Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.02.2004, Az. XII ZB 158/02

[X.] ZB 158/02vom11. Februar 2004in der [X.]:[X.]:ja[X.]R: [X.] §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1626 b Abs. 1 und 2, 1626 e, 1599 Abs. 2a)Eine noch bestehende Ehe der Kindesmutter steht der Abgabe einer Sorgeerklä-rung durch den leiblichen Vater nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht entgegen,wenn das Kind bei Anhängigkeit des Scheidungsantrags noch nicht geboren warund der leibliche Vater nach § 1599 Abs. 2 [X.] auch die Vaterschaft anerkannthat.b)Die Sorgeerklärung ist dann - wie die Anerkennung der Vaterschaft - zunächstschwebend unwirksam und wird mit der Rechtskraft des dem Scheidungsantragstattgebenden Urteils wirksam.[X.], Beschluß vom 11. Februar 2004 - [X.] 158/02 - [X.] Familiensenat in [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 11. Februar 2004 durch [X.] Richterin [X.] und [X.], [X.],Dr. Ahlt und [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschlußdes Einzelrichters des 2. Familiensenats in [X.] des [X.] vom 19. August 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das [X.]zurückverwiesen.Streitwert: 3.000 Gründe:[X.] Parteien streiten um das Sorgerecht für die am 11. Dezember 1998geborene gemeinsame Tochter [X.].Die Antragsgegnerin (Beteiligte zu 2) war während der Schwangerschaftnoch mit [X.] verheiratet; der Scheidungsantrag ist kurz vorder Geburt des Kindes am 27. November 1998 zugestellt worden. Am 22. [X.] erkannte der Antragsteller (Beteiligter zu 1) gegenüber der [X.] des Jugend- und Sozialamtes des [X.] ([X.] 3 -.../1998) die Vaterschaft für die Tochter [X.] an. Die Antragsgegnerinstimmte der Anerkennung in der gleichen Urkunde zu. Am 13. August 1999stimmte auch der Ehemann der Antragsgegnerin, [X.], der Anerken-nung der Vaterschaft durch den Antragsteller zu (UrK.-Reg.Nr. .../1999 des Ju-gendamtes des [X.]). Am 16. September 1999gaben die Beteiligten zu 1 und 2 eine gemeinsame Sorgeerklärung für dieTochter [X.] gegenüber dem Jugend- und Sozialamt des [X.] ab ([X.] .../1999). Durch Urteil des [X.] - rechtskräftig seit dem 27. März 2001 - (1 F .../99) wurde [X.] der Antragsgegnerin mit Herrn [X.] geschieden.Die Beteiligten zu 1 und 2, die von August 1998 bis Juni 2000 zusam-menlebten und sich dann getrennt haben, begehrten in erster Instanz wechsel-seitig das alleinige Sorgerecht für [X.]. Das Amtsgericht hat nach [X.] Beteiligten und Einholung eines Sachverständigengutachtens das Aufent-haltsbestimmungsrecht für [X.] auf den Antragsteller übertragen und es imübrigen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Auf die Beschwerdeder Antragsgegnerin hat der Einzelrichter am [X.] und festgestellt, daß die alleinige elterliche Sorge der Antragsgeg-nerin für [X.] fortbesteht. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Rechts-beschwerde des Antragstellers.I[X.] statthafte (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auchsonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenenBeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] -1. Allerdings führt die durch den Einzelrichter wegen Grundsätzlichkeitzugelassene Rechtsbeschwerde nicht schon wegen Verstoßes gegen Art. [X.]. 1 Satz 2 GG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Anders alsbei Beschlüssen im Beschwerdeverfahren, in denen der originäre Einzelrichterdie Rechtsbeschwerde wegen Grundsätzlichkeit zugelassen hat (vgl. [X.], [X.] vom 13. März 2003 - [X.] 134/02 - [X.], 669; [X.] 11. September 2003 - [X.] 188/02 - [X.], 1922), war hier [X.] gesetzlich zuständig. Während der Einzelrichter im Beschwerde-verfahren nach § 568 Satz 1 ZPO als sogenannter originärer Einzelrichter tätigwird und dem Kollegium das Verfahren bei grundsätzlicher Bedeutung der Sa-che gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO zur Entscheidung zu übertragen hat, ist [X.] im Verfahren der befristeten Beschwerde nach § 621 e Abs. 3Satz 2 ZPO i.V. mit § 526 Abs. 1 ZPO erst zur Entscheidung berufen, wenn [X.] den Rechtsstreit auf ihn übertragen hat. Hält das Berufungsgerichteine grundsätzliche Bedeutung der Sache für gegeben, hat es von der Übertra-gung an den Einzelrichter abzusehen (§ 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der [X.] im Verfahren der befristeten Beschwerde darf - und muß - die Sache,wenn er ihr grundsätzliche Bedeutung beimißt, nur dann nach § 526 Abs. 2Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen,wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer "wesentlichen Änderung [X.]" ergibt, also nicht schon dann, wenn er sie anders als das Kollegi-um von vornherein als grundsätzlich ansieht. Diese Vorschriften lassen erken-nen, daß der Einzelrichter nach dem Willen des Gesetzgebers durch den Über-tragungsbeschluß des Kollegiums zur Entscheidung über die Beschwerde be-fugt ist, auch wenn das Kollegium die grundsätzliche Bedeutung der Sache [X.] als er verneint hat (vgl. [X.] vom 16. Juli 2003 - [X.], 2900).- 5 -2. Das [X.] hat den [X.] des Antragstellerszurückgewiesen, weil die elterliche Sorge allein der Antragsgegnerin zusteheund eine vollständige oder teilweise Übertragung des Sorgerechts nach der [X.] anwendbaren Vorschrift des § 1666 [X.] nicht in Betracht komme. [X.] könne nicht vor einer rechtskräftigen Scheidung der Ehe [X.] abgegeben werden, weil sie bedingungsfeindlich und die Vor-schrift des § 1599 Abs. 2 [X.] weder unmittelbar noch entsprechend anwend-bar sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.a) Allerdings geht das [X.] zunächst zutreffend davon aus,dass der Antragsteller die Vaterschaft für die Tochter [X.] wirksam aner-kannt hat. Ist ein Antrag auf Scheidung der Ehe der Kindesmutter vor der Ge-burt des Kindes anhängig, kann der leibliche Vater seine Vaterschaft schon [X.] des Scheidungsurteils anerkennen. Die gesetzliche Vermutung füreine Vaterschaft des Ehemannes (§ 1592 Nr. 1 [X.]) greift dann zunächst [X.] steht einem Anerkenntnis durch den leiblichen Vater deswegen nicht ent-gegen (§ 1599 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. [X.]). Allerdings wird die Aner-kennung frühestens mit Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebendenUrteils wirksam (§ 1599 Abs. 2 Satz 3 [X.]); bis zu diesem Zeitpunkt ist sieschwebend unwirksam (BT-Drucks. 13/4899 S. 84). Obwohl die [X.] Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 [X.] grundsätzlich bedingungsfeindlich ist,steht die - noch abzuwartende - Rechtskraft der Ehescheidung nach der aus-drücklichen gesetzlichen Regelung als reine Rechtsbedingung der [X.] Vaterschaftsanerkennung also nicht entgegen (vgl. insoweit [X.]/Hein-richs [X.] 63. Aufl. vor § 158 Rdn. 5). Da der Antragsteller die [X.] Vaterschaft nicht gemäß § 1597 Abs. 3 [X.] widerrufen hat, ist sie [X.] der Ehescheidung am 27. März 2001 wirksam [X.] 6 -b) Die weiteren Überlegungen des [X.]s halten indesrechtlicher Überprüfung aus verschiedenen Gründen nicht stand.Nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 [X.] steht auch den nicht miteinander ver-heirateten Eltern des Kindes die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie er-klären, daß sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen ([X.] solche Sorgeerklärung hat der Antragsteller gemeinsam mit der [X.] am 16. September 1999, noch vor der rechtskräftigen Ehescheidungder Antragsgegnerin, gegenüber der [X.] des [X.] abgegeben. Die Frage, ob eine Sorgeerklärung schon vor der rechts-kräftigen Ehescheidung der Mutter, also in einem Zeitpunkt, in dem auch dieleibliche Vaterschaft noch nicht endgültig feststeht, wirksam abgegeben [X.], wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet.[X.] ([X.][X.] [X.] 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 14; § 1626 bRdn. 15) und [X.] ([X.]/[X.]/[X.] Eherecht 4. Aufl. § 1626 bRdn. 3) verlangen, daß schon im Zeitpunkt der Sorgeerklärung die [X.] von den Eltern feststehe. Ist die Mutter mit einem anderenMann verheiratet, könne der leibliche Vater die Sorgeerklärung "erst dann wirk-sam abgeben, wenn die Vaterschaft des Ehemannes erfolgreich angefochtenwurde und er selbst die Vaterschaft anerkannt hat". Wegen der Bedingungs-feindlichkeit der Sorgeerklärung könne der leibliche Vater diese nicht im vorausfür den Fall des Feststehens der eigenen Vaterschaft wirksam abgeben. [X.] ([X.]/[X.] [X.] 13. Bearb. § 1626 [X.]. 4 und 11) weist [X.] darauf hin, daß nach allgemeinen Grundsätzen bloße Rechtsbedingungennicht zur Unwirksamkeit der Sorgeerklärung führen. Hierzu gehöre auch [X.], daß eine anderweitig bestehende Vaterschaft durch [X.] beseitigt werde. Eine solche Rechtsbedingung sei trotz der grundsätzlichenBedingungsfeindlichkeit im Rahmen der Vaterschaftsanerkennung zulässig- 7 -(§§ 1594 Abs. 3, 1599 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. [X.]). [X.] dann auch für eine darauf aufbauende bedingte Sorgeerklärung gelten.Sowohl die Anerkennung der Vaterschaft als auch eine Sorgeerklärung seideswegen unter der Rechtsbedingung möglich, daß die Vaterschaft des [X.] durch Anfechtung beseitigt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt seien beideErklärungen des biologischen Vaters schwebend unwirksam. Auch [X.] ([X.]/[X.] [X.] 63. Aufl. § 1626 [X.]. 1; § 1599 Rdn. 10 a.E.)hält eine Sorgeerklärung während des vor der Geburt anhängig gewordenenund noch nicht abgeschlossenen Scheidungsverfahrens in analoger Anwen-dung des § 1599 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbs. [X.] für zulässig.Der Senat schließt sich der von [X.] und [X.] vertretenenAuffassung an, wonach eine bis zum rechtskräftigen Abschluß des vor der Ge-burt des Kindes anhängig gewordenen Scheidungsverfahrens abgegebeneSorgeerklärung schwebend unwirksam, aber nicht nichtig ist.aa) Entgegen der Auffassung des [X.] steht der [X.] §§ 1626 a, 1626 b [X.] dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar [X.] danach nur von den "Eltern" des Kindes abgegeben werden.Dabei stellt das Gesetz aber auf die künftigen Eltern ab, wie sich aus § 1626 [X.]. 2 [X.] ergibt. Denn eine Sorgeerklärung kann danach schon vor der Ge-burt des Kindes abgegeben werden, obwohl die Vaterschaft nach § 1592 [X.]erst mit dessen Geburt beginnt. Entsprechend steht den Eltern einer ungebore-nen Leibesfrucht nach § 1912 Abs. 2 [X.] auch noch keine elterliche Sorge,sondern nur die Fürsorge in dem Umfang zu, als ihnen die elterliche Sorge zu-stünde, wenn das Kind bereits geboren wäre. Der Wortlaut des § 1626 a [X.]steht deswegen nur einer endgültigen Wirksamkeit der Sorgeerklärung entge-gen, solange auch die (künftige) Vaterschaft noch nicht endgültig feststeht (Jo-hannsen/[X.]/[X.] aaO § 1626 a Rdn. 8).- 8 -bb) Die Systematik des Gesetzes spricht dafür, daß eine vor der rechts-kräftigen Ehescheidung der Kindesmutter abgegebene Sorgeerklärung [X.] nur schwebend unwirksam ist und später mit Rechtskraft der [X.] werden kann. Das ergibt sich insbesondere aus dem [X.] über die Anerkennung der Vaterschaft und die Sorgeerklärung,die sich in weitem Umfang entsprechen und inhaltlich aufeinander aufbauen.Allerdings gilt der Ehemann der Kindesmutter nach § 1592 Nr. 1 [X.] biszum rechtskräftigen Scheidungsausspruch in dem vor der Geburt des Kindesanhängig gewordenen Scheidungsverfahren zunächst noch als Vater. Denn [X.] der Vaterschaft durch den leiblichen Vater wird nach § 1599Abs. 2 Satz 3 [X.] erst mit Rechtskraft der Scheidung wirksam und das [X.] bis zu diesem Zeitpunkt nicht ohne Vater sein (BT-Drucks. 13/4899 S. 53,[X.] FamRZ 1999, 902, 903 ff.). Entsprechend erklärt § 1599 Abs. 2 [X.] fürdiese Fälle neben § 1592 Nr. 1 [X.] auch § 1594 Abs. 2 [X.], wonach die Va-terschaft eines anderen [X.] dem Anerkenntnis entgegensteht, für unan-wendbar. Mit Rechtskraft der Ehescheidung wird die zunächst schwebend un-wirksame Anerkennung der Vaterschaft nach allgemeinen Grundsätzen rück-wirkend wirksam (vgl. [X.]Z 137, 267, 280 m.w.N.). Mit dieser [X.] rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes auch die Vater-schaft des Ehemannes der Kindesmutter ([X.] aaO 903), die einer [X.] Sorgeerklärung zunächst entgegensteht.Zwar fehlt für die Sorgeerklärung eine dem § 1599 Abs. 2 [X.] entspre-chende Vorschrift, nach der auch diese schon vor rechtskräftiger Scheidung [X.] der Kindesmutter abgegeben werden kann. Allerdings ist die gesetzlicheRegelung im Abstammungsrecht deswegen zwingend erforderlich, weil [X.] § 1594 Abs. 2 [X.] die Vaterschaft nicht wirksam anerkannt werdenkönnte, solange nach § 1592 Nr. 1 [X.] die Vaterschaft des mit der Mutter bei- 9 -der Geburt verheirateten [X.] vermutet wird. Eine dem § 1594 Abs. 2 [X.]vergleichbare Vorschrift, die eine Sorgeerklärung bei noch schwebend unwirk-samem Vaterschaftsanerkenntnis verbietet, findet sich im Gesetz aber nicht.Nach § 1626 e [X.] ist eine Sorgeerklärung vielmehr nur dann unwirksam,wenn sie den vorstehenden gesetzlichen Vorschriften nicht genügt. Die - zudemmit der Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung rückwirkend entfallende -Vaterschaft des Ehemannes der Kindesmutter steht der Abgabe einer ebenfallszunächst schwebend unwirksamen Sorgeerklärung deswegen nicht entgegen. Wie die Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 [X.] ist auchdie Sorgeerklärung nach § 1626 b Abs. 1 [X.] bedingungs- und befristungs-feindlich. Auch deswegen liegt es nahe, die vor einer rechtskräftigen Eheschei-dung abgegebene Sorgeerklärung wie die zuvor abgegebene Anerkennung [X.] nach § 1599 Abs. 2 Satz 3 [X.] bis zum Eintritt der Rechtsbedin-gung als schwebend unwirksam anzusehen (BT-Drucks. 13/4899 S. 84). [X.] gesetzliche Regelung dieses ausdrücklich für die ebenfalls bedingungs-feindliche Anerkennung der Vaterschaft vorsieht, spricht nichts dagegen, dieseRechtswirkung auch der Sorgerechtserklärung trotz ihrer grundsätzlichen Be-dingungsfeindlichkeit zuzuerkennen.cc) Auch der in der Stellungnahme des Rechtsausschusses ([X.]/8511, S. 65 f.) zur Reform des Kindschaftsrechts deutlich gewordene Willedes Gesetzgebers, nämlich die gemeinsame elterliche Sorge zu fördern, [X.] Interesse des Kindes dafür, neben der Vaterschaft auch die elterliche Sorgealsbald, gegebenenfalls schon mit der Geburt des Kindes (§ 1594 Abs. 4,§ 1626 b Abs. 3 [X.]), zu klären. Aus kinderpsychiatrischer und kinderpsycho-logischer Sicht ist das im Interesse des Kindeswohls geboten, weil Kinder sehrbald nach der Geburt enge Bindungen zu den mit ihnen zusammenlebendenEltern entwickeln (vgl. BT-Drucks. 13/4899 [X.]). Neuere sozialwissenschaftli-- 10 -che Untersuchungen bestätigen, daß die gemeinsame elterliche Sorge grund-sätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilenentspricht und ihm verdeutlicht, daß beide Eltern gleichermaßen bereit sind, [X.] Kind Verantwortung zu tragen. Selbst bei getrennt lebenden Eltern ist - vor-behaltlich der Fälle einer mangelnden Kooperationsbereitschaft und eines ho-hen Konfliktpotentials zwischen den Eltern - die gemeinsame Sorge besser alsdie [X.] geeignet, die Kommunikation und die Kooperation der Elternmiteinander positiv zu beeinflussen, den Kontakt des Kindes zu beiden Eltern-teilen aufrechtzuerhalten und die Beeinträchtigungen des Kindes durch [X.] zu mindern ([X.], Urteil vom 29. Januar 2003, [X.], 285,286).c) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben ihre Sorgeerklärung auch nicht [X.], bevor sie mit Rechtskraft der Ehescheidung wirksam geworden ist. [X.] der im Interesse des Kindeswohls bedingten Formstrenge wäre ein Wider-ruf - wie der zeitlich begrenzte Widerruf der Vaterschaftsanerkennung nach§ 1597 Abs. 3 Satz 2 [X.] - ohnehin nur in der Form möglich gewesen, die fürdie Sorgeerklärung selbst gilt. Eine solche Erklärung haben die Beteiligten zu 1und 2 aber nicht [X.] 11 -3. Der angefochtene Beschluß kann deswegen keinen Bestand haben.Die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit es die er-forderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 1671 [X.] nachho-len kann.Hahne[X.][X.]AhltDose