Interesse gegeben ist,auch telefonisch nach einem Zusatzeintrag im Teilnehmerverzeichnis befragt [X.] 12 -bb) Von einem mutmaßlichen Einverständnis auch an dem telefonischenAngebot von Zusätzen und Erweiterungen des [X.] ist bei Würdi-gung der Umstände des vorliegenden Falles auszugehen, weil die Werbemaß-nahme in Verbindung mit einem Anruf zur Überprüfung der Daten des Stan-dardeintrags für einen Neudruck der Teilnehmerverzeichnisse erfolgt. Es [X.] sich bei dem Gegenstand der Werbung um eine sinnvolle und erfahrungs-gemäß von den Gewerbetreibenden häufig werblich genutzte Ergänzung [X.]. Wegen des Anlasses des Telefonanrufs sind der [X.] auch zeitliche Grenzen gesetzt (Überprüfung des [X.]für die in der Regel einmal jährliche Herausgabe der [X.] geringe Maß an Belästigung durch eine solche Werbemaßnahme, bei dereine Nachahmung durch Dritte zudem nicht zu befürchten ist, rechtfertigt [X.], der anzurufende Gewerbetreibende sei wegen des zu vermutendenInteresses an einer Erweiterung oder andersartigen Gestaltung bei [X.] telefonischen Überprüfung des [X.] für einen Neudruck auchmit einem (telefonischen) Angebot einer solchen Änderung des Eintrags einver-standen.b) Auf der Grundlage des unstreitigen Parteivorbringens und der - nichtangegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts ist somit von einem mut-maßlichen Einverständnis der [X.] Gewerbetreibenden mit der bean-standeten Werbemaßnahme auszugehen. Ein Verstoß gegen § 1 UWG ist folg-lich nicht [X.] 13 -II[X.] Danach ist das angefochtene [X.]eil auf die Revision der [X.] und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen [X.]eils mitder Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abzuweisen.[X.] Schaffert Bergmann