Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. I ZB 49/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317BIZB49.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I [X.]/16
vom

16.
März 2017

in dem Verfahren

auf Vollstreckbarerklärung eines inländischen [X.]iedsspruchs

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 242 D
Ein Verstoß gegen [X.] und Glauben wegen wi[X.]prüchlichen
Verhaltens kann gegeben sein, wenn sich eine [X.] im Verfahren auf Vollstreckbarerklä-rung des [X.]iedsspruchs auf das Fehlen der [X.]iedsfähigkeit des Streitgegen-stands beruft, nachdem sie in einem Parallelprozess einer anderen [X.] vor den ordentlichen
Gerichten die [X.] erhoben und damit erreicht hat, dass die Klage zurückgenommen wurde.
[X.], Beschluss vom 16. März 2017 -
I [X.]/16 -
[X.]

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Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 16. März 2017 durch [X.]
Dr.
Büscher, [X.]
Dr.
Koch, Dr.
Löffler, die Richterin Dr.
[X.] und den Richter Fe[X.]ersen
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.]s [X.]en -
34. Zivilsenat -
vom 25. April 2016 wird auf Kos-ten des
Antragstellers
zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 5.937,50.

Gründe:
A. Der Antragsteller ist der Bruder der Antragsgegnerin. Der Vater der [X.]en ist am 25. Mai 2010 verstorben. Er hat mit notariellem Testament vom 8. April 2004 die Antragsgegnerin zur
Alleinerbin bestimmt. Seine Ehefrau, die Mutter der [X.]en, hat er mit einem Vermächtnis bedacht und den [X.] zum [X.] bestimmt. Das Testament enthält folgende Anordnung:
Über alle Streitigkeiten über dieses Testament und aus
diesem Testament und darüber hinaus über die Erbfolge nach [X.], über evtl. Pflichtteilsrechte und ansprüche und über alle Fragen der Behandlung meines Nachlasses soll aus-schließlich ein [X.]iedsgericht nach den Regeln des [X.]lichtungs-
und [X.]iedsgerichtshofs [X.] Notare entscheiden, dessen Statut ich als offene [X.]rift überreiche.
Die Mutter der [X.]en machte gegen die Antragsgegnerin zunächst vor den ordentlichen Gerichten im Wege der Stufenklage ihren Pflichtteilsanspruch geltend. Das [X.] gab dem in der ersten Stufe erhobenen [X.] durch Teilurteil statt. In zweiter Instanz nahm die Mutter der [X.]en ihren Auskunftsantrag zurück, nachdem das Berufungsgericht sie darauf hingewiesen 1
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hatte, dass es die von der Antragsgegnerin erhobene [X.] -
an[X.] als das [X.] -
für durchgreifend erachte.
Der Antragsteller machte gegen die Antragsgegnerin daraufhin mit seiner beim [X.]lichtungs-
und [X.]iedsgerichtshof [X.] Notare erhobenen [X.]iedsklage einen Pflichtteilsangeltend.
Nachdem die Antragsgegnerin erklärt hatte, dass sie die Kosten für das [X.]iedsverfahren und einen Rechtsanwalt nicht aufbringen könne, und der [X.] eine Übernahme dieser Kosten abgelehnt hatte, setzte das [X.]ieds-gericht der Antragsgegnerin eine Frist bis zum 23. Juni 2014 für den Nachweis, dass sie beim staatlichen Gericht die Feststellung der Undurchführbarkeit des [X.]iedsverfahrens beantragt habe. Die Antragsgegnerin stellte beim [X.] einen entsprechenden Antrag. Auf Anfrage des [X.]iedsgerichts wies das Berufungsgericht mit [X.]reiben vom 27. Oktober 2014 darauf hin, dass in dem beendeten Berufungsverfahren eine Entscheidung über den Antrag auf Undurchführbarkeit des [X.]iedsverfahrens nicht veranlasst sei. Daraufhin ordnete das [X.]iedsgericht die Fortsetzung des [X.]iedsverfahrens an. Zu-gleich bestimmte es einen Gütetermin und für den Fall des [X.] einer [X.] oder der Erfolglosigkeit der Güteverhandlung einen Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 27. Januar 2015. In diesem Termin war die Antragsgegnerin nicht anwesend.
Das [X.]iedsgericht verurteilte die Antragsgegnerin durch [X.]iedsspruch vom 27. Januar 2015 antragsgemäß zur Zahlung von nebst Zinsen. Zur Begründung führte es aus, dass auf der Grundlage des unstreitigen Vor-bringens des
Antragstellers
ein Pflichtteilsanspruch in der geltend gemachten Höhe bestehe und von der Antragsgegnerin als testamentarischer Alleinerbin zu erfüllen sei. Die Entscheidung enthielt den Hinweis, dass gegen diesen 3
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[X.]iedsspruch innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung (Notfrist) schriftlich oder per Telefax Einspruch bei der Geschäftsstelle des [X.]lichtungs-
und [X.]iedsgerichtshofs [X.] Notare eingelegt werden könne. Den mit Tele-fax vom 5. März 2015 eingelegten Einspruch der Antragsgegnerin verwarf das [X.]iedsgericht unter gleichzeitiger Zurückweisung des vorsorglich gestellten [X.] mit Beschluss vom 8. Juli 2015 wegen [X.] als unzulässig.
Der Antragsteller hat beantragt, den [X.]iedsspruch für vollstreckbar zu erklären. Die Antragsgegnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat beantragt, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung abzulehnen und den [X.]iedsspruch aufzuhe-ben.
Das [X.] hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung des [X.]iedsspruchs abgelehnt und den [X.]iedsspruch aufgehoben ([X.], Beschluss vom 25. April 2016 -
34 [X.] 12/15, [X.] 2016, 334). Es hat ange-nommen, es liege ein Verstoß gegen §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. a ZPO ([X.] der [X.]iedsfähigkeit) vor, weil der gesetzliche Pflichtteilsanspruch nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem [X.]iedsverfahren unterstellt werden könne. Zudem bestehe der [X.] nach §
1059 Abs.
2 Nr.
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Buchst. [X.] (Verstoß gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public), weil das [X.]iedsgericht die Bestimmung des §
1048 Abs.
3 ZPO über die Entscheidung bei Säumnis einer [X.] nicht beachtet und dadurch den [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.
Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Vollstreckbarerklärung des [X.]iedsspruches wei-terverfolgt. Die Antragsgegnerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzu-weisen.
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B. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft (§
574 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1, §
1065 Abs.
1 Satz 1, §
1062 Abs.
1 Nr. 4 Fall 2
ZPO) und auch sonst zulässig (§
574 Abs.
2, § 575 ZPO). Sie ist aber nicht begründet. Das [X.] hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des [X.]iedsspruchs mit Recht abgelehnt. Nach §
1060 Abs.
2 Satz 1 ZPO ist der Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung des [X.]iedsspruchs abzulehnen, wenn einer der in §
1059 Abs.
2 ZPO bezeichneten Aufhebungs-gründe vorliegt. Die Rechtsbeschwerde macht zwar zutreffend geltend, dass die Antragsgegnerin sich -
entgegen der Ansicht des [X.]s -
nicht mit Erfolg auf den [X.] des Fehlens der [X.]iedsfähigkeit (§
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst. a ZPO) berufen kann (dazu [X.]). Das [X.] hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass der [X.] des Verstoßes gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public (§
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst. [X.]) vorliegt (dazu [X.]I).
[X.] Die Rechtsbeschwerde macht mit Recht geltend, dass die [X.] sich nicht mit Erfolg auf den [X.] des Fehlens der [X.]ieds-fähigkeit (§
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst. a ZPO) berufen kann. Das [X.] hat zwar zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits nicht durch ein-seitige Verfügung von Todes wegen dem [X.]iedsverfahren unterstellt werden kann (dazu [X.] 1). Entgegen der Ansicht des [X.]s ist es der An-tragsgegnerin jedoch nach [X.] und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des [X.]iedsspruchs auf das Fehlen der [X.]iedsfähigkeit zu berufen (dazu B
I
2).
1. Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass ein Verstoß gegen §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. a ZPO vorliegt, weil der Gegenstand des Streits -
der von dem
Antragsteller gegenüber der Antragsgegnerin erhobene 9
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Pflichtteilsanspruch -
nicht durch einseitige Verfügung von Todes wegen dem [X.]iedsverfahren unterstellt werden kann.
a) Nach §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. a ZPO kann ein [X.]iedsspruch auf-gehoben werden, wenn das Gericht feststellt, dass der Gegenstand des Streits nach [X.] Recht nicht schiedsfähig ist. Über einen nach [X.] Recht nicht schiedsfähigen Anspruch kann nur ein staatliches Gericht und nicht ein kraft privatautonomer Entscheidung bestimmtes [X.]iedsgericht entschei-den. Der [X.] der [X.]iedsunfähigkeit berührt öffentliche Belange und ist daher bei der Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung eines [X.]iedsspruchs von Amts wegen zu berücksichtigen. Er ist lex specialis im Verhältnis zum [X.] des §
1059 Abs.
2 Nr. 1 Buchst. a ZPO und geht diesem daher in seinem Anwendungsbereich vor (Begründung zum Regie-rungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des [X.]iedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274, S.
59; [X.]Komm.ZPO/[X.], 4. Aufl. §
1059 Rn.
11; [X.] ZPO/Wilske/[X.], 23. Edition, Stand: 01.12.2016, §
1059 Rn.
57; [X.]/[X.], ZPO, 7.
Aufl.
§
1059 Rn.
22; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 13.
Aufl. §
1059 Rn.
24; [X.], Handbuch für die [X.]iedsgerichtspraxis, 3.
Aufl., [X.]. 25 Rn.
2296).
b) Die Streitparteien können einen Streit über einen Pflichtteilsanspruch allerdings durch ein [X.]iedsgericht entscheiden lassen.
aa) Nach §
1030 Abs.
1 Satz 1 ZPO kann grundsätzlich jeder vermö-gensrechtliche Anspruch Gegenstand einer [X.]iedsvereinbarung sein.
[X.]) Der Begriff des vermögensrechtlichen Anspruches ist weit zu [X.] und erfasst sowohl Ansprüche, die sich aus Vermögensrechten ableiten, als auch solche, die auf eine vermögenswerte Leistung abzielen ([X.]/[X.] aaO §
1030 Rn.
2; [X.], [X.] 128 [2015] 407, 409). Zu den vermö-gensrechtlichen Ansprüchen im Sinne von §
1030 Abs.
1 Satz 1 ZPO zählen 12
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auch Pflichtteilsansprüche (§
2303 [X.]), mit denen eine gesetzliche Mindest-teilhabe der Angehörigen des Erblassers am Nachlass gewährleistet wird ([X.], Das letztwillig angeordnete [X.]iedsverfahren -
Gestaltungsmöglichkeiten, 2014, S.
52; [X.], [X.] 2007, 49, 53 mit [X.]. 46).
[X.]) [X.]iedsvereinbarung ist nach §
1029 Abs.
1 ZPO eine Vereinbarung der [X.]en, alle
oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher
oder [X.] Art ent-standen sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein [X.]iedsgericht zu unterwerfen. Eine [X.]iedsvereinbarung kann nach §
1029 Abs.
2 ZPO in Form einer selbständigen Vereinbarung ([X.]iedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag ([X.]iedsklausel) geschlossen werden.
[X.]) Danach können Pflichtteilsansprüche grundsätzlich Gegenstand [X.] zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten getroffenen [X.]ieds-vereinbarung sein ([X.]/[X.], [X.], Neubearbeitung 2017, [X.] zu §§
1937-1941 Rn.
8a; [X.] in [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]. XIV Rn.
35).
ee) Vorliegend soll die Befugnis des [X.]iedsgerichts für die Entschei-dung über den zwischen dem Antragsteller
und der Antragsgegnerin [X.] Streit über den Pflichtteilsanspruch jedoch nicht kraft einvernehmlicher Vereinbarung der Streitparteien, sondern durch letztwillige Anordnung des [X.] begründet werden, der mit Verfügung von Todes wegen bestimmt hat, dass über alle Streitigkeiten über Pflichtteilsansprüche ausschließlich ein [X.]iedsgericht entscheiden soll.
c) Ein Erblasser kann durch letztwillige
Verfügung aber nicht wirksam anordnen, dass ein Streit über einen Pflichtteilsanspruch durch ein [X.]iedsge-richt zu entscheiden ist.
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aa) Nach §
1066 ZPO gelten für [X.]iedsgerichte, die in gesetzlich statt-hafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften des [X.] (§§
1025 bis 1065 ZPO) entsprechend. Dieser Bestimmung ist zu entnehmen, dass eine Streitigkeit nur dann durch letztwillige Verfügung der Entscheidung durch ein [X.]iedsgericht unterworfen werden kann, wenn dies gesetzlich statthaft ist.

1066 ZPO jedenfalls auf die für die Testamentserrichtung geltenden [X.] Bezug. Danach ist die Bestimmung des §
1031 ZPO über die Former-fordernisse einer [X.]iedsvereinbarung auf die Anordnung eines [X.]iedsge-richts durch letztwillige Verfügung nicht anwendbar. Die für eine testamentari-sche [X.]iedsklausel geltenden Formanforderungen richten sich vielmehr nach den Vorschriften des materiellen Rechts, also nach §§
2231 bis 2252 [X.] ([X.]Komm.ZPO/[X.] aaO §
1066 Rn.
5; [X.] in Musielak/[X.] aaO §
1066 Rn.
2; [X.] in [X.]/[X.], Handbuch der Testamentsgestaltung, 5.
Aufl. §
15 Rn.
331; [X.] in [X.] aaO [X.]. XIV Rn.
31; [X.], [X.] 128 [2015], 407, 410).
[X.]) Darüber hinaus wird ein [X.]iedsgericht nur dann im Sinne von §
1066 ZPO

e-ordnet, wenn diese Anordnung in der Verfügungsmacht des Erblassers liegt.
[X.]) Die dem Erblasser eingeräumte Befugnis, in eine letztwillige Verfü-gung eine [X.]iedsklausel aufzunehmen, ist Ausfluss der Testierfreiheit. Sie ist in ihrer Reichweite durch die dem Erblasser nach den Vorschriften des materiel-len Rechts zustehenden Anordnungskompetenzen beschränkt ([X.]iffer, [X.], 292, 294; [X.], [X.] 128 [2015] 407, 410). Damit ist [X.] grundsätzlich nur schiedsfähig, was innerhalb der Verfügungsmacht des Erblassers liegt ([X.], [X.] 2009, 466, 467; [X.]losser in 20
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[X.], ZPO, 23. Aufl. §
1066 Rn.
6; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.],
ZPO, 75.
Aufl., §
1066 Rn.
2; [X.]/[X.] aaO Vorbe-merkung zu §§
1937-1941 Rn.
8; [X.]., Notar
und Rechtsgestaltung, Jubilä-ums-Festschrift des [X.], 1998, S.
241, 246; [X.] [X.]/[X.], 41. Edition, Stand: 01.08.2016, §
1937 Rn.
9; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
15 Rn.
330; [X.]iffer/[X.]ürmann, Hereditare

Jahrbuch
für Erbrecht
und [X.]enkungsrecht 4 [2014] S.
39, 48; [X.], [X.]iedsVZ 2010, 200, 202; [X.], [X.] 2011, 506, 507).
(2) Die Gegenansicht, nach der die Anordnungskompetenz des [X.] auf der prozessrechtlichen Vorschrift des §
1066 ZPO beruht und der
[X.] bei der Anordnung der [X.]iedsgerichtsbarkeit für Streitigkeiten aus An-lass des Erbfalls und im Zusammenhang mit der Regelung des Nachlasses kei-nen über §
1030 ZPO hinausgehenden Beschränkungen unterworfen ist (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 31. Aufl. §
1066 Rn.
18; [X.]., Festschrift [X.]losser, 2005, S.
197, 202; [X.], [X.] 2007, 49, 52), vermag nicht zu überzeugen. Die Vor-schrift des §
1066 ZPO begründet keine Verfügungsmacht des Erblassers, Streitigkeiten über den Nachlass einem [X.]iedsgericht zuzuweisen, sondern setzt eine solche Anordnungskompetenz voraus ([X.], [X.] 2009, 466, 467; [X.] in Musielak/[X.] aaO, §
1066 Rn.
2; [X.]losser in [X.] aaO §
1066 Rn.
1; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
29; [X.] [X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
9; [X.], [X.] 2007, 49, 50; [X.], [X.] 128 [2015] 403, 416 f.; [X.], Festschrift [X.], 2008, S.
161, 162; [X.], [X.]iedsVZ 2010, 200, 202; [X.], [X.] 2014, 400, 402).
(3) Eine entsprechende Anwendung der für vereinbarte [X.]iedsgerichte geltenden Vorschrift des §
1030 ZPO über die [X.]iedsfähigkeit auf durch letzt-willige Verfügung angeordnete [X.]iedsgerichte und damit eine Gleichstellung der Entscheidungskompetenz dieser [X.]iedsgerichte mit derjenigen staatlicher Gerichte kann auch nicht
mit der vom Gesetzgeber bei der Reform des 24
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[X.]iedsverfahrensrechts grundsätzlich vorausgesetzten Gleichwertigkeit von staatlicher Gerichtsbarkeit und [X.]iedsgerichtsbarkeit begründet werden (vgl. [X.], [X.] 2011, 506, 507 f.; [X.], Das [X.]iedsverfahren
im Erbrecht, 2007, S.
60). Die Vorschriften über die Unterwerfung einer Streitsache unter die Entscheidungsbefugnis eines [X.]iedsgerichts gehen grundsätzlich von der [X.] Vereinbarung der [X.]iedsgerichtsbarkeit aus; dagegen entzieht die in einer letztwilligen Verfügung enthaltene [X.]iedsklausel dem Betroffenen einseitig den durch staatliche Gerichte gewährleisteten Rechtsschutz ([X.]-Komm.[X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
34; [X.] [X.]/Tegelkamp, Stand: 01.12.2016, §
1937 Rn.
32; Walz/Bandel, Formularbuch Außergerichtliche Streitbeilegung, 2006, [X.]. 8 §
24 Rn.
17; [X.], [X.] 128 [2015], 403, 412 f.; [X.], [X.]iedsVZ 2010, 200, 202; [X.], [X.], 314, 315).
[X.]) Da die Testierfreiheit des Erblassers durch die gesetzliche Anord-nung der grundsätzlichen Unentziehbarkeit des Pflichtteils beschränkt ist, ist dem Erblasser -
wie das [X.] zutreffend angenommen hat -
jede Beschränkung des Pflichtteilsberechtigten bei der Verfolgung und Durchsetzung seines [X.] verwehrt. Ein
Erblasser, der dem [X.] durch letztwillige Verfügung den Weg zu den staatlichen Gerichten ver-sperrt und ihm ein [X.]iedsgericht aufzwingt, überschreitet die ihm durch das materielle Recht gezogenen Grenzen seiner Verfügungsfreiheit.
[X.]) Sind im Fall der durch Verfügung von Todes wegen angeordneten [X.]iedsgerichtsbarkeit nur Streitigkeiten über Ansprüche schiedsfähig, auf de-ren Bestehen und Umfang der Erblasser kraft seiner Testierfreiheit Einfluss nehmen kann, kann der Pflichtteilsanspruch, der ebenso wie die Testierfreiheit zu den von der Erbrechtsgarantie gemäß Art. 14 Abs.
1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs.
1 [X.] erfassten Rechten zählt (BVerfGE
112, 332, 348), nicht zu den schiedsfähigen Ansprüchen gezählt werden. Vielmehr wird die Testierfrei-heit des Erblassers durch den Pflichtteilsanspruch, der einem Angehörigen, der 26
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nicht als Erbe am Nachlass teilhat, eine Mindestteilhabe an diesem sichert, be-schränkt. In diesem Umfang ist dem Erblasser die Verfügungsfreiheit über sein Vermögen entzogen ([X.]/[X.], [X.], 76. Aufl. §
1937 Rn.
5). [X.], die ihre Grundlage in zwingendem Pflichtteilsrecht haben, können daher nicht kraft testamentarischer [X.]iedsanordnung der alleinigen Jurisdiktionsbe-fugnis eines [X.]iedsgerichts unterworfen werden (BayObLG, [X.] 1956, 186, 189; [X.], [X.] 2012, 665, 668; [X.], [X.] 2014, 310 f.; [X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
9) und sind demnach nicht schiedsfä-hig im Sinne von §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. a ZPO ([X.]/[X.] aaO [X.] zu §§
1937 -
1941 Rn.
8a; [X.]., Notar und Rechtsgestaltung aaO S.
241, 251; [X.] [X.]/[X.] aaO §
2317 [X.] Rn.
12a; [X.] [X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
9; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
34; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
15 Rn.
330; Fröhler in [X.]nfeld/Fröhler, Testamentsgestaltung, 5. Aufl. [X.]. 3 Rn.
394; [X.], [X.], 2011, [X.]. 7 §
31 Rn.
59; [X.]. [X.] [2015] S.
407, 423; [X.],
[X.] 2014, 400, 402; [X.]iffer/[X.]ürmann aaO S.
39, 49 f.; [X.] in Musielak/[X.] aaO §
1066 Rn.
3; [X.]/[X.] aaO §
1030 Rn.
8; [X.] ZPO/Wolf/[X.] aaO §
1066 Rn.
4; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO §
1066 Rn.
2; [X.]iffer, BB Beilage 1995 [5], 2, 5; [X.]e, [X.], 314, 316; aA [X.]/[X.] aaO §
1066 Rn.
18; [X.]., Festschrift [X.]losser, 2005, S.
197, 199 und 206 f.; [X.]ütze in [X.]/[X.]ütze, ZPO, 4. Aufl. §
1066 Rn.
7; [X.], Festschrift [X.], 2008, S.
255, 260; [X.], [X.] 2011, 506, 508; [X.], [X.] 2003, 89; [X.], [X.] 2003, 591, 611; [X.] aaO S.
52; [X.] aaO S.
112 f.).
(2) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass der [X.] insoweit Einfluss auf den unabdingbaren Pflichtteilsanspruch nehmen könne, als dieser Anspruch erst infolge des Ausschlusses eines Pflichtteilsbe-rechtigten von der gesetzlichen Erbfolge entstehe. Die Entstehung des Pflicht-teilsanspruchs ist nicht Ausfluss der dem Erblasser im Rahmen der Testierfrei-28
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heit zustehenden Verfügungsmacht, sondern zwingende gesetzliche Folge s[X.] Entscheidung, einen Pflichtteilsberechtigten durch Verfügung von Todes wegen von der Erbfolge auszuschließen (§
2303 [X.]). Auch aus dem [X.], dass ein [X.]iedsgericht aufgrund einer entsprechenden Anordnung des Erblassers etwa im Wege der Testamentsauslegung darüber entscheiden kann, wer vom Erblasser zum Erben bestimmt worden ist, kann nicht hergeleitet wer-den, dass ein [X.]iedsgericht deshalb auch über der Verfügungsbefugnis des Erblassers entzogene Pflichtteilsansprüche entscheiden kann ([X.] aaO S.
255, 261;
[X.]iffer, [X.], 292, 294; [X.]. AnwZert [X.] 9/2009, [X.]. 2; aA [X.] aaO S.
161, 172; [X.]losser in [X.] aaO §
1066 Rn.
3; [X.], [X.] 2003, 89, 92 f.; [X.]/[X.], aaO §
1066 Rn.
18).
(3) Die [X.]iedsfähigkeit von Ansprüchen, die aus zwingendem Pflicht-teilsrecht herrühren, kann nicht mit Hinweis darauf begründet werden, dass sich im Einzelfall [X.] ergeben können und eine [X.] getroffene [X.]iedsanordnung eine Aufspaltung von Nach-lassstreitigkeiten auf unterschiedliche Rechtswege nach sich ziehen kann, etwa wenn sich Überschneidungen zwischen den Ansprüchen des Erben und (er-gänzenden) Pflichtteilsansprüchen ergeben (vgl. [X.] in Musielak/[X.] aaO §
1066 Rn.
3; [X.], [X.] 2007, 49, 51). Derartige [X.] sind Folge der Entscheidung des Erblassers, bestimmte Streitigkeiten der [X.]iedsgerichtsbarkeit zuzuweisen; ihnen kann durch eine möglichst präzise Bestimmung der von einer [X.]iedsklausel erfassten Streitgegenstände begeg-net werden (vgl. [X.], [X.] [2015] 407, 413; aA [X.] in [X.] aaO [X.]. XIV Rn.
45; [X.], [X.] 2003, 89, 92).
(4) Es bedarf keiner Entscheidung, ob diese Grundsätze uneinge-schränkt Geltung beanspruchen, wenn einem Pflichtteilsberechtigten zugleich ein (den Pflichtteil übersteigender) Erbteil zugewandt worden ist (vgl. hierzu [X.] in Musielak/[X.] aaO §
1066 Rn.
3; [X.] [X.]/[X.] aaO §
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Rn.
12a; [X.]. aaO §
2306 Rn.
14; [X.] in [X.] aaO [X.]. XIV Rn.
36; [X.] [X.] 2007, 49, 51) oder der Pflichtteilsberechtigte -
wie hier -
zugleich als [X.] bedacht worden ist (vgl. zu Streitigkeiten zwischen Erben und Vermächtnisnehmern [X.]losser in [X.] aaO §
1066 Rn.
3; [X.]Komm.ZPO/[X.] aaO §
1066 Rn.
4 mit [X.]. 10; [X.]ütze in [X.]/[X.]ütze aaO §
1066 Rn.
7; [X.], [X.] 2003, 20, 21; [X.]Komm.[X.]/[X.] aaO §
1937 Rn.
33; [X.]/[X.] aaO Vorbemerkung zu §§
1937-1941 Rn.
8) und Gegenstand eines [X.]iedsverfahrens Ansprüche aus beiden Rechtspositionen sind. Nach den Feststellungen des [X.]s steht vorliegend allein der Pflichtteilsanspruch des Antragstellers
im Streit.
d) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass die man-gelnde [X.]iedsfähigkeit des [X.] gemäß §
1059 Abs.
2 Nr.
2 Buchst. a ZPO unabhängig davon zu berücksichtigen ist, ob sich dies im [X.] Fall zugunsten oder zulasten derjenigen [X.] auswirkt, die nach der [X.]utzrichtung der missachteten Formvorschriften oder der die [X.] beschränkenden materiell-rechtlichen Regelungen durch die Vereinbarung oder Anordnung der [X.]iedsgerichtsbarkeit einen [X.] erleiden kann (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2011 -
III
ZR
16/11, [X.]iedsVZ 2011, 227 f.). Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Aufhe-bungsgründe stehen grundsätzlich weder zur [X.]disposition noch kann wirk-sam auf ihre Geltendmachung verzichtet werden (Begründung zum Regie-rungsentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des [X.]iedsverfahrensrechts, BT-Drucks. 13/5274, S.
59; [X.]/[X.] aaO §
1059 Rn.
21). Auch eine Präklusion des [X.]es nach §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst. a ZPO gemäß §
1060 Abs.
2 Satz 3 ZPO kommt nicht in Betracht ([X.]/[X.], [X.]iedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., [X.]. 24 Rn.
31).
2. Entgegen der Ansicht des [X.]s ist es der [X.] aber nach [X.] und Glauben verwehrt, sich im Verfahren auf Vollstreck-31
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barerklärung des [X.]iedsspruchs auf das Fehlen der [X.]iedsfähigkeit zu beru-fen.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann eine [X.] nach [X.] und Glauben unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsaus-übung wegen wi[X.]prüchlichen Verhaltens im Verfahren auf Vollstreckbarer-klärung eines [X.]iedsspruchs nicht die Unwirksamkeit einer [X.]iedsabrede geltend machen, wenn sie sich zuvor in
einem vor den staatlichen Gerichten geführten Prozess auf die [X.]iedsabrede berufen und dadurch die Abweisung der Klage oder deren Rücknahme durch den Kläger erreicht hat, im anschlie-ßend vom Kläger eingeleiteten [X.]iedsverfahren bei der Konstituierung des [X.]iedsgerichts mitgewirkt und sich auf das [X.]iedsverfahren eingelassen hat und erst im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des [X.]iedsspruchs gel-tend macht, dass die [X.]iedsabrede unwirksam sei ([X.], Urteil vom 2. April
1987

III ZR 76/86, NJW-RR 1987, 1194, 1195; Beschluss vom 30. April 2009

III
ZB
91/07, [X.]iedsVZ 2009, 287, 288). Entsprechendes gilt, wenn der [X.] zunächst im [X.]iedsverfahren geltend macht, dass nicht das [X.]iedsge-richt, sondern das staatliche Gericht zur Entscheidung über den Streitgegen-stand berufen sei und in dem sodann eingeleiteten Verfahren vor den [X.] Gerichten die [X.] erhebt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Mai 1968

[X.], [X.]Z 50, 191, 195 bis 197). Von diesen Grundsätzen ist auch das [X.] ausgegangen.
b) Die Antragsgegnerin hat sich nach den Feststellungen des Oberlan-desgerichts in dem parallel geführten Verfahren, in dem ihre Mutter gegen sie einen Pflichtteilsanspruch geltend gemacht hat, in dieser Weise wi[X.]prüchlich verhalten. Sie hat in dem von ihrer Mutter
zunächst vor den ordentlichen Ge-richten eingeleiteten Verfahren über den Pflichtteilsanspruch die [X.]iedseinre-de (§
1032 Abs.
1 ZPO) erhoben und damit erreicht, dass ihre Mutter
ihre Klage im zweiten Rechtszug zurückgenommen hat, nachdem sich das Berufungsge-33
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15
-
richt der Auffassung der Antragsgegnerin angeschlossen hatte, dass die [X.]iedsanordnung des Erblassers den Pflichtteilsanspruch erfasst. Im darauf-hin von ihrer Mutter
eingeleiteten [X.]iedsverfahren hat die Antragsgegnerin keine Einwände gegen die Durchführung des [X.]iedsverfahrens vor dem [X.]lichtungs-
und [X.]iedsgerichtshof [X.] Notare und die Bestellung des [X.]iedsrichters erhoben. Sie hat sich erst nachdem das [X.]iedsgericht durch Versäumnisentscheidung zu ihrem Nachteil erkannt und den Einspruch gegen diese Entscheidung verworfen hat,
im Verfahren über die Vollstreckbarerklä-rung des [X.]iedsspruches auf die [X.]iedsunfähigkeit des [X.] berufen. Dieses wi[X.]prüchliche Verhalten muss sich die Antragsgegnerin

an[X.] als das [X.] angenommen hat -
auch im Verhältnis zum Antragsteller
entgegenhalten lassen.
Zwar kann darin, dass sich eine [X.] im Verfahren auf Vollstreckbarer-klärung des [X.]iedsspruchs auf die fehlende [X.]iedsfähigkeit des [X.] beruft, nicht schon deshalb ein wi[X.]prüchliches Verhalten gesehen werden, weil sie sich zuvor in einem anderen, von einem Dritten gegen sie ge-führten Rechtsstreit vor den ordentlichen Gerichten über vergleichbare Ansprü-che mit Erfolg auf eine
[X.] berufen hat ([X.]Komm.ZPO/[X.]
aaO
§
1032 Rn. 10). Im Streitfall besteht aber die Besonderheit, dass sich die Antragsgegnerin in dem von ihrer Mutter gegen sie angestrengten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten auf dieselbe
[X.]iedsanordnung berufen
hatte, auf die sie sich nunmehr auch in dem von ihrem Bruder eingeleiteten Verfahren der Vollstreckbarerklärung des [X.]iedsspruchs beruft. Der Antragsteller musste unter diesen Umständen damit rechnen, dass die Antragsgegnerin die [X.]ieds-einrede wie bereits in dem von ihrer Mutter gegen sie angestrengten Verfahren erhebt, wenn er seinen Pflichtteilsanspruch gleichfalls bei den ordentlichen Ge-richten geltend macht (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 6. Februar 2009

24 U
183/08, juris Rn. 8).
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Die Antragsgegnerin hat zudem auch im vorliegenden Verfahren keine Einwände gegen die Durchführung des [X.]iedsverfahrens vor dem [X.]lich-tungs-
und [X.]iedsgerichtshof [X.] Notare und die Bestellung des [X.]iedsrichters erhoben. Sie hat sich auch im vorliegenden Verfahren
erst,
nachdem das [X.]iedsgericht durch Versäumnisentscheidung zu ihrem Nachteil erkannt und den Einspruch gegen diese Entscheidung verworfen hat,
im [X.] über die Vollstreckbarerklärung des [X.]iedsspruches
auf die [X.]iedsun-fähigkeit des [X.] berufen. Sie kann mit diesem Einwand daher nach [X.] und Glauben auch im Verhältnis zum Antragsteller
nicht gehört wer-den.
c) Für den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung kommt es -
an-[X.] als das
[X.] angenommen hat -
nicht darauf an, dass vor den ordentlichen Gerichten bisher noch keine der Rechtskraft fähige Entschei-dung über die Zulässigkeit einer vor den staatlichen Gerichten erhobenen Klage über den vom Antragsteller erhobenen Pflichtteilsanspruch und den Erfolg der [X.] ergangen ist (vgl. [X.]losser in [X.] aaO §
1032 Rn.
33). Es kommt auch nicht darauf an, wie wahrscheinlich es ist, dass die staatlichen Gerichte bei einer Befassung mit der Sache annehmen, der Gegenstand einer solchen Klage sei nicht schiedsfähig.
Hat eine [X.] vor dem staatlichen Gericht mit Erfolg geltend gemacht, nicht das staatliche Gericht, sondern ein [X.]iedsgericht sei zur Entscheidung über den Rechtsstreit berufen, läuft die spätere Geltendmachung der Unzuläs-sigkeit des [X.]iedsverfahrens auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jedem der möglichen [X.]e
den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen. Es ist dem Gegner nicht zuzumuten, sich (bei [X.] unveränderter Sachlage) abwechselnd auf die eine oder andere Verfah-rensart verweisen zu lassen ([X.]Z 50, 191, 196; [X.], NJWR
1987, 1194; [X.]iedsVZ 2009, 287, 288; [X.], Beschluss vom 4.
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26
[X.]H 1/11, [X.], 81; [X.]losser in [X.] aaO §
1032 Rn.
33; [X.]ütze in [X.]/[X.]ütze aaO §
1032 Rn.
29; [X.]/[X.] aaO §
1032 Rn.
8; [X.]/[X.], [X.], 16.
Aufl. §
242 Rn.
49; [X.]-Komm.[X.]/[X.] aaO §
242 Rn.
346; [X.]/Hohloch
in Erman, [X.], 14.
Aufl., §
242 Rn.
199a; [X.]/Olzen/Looschel[X.] aaO §
242 Rn.
1122; vgl. ferner [X.], Urteil vom 6. Februar 2009 -
24 [X.], juris Rn.
8).
Das Interesse des [X.], nicht einerseits mit Rücksicht auf die Erhebung der [X.] und andererseits mit Rücksicht auf die Gel-tendmachung der Unzulässigkeit des [X.]iedsverfahrens von einem auf den anderen [X.] verwiesen zu werden, ohne eine Sachentscheidung erreicht zu haben, ist auch dann schützenswert, wenn er aus prozessualen Gründen nicht gehindert ist, seinen Anspruch letztlich doch noch mit Erfolg vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen. Ist die gegensätzliche Einlas-sung des von ihm in Anspruch
Genommenen in beiden Verfahren nicht aus-nahmsweise durch sachliche Gründe gerechtfertigt (vgl. hierzu [X.]Z 50, 191, 197), muss er sich durch ein solches Verhalten nicht zu Prozesshandlungen veranlasst sehen, die sich im Nachhinein als sinnlos herausstellen und lediglich Zeitverlust und Kosten verursachen ([X.], NJW-RR 1987, 1194).
Diese Grundsätze gelten
im vorliegenden Fall entsprechend, weil der [X.] im Hinblick darauf,
dass die Antragsgegnerin sich in dem von ihrer Mutter gegen sie angestrengten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten auf die [X.]iedsanordnung berufen hatte, damit rechnen musste, dass die [X.] auch in einem von ihm gegen sie angestrengten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten die [X.] erheben würde
(vgl. [X.], NJWR
1987, 1194).
d) Der Berücksichtigung des vom Antragsteller erhobenen Einwandes der unzulässigen Rechtsausübung steht nicht entgegen, dass der Aufhebungs-39
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grund nach §
1059 Abs.
2 Nr. 2 Buchst a ZPO von Amts wegen zu beachten
und im Regelfall der [X.]disposition entzogen ist. Vorliegend ist der Gegen-stand des [X.]iedsverfahrens nicht schlechthin schiedsunfähig, weil der Pflicht-teilsanspruch kraft [X.]vereinbarung der [X.]iedsgerichtsbarkeit unterworfen werden kann (vgl. [X.]/[X.] aaO Vorbemerkung zu §§
1937-1941 Rn.
8a, vgl. ferner [X.], [X.] 2012, 665, 668; [X.], [X.]iedsVZ 2010, 200, 203).
I[X.] Das [X.] hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der [X.]iedsspruch gegen den innerstaatlichen verfahrensrechtlichen ordre public verstößt, weil im schiedsrichterlichen Verfahren die Bestimmung des §
1048 Abs.
3 ZPO nicht beachtet und dadurch der Anspruch der Antragsgegnerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt worden ist. Der [X.] sieht insoweit gemäß §
577 Abs.
6
Satz 3 ZPO von einer Begründung seiner Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.
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C. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des [X.] auf Kosten des Antragstellers (§
97 Abs.
1 ZPO) zurückzuwei-sen.
Büscher
Koch
Löffler

[X.]
Fe[X.]ersen
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2016 -
34 [X.] 12/15 -

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