Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2018, Az. I ZR 34/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:290318UIZR34.17.0

[X.]UN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I ZR 34/17
Verkündet am:

29. März 2018

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]onusaktion für Taxi App
UWG §§ 3a, 4 Nr. 4; [X.] §§ 6, 39 Abs. 3, § 51 Abs. 5
a)
Die Regelungen der §
51 Abs.
5, §
39 Abs.
3 [X.] zur [X.] im Taxi-verkehr sind [X.] im Sinne von § 3a UWG.
b)
Taxiunternehmen verstoßen durch die [X.]eteiligung an Werbeaktionen des [X.]etreibers einer [X.], bei denen dieser den Fahrgästen einen Teil (hier: die Hälfte) des Fahrpreises erstattet, nicht gegen die [X.] gemäß § 51 Abs. 5, § 39 Abs. 3 [X.], sofern sie jeweils den vollen [X.] erhalten. Es kommt nicht darauf an, ob der Fahrgast die Fahrt aus ei-genen Mitteln oder aus Mitteln unabhängiger Dritter finanziert.
c)
Es stellt keine nach § 6 [X.] unzulässige Umgehung der [X.] im [X.] dar, wenn der [X.]etreiber der [X.] im Rahmen derartiger Werbeaktionen eine angemessene Vermittlungsprovision von dem die Fahrt ausführenden Taxiunternehmen erhält.
[X.], Urteil vom 29. März 2018 -
I ZR 34/17 -
OLG [X.]

LG [X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf
die mündliche Verhand-lung vom 29.
März 2018 durch [X.], Prof. Dr. Kirch-hoff, Dr.
Löffler, [X.]
und die Richterin Dr. Schmaltz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 2.
Februar 2017 aufgehoben, soweit die [X.]erufung der [X.] gegen das Urteil der 6.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 19.
Januar 2016 zurückgewiesen worden ist.
Auf die [X.]erufung der [X.] wird das Urteil des [X.] abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Von den Kosten des [X.]erufungsverfahrens trägt die [X.]eklagte 1/4. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist ein
genossenschaftlicher Zusammenschluss von [X.] in [X.], [X.], [X.] und anderen [X.] Städten. Ihr Unternehmensgegenstand ist die wirtschaftliche Förderung und [X.]etreuung ihrer Mitgliedsunternehmen. Die Klägerin betreibt die [X.]
-
3
-
App "[X.]" und den mobilen [X.] "22456". Die [X.]eklagte vermittelt [X.] über die App "[X.]".
Die Klägerin beanstandet vier "[X.]" der [X.], die im Dezember
2014 in [X.] und im Mai, Juli
sowie November 2015 auch in weiteren [X.] Großstädten wie [X.], [X.] und [X.] durchgeführt wurden.
[X.]ei den [X.] vom 1. bis 12.
Dezember 2014 und vom 4. bis 17.
Mai 2015 bezahlten registrierte Nutzer, die ein Taxi über die
App "[X.]" bestellten und den Fahrpreis bargeldlos über diese App entrichteten, lediglich die Hälfte des vom Fahrpreisanzeiger des Taxis ermittelten Fahrpreises. Der Taxiunternehmer, der die Fahrt durchgeführt hatte, erhielt gegen Abtretung [X.] Zahlungsanspruchs gegen den Fahrgast von der [X.] den vollen Fahrpreis nach Abzug einer Vermittlungsprovision in Höhe von 7%.
[X.]ei der Rabattaktion vom 7. bis 21.
Juli 2015 erhielt der Fahrgast nach der Taxifahrt von der [X.] eine Quittung, die den die Fahrt ausführenden Taxiunternehmer als Rechnungssteller auswies. Darin wurde die Hälfte des als [X.]ruttobetrag angegebenen vollen Fahrpreises mit der Angabe "Abrechnung abgezogen, so dass als vom Fahrgast zu zahlender [X.] die Hälfte des ermittelten Fahrpreises ausgewiesen wurde.
[X.]ei der Rabattaktion vom 12. bis 26.
November 2015 erhielten [X.] Kunden von der [X.]
wiederum
einen Rabatt von 50% auf den ermittel-ten Fahrpreis. Diese
Aktion
galt
erstmals auch für Fahrten, die nicht über die App "[X.]"
bestellt wurden, sondern
durch
Heranwinken
von Taxen, die
an den
Vermittlungsdienst
der [X.] angeschlossen
und
an entsprechenden Werbeaufdrucken erkennbar waren.
2
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4
5
-
4
-
Nach Auffassung der Klägerin verstoßen die Rabattaktionen
der [X.]eklag-ten gegen die behördliche Preisfestsetzung für den [X.]; sie
stellten
zu-dem
einen unlauteren [X.]ehinderungswettbewerb dar.
Die Klägerin hat
zunächst
beantragt, der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen,
im Geltungsbereich des Personenbeförderungsgesetzes im Verkehr mit Taxis Fahrgästen, die eine Taxifahrt über die [X.] "[X.]" bestellt ha-ben und/oder den Fahrpreis über die [X.] "[X.]" zahlen, einen Preisnachlass auf den Fahrpreis, der dem amtlich festgesetzten Taxitarif ent-spricht, in Form einer Gutschrift bzw. eines Gutscheins zu gewähren, wenn die Taxifahrt innerhalb des Geltungsbereichs der amtlich festgesetzten Tarife durchgeführt wurde.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben (LG Frankfurt
am
Main, Ur-teil vom 19.
Januar 2016

3
O
72/15, juris). Das [X.]erufungsgericht hat die [X.]erufung der [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es den Unter-lassungstenor
entsprechend dem in der [X.]erufungsinstanz gestellten Antrag der Klägerin
auf die
in der Anlage [X.]
1 beschriebene
Werbeaktion vom 4. bis 17.
Mai 2015
beschränkt hat
([X.], [X.], 193).
Mit ihrer vom [X.]erufungsgericht
zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die [X.]eklagte ihren Antrag auf Klageab-weisung weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das [X.]erufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus §
8 Abs.
1 und 3 Nr.
1, §
3 Abs.
1, §
3a UWG in Verbindung mit §
39 Abs.
3, §
51 Abs.
1 und
5 [X.] bejaht. Dazu hat es ausgeführt:
Die der Vermittlung der [X.] angeschlossenen Taxiunternehmer hätten durch [X.]eteiligung an den Rabattaktionen der [X.] gegen §
39 6
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5
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Abs.
3, §
51 Abs.
5 [X.] und damit
gegen
eine Marktverhaltensregelung im Sinne von
§
3a UWG verstoßen.
Die Taxiunternehmer
hätten ihre [X.] verletzt, indem sie den an den [X.] teilnehmenden Fahrgästen Ab-schläge auf die [X.]eförderungsentgelte gewährt
hätten, wodurch die amtlich fest-gelegten Tarife unterschritten worden seien. Die Taxiunternehmen
hätten zwar
den nach den örtlichen Taxitarifen ermittelten Fahrpreis in voller Höhe erhalten. Maßgeblich sei aber, dass dieser Fahrpreis im Verhältnis zu den
Kunden [X.] worden sei. Die [X.] solle einen
Preiswettbewerb der [X.] verhindern. Die
[X.] der [X.]
führten
jedoch
zu
einem
Preiswettbewerb zwischen den mit ihr verbundenen und den anderen Taxiun-ternehmen. Die [X.]eklagte könne sich nicht darauf berufen, dass die Ausgabe von [X.] durch amtliche Stellen, Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte üblich
sei. Solche Taxigutscheine
dienten
sozialpolitischen
oder gemeinnützigen
Zielen. Eine [X.]eeinträchtigung des Preiswettbewerbs im Taxi-verkehr werde
dabei
dadurch vermieden, dass es dem Kunden [X.], bei welchem Taxiunternehmen er den Gutschein einlöse.
Die [X.]eklagte sei zwar nicht selbst Taxiunternehmer.
Sie hafte aber als Anstifterin oder Gehilfin für die Wettbewerbsverstöße der bei ihr angeschlosse-nen Taxiunternehmer. Die [X.]eklagte habe die Tarifverstöße bewusst und gewollt gesteuert und durch die [X.]ewerbung ihrer Aktionen
und
die Abrechnung der Entgelte maßgeblich beeinflusst.
I[X.] Die Revision hat Erfolg. Die [X.]eurteilung des [X.]erufungsgerichts, die [X.] der [X.] verstießen gegen Preisbestimmungen des [X.] und seien deshalb lauterkeitsrechtlich unzulässig, hält sowohl nach dem zum Zeitpunkt der [X.] zwischen Dezember 2014 und November 2015 geltenden Recht (§§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG aF in [X.] mit §
39 Abs.
3, §
51 Abs.
5 [X.]) als auch nach dem zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung am 29.
März 2018 maßgeblichen neuen Recht 12
13
-
6
-
(§§
3, 3a UWG in Verbindung mit §
39 Abs.
3, §
51 Abs.
5 [X.]) rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
1. Nach den beanstandeten [X.] ist das im Streitfall maßgebli-che Recht mit Wirkung ab 10.
Dezember 2015 durch das [X.] zur Änderung des [X.] novelliert worden ([X.]
I, S.
2158). Die Vorschrift des §
4 Nr.
11 UWG aF ist nunmehr inhalts-gleich
in
§
3a UWG enthalten und die neue [X.]estimmung ist um die Spürbar-keitsschwelle nach § 3 Abs.
1 und 2 Satz
1 UWG aF ergänzt worden. In der Sache hat sich durch die Gesetzesänderung für den Tatbestand des Rechts-bruchs nichts geändert (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 27.
April 2017

I
ZR
215/15, [X.], 819 Rn.
8 =
[X.], 941
Aufzeichnungspflicht, mwN).
2. Zutreffend hat das [X.]erufungsgericht die Klägerin als anspruchsberech-tigten Mitbewerber der [X.] angesehen (§
8 Abs.
3 Nr.
1, §
2 Abs.
1 Nr.
3 UWG). [X.]eide Parteien bieten die Vermittlung von Taxifahrten in [X.] an.
3. Die [X.]eklagte ist nicht Adressatin der [X.]estimmungen des Personenbe-förderungsgesetzes über [X.]eförderungsentgelte im [X.].
a) Die entgeltliche oder
geschäftsmäßige [X.]eförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen
unterliegt gemäß §
1 Abs.
1 [X.] dem [X.]. Mit umfasst
ist die Personenbeförderung mit Kraftfahrzeugen im Gelegenheitsverkehr
(§
2 Abs.
1 Nr.
4 [X.]), zu der
gemäß §
46 Abs.
2 Nr.
1
[X.] auch der Verkehr mit Taxen zählt. Adressaten des [X.]es sind danach die Unternehmer, die Personen befördern, also die [X.]eförderungsleistung erbringen.
Wer [X.]eförderungsverträge dagegen
nicht
selbst
ausführt, sondern
lediglich
vermittelt, ist nicht Unternehmer im personen-beförderungsrechtlichen Sinne
([X.]VerwG, [X.] 2016, 384,
386).
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7
-
b) Die Tätigkeit der [X.] geht nicht über eine Vermittlung hinaus
(vgl. [X.], [X.], 240, 243;
LG [X.], Urteil vom 15.
September 2015

312
O
225/15, juris Rn.
43
f.; [X.], NJW 2014, 3334, 3335). Die von der [X.] vermittelten Fahrten werden von unabhängigen Taxiunternehmen in eigener Verantwortung durchgeführt. Diese [X.] sind nicht an eine Vermittlung durch die
[X.]eklagte gebunden, sondern [X.] uneingeschränkt die Dienste anderer Vermittler wie etwa der Klägerin in Anspruch nehmen. Nach den
vom [X.]erufungsgericht getroffenen Feststellungen tritt
die [X.]eklagte
auch
gegenüber den Fahrgästen
lediglich als Vermittlerin
auf.
4. Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts haftet die [X.]eklagte nicht als Anstifterin oder Gehilfin für Wettbewerbsverstöße der
ihre Vermittlungsleis-tungen in Anspruch nehmenden
Taxiunternehmer. Die [X.]eteiligung der [X.] an den [X.] der [X.] ist mit dem [X.] vereinbar
(so auch [X.], NJW 2014, 3334, 3335 f.).
a) Nach §
51 Abs.
1 [X.] sind die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung [X.]eförderungsentgelte und bedingungen für den [X.] festzusetzen. Diese Ermächtigung kann durch Rechtsverordnung auf eine andere Stelle

in der Praxis regelmäßig die Gemeinden

übertragen werden. Derzeit gibt es im [X.] etwa 800
Tarifgebiete [X.], [X.][X.] 2015, 1095, 1097 mwN).
Die von den Gemeinden festgesetzten Tarife dürfen weder über-
noch unterschritten werden und sind gleichmäßig anzuwenden (§
51 Abs.
5, §
39 Abs.
3 [X.]). Es handelt sich damit um Festpreise, in deren Geltungsbereich ein Preiswettbewerb zwischen Taxiunternehmen ausgeschlos-sen
werden soll.
Für die Verpflichtungen der Unternehmer nach dem [X.] besteht gemäß § 6 [X.] ein ausdrückliches Umge-hungsverbot.
b) Die Regelungen der §
51 Abs.
5, §
39 Abs.
3 [X.] zur [X.] im [X.] sind [X.] im Sinne von § 3a UWG.
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-
8
-
Mit den [X.]eförderungstarifen
wird das Marktverhalten der [X.]
geregelt. Diese Regelung
erfolgt
auch
im Interesse der Marktteilnehmer. Durch die
im Personenbeförderungsgesetz vorgesehenen
[X.]eförderungsentgel-te mit Festpreischarakter soll im Interesse der Gesamtwirtschaft und der Ord-nung im Verkehr eine unerlässliche Koordinierung der [X.]eförderungsentgelte der einzelnen Verkehrsträger untereinander und im Verhältnis zum [X.] erreicht werden ([X.]egründung des
Regierungsentwurfs
eines
Personenbe-förderungsgesetzes,
[X.]T-Drucks.
[X.]/255, S.
30). Schutzgut des [X.] ist auch ein funktionsfähiges örtliches Taxigewerbe, dem nach § 8 Abs. 1 und
3 [X.] eine ergänzende und unterstützende Funktion für den öffentlichen Personennahverkehr zukommt. Dementsprechend darf die [X.] zum Verkehr mit Taxen nur erteilt werden, wenn dadurch das örtli-che Taxengewerbe nicht in seiner Funktionsfähigkeit bedroht wird (§ 13 Abs. 4 Satz 1 [X.]). Die Regelungen zur [X.]
für den [X.]
sind
eben-falls zumindest auch
dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher und Mitbewerber, einen unbilligen und ruinösen Wettbewerb unter den [X.]eförderungsunternehmen zu verhindern
und so ein funktionsfähiges örtliches Taxigewerbe zu erhalten
(vgl.
[X.], Urteil vom 18.
Oktober 2012

I
ZR
191/11, [X.], 412 Rn.
15 bis 17
= [X.], 486
[X.]; [X.]idinger, Personenbeförderungsrecht, [X.]. 2/99, [X.] § 39
Rn. 131 aE).

c) Die Taxiunternehmen unterschreiten mit ihrer [X.]eteiligung an den [X.] Werbeaktionen der [X.] nicht das tarifliche [X.]eförderungs-entgelt.
Entgegen der Ansicht des [X.]erufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob die Fahrgäste das [X.]eförderungsentgelt ausschließlich aus eigenen Mitteln bezahlen oder dafür von gegenüber dem Taxiunternehmen unabhängigen [X.] Zuwendungen erhalten, die weder unmittelbar noch mittelbar
aus dem Ver-mögen des Taxiunternehmers stammen (ebenso [X.], [X.], 240
ff.).
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-
9
-
aa) Das [X.]eförderungsentgelt ist die Gegenleistung, die der [X.] für die [X.]eförderung des Fahrgastes erhält, also die finanzielle Forde-rung des Verkehrsunternehmens an den [X.]eförderten für eine bestimmte [X.]eför-derungsleistung
(vgl. [X.]VerwG, [X.] 1980, 58
mwN).
Da es sich dabei um einen Festpreis handelt, darf der Taxiunternehmer keinen Nachlass auf das tariflich festgelegte [X.]eförderungsentgelt gewähren.
Wird die Forderung des [X.]e-förderungsunternehmers dagegen vollständig erfüllt, ist ein Verstoß gegen die [X.] ausgeschlossen.
Im Einklang mit den vom [X.]undesgerichtshof zur [X.]uchpreisbindung entwickelten Grundsätzen (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juli 2015

I
ZR
83/14, [X.], 298 Rn.
19, 22
und
30
= [X.], 323

Gut-scheinaktion beim [X.]uchankauf; Urteil vom 21. Juli 2016
I ZR 127/15, [X.], 199
Rn. 17
= [X.], 169 -
Förderverein) ist Maßstab für die Prüfung eines Verstoßes gegen die für Taxiunternehmen geltende [X.]
daher, ob das Vermögen des Taxiunternehmers nach der [X.]eförderung des Fahrgastes in Höhe des gebundenen Festpreises vermehrt wird. Fließt dem Taxiunternehmer das tarifliche [X.]eförderungsentgelt in voller Höhe zu, ist grundsätzlich ohne [X.]e-deutung, wie der Fahrgast dieses Entgelt finanziert
und
ob er insbesondere die Fahrtkosten
ganz oder teilweise von einem gegenüber dem Taxiunternehmer unabhängigen [X.] erstattet bekommt.
Entgegen der Ansicht des [X.]erufungs-gerichts muss der Vermehrung des Vermögens des [X.] keine entsprechende Vermögensminderung beim Fahrgast gegenüberstehen.
bb) [X.]ei den Aktionen der [X.] erhalten die Taxiunternehmen das tarifliche [X.]eförderungsentgelt
in voller Höhe.
(1) Dem steht nicht entgegen, dass
die [X.]eklagte bei der Zahlung an die Taxiunternehmen
ihre Vermittlungsprovision in Höhe von 7% des Fahrpreises abzieht. Mit der Vermittlung der Taxifahrt erbringt die [X.]eklagte eine geldwerte Leistung, für die sie eine Vergütung beanspruchen kann. Unerheblich ist, ob diese Vergütung wie
bei der
Klägerin in Form eines pauschalen Teilnahmebei-24
25
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-
10
-
trags oder
wie bei der [X.]
als erfolgsabhängige Provision pro Vermittlung erhoben wird.
Wird der Taxiunternehmer infolge der Verrechnung des [X.]eförde-rungsentgelts mit der Vermittlungsprovision in entsprechender Höhe von der Provisionsforderung der [X.] befreit, fließt ihm
bei der im Zusammenhang mit der Prüfung von Preisbindungsverstößen gebotenen
wirtschaftlichen [X.]e-trachtung (vgl. [X.], [X.], 298 Rn.
12
Gutscheinaktion beim [X.]uchan-kauf, mwN)
trotz dieses Abzugspostens das volle tarifliche [X.]eförderungsentgelt zu.
Im Zusammenhang mit der Erbringung der [X.]eförderungsdienstleistung vom Unternehmer aufgewendete Vertriebsaufwendungen, zu denen auch [X.] gehören, sind nicht in die bei der Prüfung von Preisbindungs-verstößen gebotene Gesamtsaldierung einzubeziehen (vgl. [X.], [X.], 199 Rn. 19 -
Förderverein, zur [X.]uchpreisbindung).
Das steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach Zahlungen eines Arztes oder Zahn-arztes für die Nutzung eines virtuellen
Marktplatzes nicht als unzulässige Provi-sionen für die Vermittlung von Patienten anzusehen sind (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2010

[X.], [X.], 343 Rn. 22 = [X.], 449

Zweite Zahnarztmeinung I).
(2) Abweichendes ergibt sich im Streitfall nicht aus dem im [X.]ereich der [X.]uchpreisbindung geltenden Grundsatz, dass Provisionen, die der Verkäufer [X.] für die Vermittlung von Verkäufen an [X.] gewährt, auch nicht teilweise an den [X.] weitergegeben werden dürfen (vgl. [X.], [X.], 199
Rn. 21
Förderverein; [X.]egründung des Regierungsentwurfs
eines
Gesetzes
zur Regelung der Preisbindung bei [X.], [X.]T-Drucks. 14/9196, [X.]).
Allerdings wird die [X.]eklagte ihre [X.]
bei wirtschaftlicher [X.]e-trachtung
ausschließlich oder jedenfalls weitgehend aus Provisionen für die Vermittlung von Taxifahrten finanzieren. Ist ihr Geschäftsgegenstand ein sol-cher Vermittlungsdienst, so ist nicht ersichtlich, dass sie in anderer Weise die 27
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11
-
dafür erforderlichen Einnahmen erzielen könnte.
Zwischen der für beliebige Fahrten in einer oder mehreren [X.] Großstädten ausgelobten und daher in ihrem Gesamtvolumen unbestimmten Gewährung von [X.]oni
einerseits
und der für eine konkrete Fahrt exakt berechneten Vermittlungsprovision
anderer-seits
besteht aber lediglich ein loser Zusammenhang.
Es handelt sich nicht um ein etwa aus der Versicherungsbranche bekanntes
und jeweils an ein konkretes Umsatzgeschäft gekoppeltes
Provisionsteilungsmodell, wie es dem [X.] im Zusammenhang mit dem [X.]uchpreisbindungsgesetz vor Augen gestan-den haben mag. Vielmehr werden die [X.] von der [X.] unab-hängig von konkret vermittelten Fahrten durchgeführt.
Die durch die Vermittlungsprovisionen für [X.] gewährleistete Gegenfinanzierung in Höhe
lediglich
rund eines Siebtels des jeweiligen [X.]onus-betrags stellt unter diesen Umständen keine nach §
6
[X.] unzulässige Um-gehung der [X.] im [X.] dar.

(3) Soweit im Zusammenhang mit dem
[X.]uchpreisbindungsgesetz eine strengere [X.]etrachtungsweise geboten sein sollte, erklärt sich dies aus dessen abweichendem Schutzzweck. Nach § 1 [X.]uchPrG dient das Gesetz dem Schutz des Kulturgutes [X.]uch, indem es durch Festsetzung verbindlicher Preise beim Verkauf an [X.] ein umfangreiches, der breiten Öffentlichkeit zu-gängliches [X.]uchangebot in einer großen Zahl von Verkaufsstellen sichert. [X.], die zu einer Konzentration der Nachfrage von [X.]n bei bestimmten [X.]uchhändlern führen, können eine Verringerung der Zahl der Verkaufsstellen bewirken und dadurch den Schutzzweck des [X.]uchpreisbin-dungsgesetzes beeinträchtigen. Dagegen wird die Funktionsfähigkeit des [X.] als Schutzzweck der Tarifbindung durch die beanstandeten [X.] der [X.] nicht beeinträchtigt.
Das Angebot der [X.] stellt für die Taxiunternehmen nur eine wei-tere Vermittlungsmöglichkeit dar, die insbesondere neben das Angebot der Klä-29
30
31
-
12
-
gerin tritt. Die Funktionsfähigkeit des [X.]s könnte durch fehlende Ver-mittlungsmöglichkeiten beeinträchtigt werden, nicht jedoch durch deren Erweite-rung.
Die Funktionsfähigkeit des [X.]s wird auch nicht dadurch beein-trächtigt, dass die der Vermittlung durch die [X.]eklagte angeschlossenen Taxiun-ternehmen einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten erhalten könnten. Es entspricht grundsätzlich dem geschäftlichen Interesse der [X.]eklag-ten, möglichst viele Taxiunternehmen für ihre Vermittlung zu gewinnen. Das [X.]erufungsgericht hat dementsprechend auch keine von der [X.] ange-wandten [X.]eschränkungen für eine Zusammenarbeit mit weiteren [X.] festgestellt.
Soweit die Klägerin ihre eigene Vermittlungstätigkeit durch den Wettbe-werb der [X.] beeinträchtigt oder sogar wirtschaftlich gefährdet sehen sollte, liegt darin für sich allein keine [X.]eeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des [X.]s. Solange den Taxiunternehmen ausreichende Vermittlungs-möglichkeiten zur Verfügung stehen, besteht kein Grund, den Wettbewerb im [X.]ereich der Taxivermittlung im Interesse der Funktionsfähigkeit des [X.] einzuschränken. Anhaltspunkte dafür, dass eine effiziente Vermittlung von Fahraufträgen durch die Tätigkeit der [X.] und deren
Werbeaktionen in Frage gestellt wird, sind weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
(4)
Der Taxiunternehmer erhält das [X.]eförderungsentgelt
in voller Höhe
unabhängig davon, ob es der Fahrgast vollständig aus eigenen Mitteln [X.], oder ob ein unabhängiger Dritter die Zahlung des Fahrpreises ganz oder teilweise übernimmt. Eine solche Kostenübernahme ist im Hinblick auf die Tarif-pflicht nicht anders zu beurteilen als
Fälle, in denen
unabhängige Dritte beim Taxiunternehmer Gutscheine erwerben und diese dann Fahrgästen zur voll-ständigen
oder teilweisen
Finanzierung der Taxifahrt überlassen. In
beiden Fäl-len
erhält der Taxiunternehmer das volle Entgelt. Die Forderung im Verhältnis 32
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-
13
-
zwischen Taxiunternehmen und Fahrgast
bleibt
in voller Höhe geschuldet. Ebenso erhält der Taxiunternehmer das volle Entgelt, wenn er seine Forderung gegen den Fahrgast für die
Zahlung des vollen Wertes an einen von ihm unab-hängigen [X.] abtritt.
Die Abtretung dient allein der Zahlungsabwicklung, ohne
auf das Vertragsverhältnis zwischen Taxiunternehmer und [X.] (vgl. [X.], NJW 2014, 3334, 3336).
(5) Der Streitfall ist damit anders gelagert als der vom [X.] "[X.]onuspunkte" ([X.], Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
98/08, [X.], 1133 =
[X.], 1471). Dort wurde angenommen, die Preis-bindung für Arzneimittel sei auch verletzt, wenn für das preisgebundene Pro-dukt zwar der korrekte Preis angesetzt werde, dem Kunden aber damit gekop-pelt Vorteile gewährt würden, die den Erwerb für ihn günstiger erscheinen lie-ßen
([X.], [X.], 1133 Rn.
15). Im Fall "[X.]onuspunkte" wurde der in [X.] stehende Vorteil aus dem Vermögen des Apothekers gewährt, der das preisgebundene Arzneimittel verkaufte und dafür den gebundenen [X.] musste. Es war daher nicht mehr gewährleistet, dass dem Apothe-ker der gebundene Preis wirtschaftlich vollständig zufloss.

cc) Eine abweichende [X.]eurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil die für den [X.] geltenden Festpreise der im Interesse der [X.] und der Ordnung im Verkehr unerlässlichen Koordinierung der [X.]eförde-rungsentgelte der einzelnen Verkehrsträger untereinander und im Verhältnis zum Schienenverkehr dienen sollen (vgl. [X.]egründung des Regierungsentwurfs
eines Personenbeförderungsgesetzes, [X.]T-Drucks.
[X.]/255, S.
30).

Allerdings sind die Werbeaktionen der [X.]
grundsätzlich
geeignet, für die Fahrgäste die [X.]enutzung des Taxis im Verhältnis zum [X.] und zu Linienbussen attraktiver erscheinen zu lassen, weil sich der
von den Fahrgästen selbst zu zahlende [X.]etrag für die
Taxibeförderung halbiert.
Die [X.]elange der anderen Verkehrsträger werden durch die Werbeaktionen jedoch 35
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14
-
nicht spürbar betroffen. Es handelt sich um jeweils auf etwa zwei Wochen [X.] Aktionen, die nicht geeignet erscheinen, das allgemeine Nutzerverhalten der Fahrgäste hinsichtlich der Auswahl des Verkehrsträgers mehr als nur uner-heblich zu ändern. Durch die Aktionen der [X.] betroffen ist in erster Linie der Wettbewerb der [X.] um Fahrgäste. [X.]enutzer des schie-nengebundenen Nahverkehrs oder der Linienbusse werden durch eine
kurzzei-tige Senkung der
ihnen selbst entstehenden
Taxikosten um 50% kaum mehr-mals
auf ein Taxi umsteigen. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob es der ursprüngliche Schutzzweck des Personenbeförderungsgesetzes, eine Ko-ordination unter den verschiedenen Verkehrsträgern
unter anderem
auch über Festpreise im [X.] herbeizuführen, überhaupt rechtfertigen könnte, von Taxiunternehmen unabhängige Dritte daran zu hindern, Zuwendungen zur Verbilligung von Taxifahrten an Fahrgäste zu leisten.
dd) Eine [X.]eeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Taxigewerbes ist nicht deshalb zu erwarten, weil für die
Dauer der
jeweiligen Werbeaktionen der [X.] zwischen den mit ihr kooperierenden Taxiunternehmen, bei denen
sie
vorübergehend
die
Hälfte des [X.]eförderungsentgelts übernimmt, und den nicht mit ihr kooperierenden Taxiunternehmen ein Preiswettbewerb entsteht. Aus Sicht der Fahrgäste ist die Fahrt mit einem kooperierenden Taxi um die Hälfte günstiger als bei [X.]enutzung eines nicht kooperierenden Taxis.
Dieser preisliche Wettbewerbsvorteil der kooperierenden [X.] wird nicht dadurch erzielt, dass diese
Unternehmen
das behördlich festge-setzte [X.]eförderungsentgelt unterschreiten. Er hat seine Grundlage vielmehr darin, dass sich diese Unternehmen
freiwillig
zu einer Kooperation mit der [X.]e-klagten entschlossen haben und infolgedessen auch bei deren Werbeaktionen über die [X.]eklagte gebucht werden können.
Damit unterscheidet sich die Wir-kung der Werbeaktionen der [X.] auf den Wettbewerb unter den Taxiun-ternehmen nicht von den im [X.]erufungsurteil erwähnten [X.], die 38
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Gemeinden und Gebietskörperschaften oder Sozialversicherungsträger mit so-zialpolitischen oder gemeinnützigen Zielen bei Projekten wie "[X.]" oder "Fifty-fifty-Taxi-Tickets" ausgeben. Die Annahme des [X.]erufungsgerichts, eine [X.]eeinträchtigung des Preiswettbewerbs im [X.] werde in diesen Fällen dadurch vermieden, dass es dem Kunden [X.], bei welchem [X.] er den Gutschein einlöse, steht in Widerspruch zu der vom [X.]erufungs-gericht in diesem Zusammenhang in [X.]ezug genommenen [X.]eschreibung des entsprechenden [X.]-Projekts. Wie die Revision zu Recht geltend macht, ergibt sich daraus, dass bei den gemeinnützigen Gutscheinaktionen die [X.] Gutscheine nur
bei solchen Taxiunternehmen eingelöst werden [X.], die sich an der jeweiligen Aktion beteiligen. Ebenso steht es den Taxiun-ternehmen aber frei, die Vermittlung über die [X.]eklagte in Anspruch zu nehmen. Dafür bestehen insbesondere deshalb keine Hindernisse, weil die [X.] die Leistung der [X.] nur nach erfolgter Vermittlung in Form einer Provision vom Fahrpreis und nicht
mit
festen
monatlichen
Teilnahmegebühren vergüten müssen. [X.]ei den Nutzern der Vermittlungsplattform der [X.] handelt es sich nicht anders als bei den Käufern der aus jugend-
oder sozialpo-litischen Gründen verbilligten Taxigutscheine um eine bestimmte Gruppe von Fahrgästen, die grundsätzlich für alle Taxiunternehmen zugänglich
ist, die eine bestimmte formale Anforderung in Form einer Registrierung oder Anmeldung ohne weiteres erfüllen können.
Ein Preiswettbewerb zwischen Taxiunternehmen, der allein dadurch ent-steht, dass sich Taxiunternehmen
freiwillig
für oder gegen die [X.]eteiligung an einer bestimmten Aktion oder Vermittlungsplattform entscheiden, bei der das ihnen zufließende [X.]eförderungsentgelt
jedoch
dem Tarif entspricht, ist kein nach Sinn und Zweck der Festpreise für den [X.] unzulässiger Preis-nachlass. Weder nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts noch nach dem Vortrag der Klägerin
bestehen Anhaltspunkte dafür, dass ein solcher 40
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Preiswettbewerb die
Funktionsfähigkeit des Taxigewerbes
beeinträchtigen könnte.
d) Die Rechtsprechung des [X.] zu der bis zum 1. Januar 1994 im [X.] geltenden Tarifbindung (vgl. [X.], Urteil vom 3.
März 1960
II
ZR
196/57, NJW 1960, 1057) steht dieser [X.]eurteilung
ebenfalls
nicht entgegen. Danach sind Zuwendungen, die einer Umgehung des tarifmäßigen [X.]eförderungsentgelts gleichkommen, auch dann unzulässig, wenn sie nicht am [X.] beteiligten dritten Personen gewährt werden
([X.], NJW 1960, 1057
f.). In jener Entscheidung stand eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion und eine begleitende vertragliche Vereinbarung in Rede, durch die dem [X.] im wirtschaftlichen Ergebnis ein erheblicher Teil des tariflichen Ent-gelts für einen Frachtauftrag durch das Transportunternehmen erstattet
worden wäre, was zu einer Umgehung der Tarifbindung geführt hätte. Der Streitfall ist mit jenem Fall nicht vergleichbar. Anders als dort fehlt es hier an einer tarifwid-rigen Zuwendung an einen [X.]. Vielmehr erhält der Taxifahrer das volle tarif-liche Entgelt, auf das er auch keinen Nachlass gewährt.

e) Unter diesen Umständen stellte es
auch
einen unverhältnismäßigen Eingriff in die unternehmerische Freiheit (Art.
12
Abs.
1 GG) dar, sollten
der [X.] ihre Werbeaktionen wegen Umgehung der für den [X.] gel-tenden Festpreise untersagt
werden.
5. Das [X.]erufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
a) Eine gezielte [X.]ehinderung der Klägerin durch die [X.]eklagte (§
4 Nr.
4 UWG, §
4 Nr.
10 UWG aF) liegt nicht vor
(vgl. [X.], [X.], 240, 243; LG [X.], Urteil vom 15.
September 2015

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O
225/15, juris
Rn.
51
ff.).
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Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist allerdings davon [X.], dass die [X.]eklagte während der beanstandeten Werbeaktionen für ihre Vermittlungsleistungen keine kostendeckenden Einnahmen erzielt
hat. [X.]ei jeder im Rahmen der Werbeaktionen abgerechneten Taxifahrt trägt sie 50% des Fahrpreises, erhält jedoch nur 7% des Fahrpreises als Vermittlungsprovision. Pro Fahrt ergibt sich damit eine Unterdeckung in Höhe von 43% des [X.]eförde-rungsentgelts. Wie vom [X.]erufungsgericht angenommen, liegt nicht fern, dass der [X.] solche Werbeaktionen nur
aufgrund ihrer [X.] zur D.

AG möglich sind.
Die nicht kostendeckende Erbringung einer Dienstleistung ist aber [X.] wie der Verkauf unter Selbstkosten oder Einstandspreis (vgl. dazu [X.], Ur-teil vom 2.
Oktober 2008
I
ZR
48/06, [X.], 416 Rn.
13
und 25
= WRP
2009, 432

[X.]) grundsätzlich zulässig und nur unter bestimmten Voraussetzungen verboten. [X.] ist der Verkauf unter Selbst-kosten insbesondere dann, wenn er zur Verdrängung von Mitbewerbern geeig-net ist und in Verdrängungsabsicht erfolgt
oder kein anderer nachvollziehbarer Grund erkennbar ist als die Schädigung von Mitbewerbern unter Inkaufnahme eigener Verluste
([X.], [X.], 416 Rn.
13 und 25

[X.],
mwN; [X.] in [X.]/[X.]ornkamm/[X.], UWG, 36.
Aufl. 2018, §
4 Rn.
4.189 und 4.192).
Im Hinblick auf ihre [X.]
mag
der [X.] ein Zugriff auf finanzielle Ressourcen möglich sein, der ihr eine zur Verdrängung relevante Marktmacht verleihen könnte. Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch bereits objek-tiv an der Eignung zur Verdrängung, weil die Aktionen der [X.] sowohl räumlich auf bestimmte [X.] Großstädte als
auch zeitlich auf insgesamt zwölf Tage im Jahr 2014 und 42
Tage im Jahr 2015 beschränkt waren, wobei zwischen den Aktionen des Jahres 2015 jeweils mindestens zwei Monate au-ßerhalb des Aktionszeitraums lagen und für 2014 nur eine Aktion beanstandet 45
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ist. Damit
erfolgte
die
nicht
kostendeckende Werbung der [X.] nur vor-übergehend und gelegentlich, so dass sie die
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jedenfalls nach ihrem eigenen Vortrag bundesweit tätige -
Klägerin nicht auf Dauer schädigen konnte (vgl. [X.], Urteil vom 31.
Januar 1979
I
ZR
21/77, [X.] 1979, 321,
322 = WRP
1979, 300

Verkauf unter Einstandspreis
I, mwN; [X.], [X.], 240, 243).

Unter diesen Umständen hat die Klägerin eine objektive Eignung der Werbeaktionen der [X.] zur Verdrängung der Klägerin oder anderer Mit-bewerber im [X.]ereich der Taxivermittlung nicht dargelegt.

b) Das [X.]erufungsgericht hat den Unterlassungstenor entsprechend des in der [X.]erufungsinstanz von der Klägerin gestellten Antrags auf die konkrete Verletzungsform der Anlage [X.]
1 beschränkt. Damit wird die von der
Klägerin
ebenfalls beanstandete Ausgabe von Gutscheinen in Höhe von 10

durch die [X.]eklagte, die auf den Nominalwert der Taxifahrt angerechnet werden können, vom Antrag nicht mehr erfasst. Es kann daher dahinstehen, ob solche Gutscheinaktionen wettbewerbswidrig sind. Dafür ist auf der Grundlage der Feststellungen des [X.]erufungsgerichts allerdings nichts ersichtlich. [X.] fehlen Darlegungen der Klägerin und Feststellungen des [X.]erufungsgerichts zu Dauer und Umfang der Gutscheinaktionen.
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II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1, §
92 Abs.
1 ZPO.
Schaffert
Kirchhoff
Löffler

[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 19.01.2016 -
3-6 O 72/15 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.02.2017 -
6 U 29/16 -

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