Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.11.2015, Az. 5 StR 352/15

[X.]:[X.]:BG[X.]:2015:231115U5STR352.15.0

BUN[X.]SGERIC[X.]TS[X.]OF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
5 StR 352/15

vom
23. November 2015
in der Strafsache
gegen

wegen Bestechlichkeit u.a.

-
2
-
Der 5.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der [X.]auptverhandlung vom 11. November
und 23. November 2015, an der teilgenommen haben:
[X.] Prof. [X.],

als Vorsitzender,

[X.],
[X.] Prof. Dr. [X.],
[X.] Dr. [X.],
[X.] Bellay

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwältin beim [X.]

als Vertreterin
der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin D.

,
Rechtsanwältin B.

als Verteidigerinnen,

Justizhauptsekretärin

,
Justizangestellte

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

-
3
-
am 23. November 2015 für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 16. März 2015 mit den [X.] aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwiesen.

-
Von Rechts wegen
-

Gründe:

zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. [X.]iergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Sachbeschwerde gestützten Revision. Das vom [X.] vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Das [X.] hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
Der Angeklagte wurde als Schöffe zur Teilnahme an einer [X.] vor der Wirtschaftsstrafkammer unter anderem gegen den dortigen Angeklagten Br.

berufen. Weiterer Schöffe war der Zeuge [X.].

. Vor Beginn des 2. [X.]auptverhandlungstages kam der Angeklagte mit Br.

ins 1
2
3
-
4
-
Gespräch. Er gab vor, Br.

für unschuldig zu halten, und berichtete ihm vom Inhalt der Beratungen der [X.], was sich wiederholte. Vor dem 3.
oder 4. Verhandlungstag behauptete er wahrheitswidrig, der Vorsitzende [X.] den [X.] verboten, in der [X.]auptverhandlung Fragen zu stellen. Dies nutzte der durch Br.

unterrichtete Verteidiger, Rechtsanwalt [X.]e.

, zu einem Befangenheitsantrag namentlich gegen den Vorsitzenden. Dass die [X.] stammte, teilte er nicht mit. Der Vorsitzende stellte das [X.] in einer dienstlichen Stellungnahme in Abrede. In einem [X.] nach Bescheidung des [X.] befragte er die beiden [X.], ob sie etwa das Beratungsgeheimnis gebrochen hätten, was diese verneinten.
Bestärkt durch das Verhalten Br.

s und seines Verteidigers fasste der Angeklagte spätestens jetzt den Entschluss, für eine Unterstützung Br.

s

am 16. Juni 2014 benannten die Berufsrichter ihre Strafvorstellungen. Der An-geklagte erhob
keine Einwände. Er erkundigte sich aber beim Vorsitzenden über die Details der Sperrminorität der [X.] in Bezug auf den Schuld-spruch, von deren Existenz er durch das Plädoyer einer Verteidigerin erfahren hatte. Der Vorsitzende erläuterte ihm den Begriff. Der Angeklagte sah nun eine echte Chance, einen Freispruch Br.

s herbeiführen zu können. Er hoffte nämlich, den [X.] [X.].

wegen dessen schlechter finanzieller Situation dazu bringen zu können, für einen Freispruch zu stimmen. Überraschend
be-hauptete er nun erstmals, dass er Br.

für unschuldig halte.
Am Abend desselben Tages begab sich der Angeklagte zu Br.

s Wohnung. Auf sein Klingeln kam dieser nach unten. Der Angeklagte teilte ihm mit, dass er in der Beratung vergeblich versucht habe, das Gericht von seiner 4
5
-
5
-
Unschuld zu überzeugen. Auf die Frage Br.

s, was der Schöffe [X.].

denke, teilte der Angeklagte mit, dass [X.].

Br.

wie vom Angeklagten beabsichtigt. Er fragte, ob [X.].

Geld benöti-ge. Der Angeklagte bejahte und fragte, welche Summe sich Br.

vorstel-len könne. Br.

.

an. Ob er nur zum Schein auf das Angebot einging, konnte nicht festgestellt werden.
Der Angeklagte erklärte sich einverstanden. Er brachte zum Ausdruck, dass er den [X.] [X.].

gen könne, für einen Frei-spruch zu stimmen. Dabei behauptete er wahrheitswidrig, dass für den 18. Ju-ni
2014 die [X.] geplant sei und er bis dahin zumindest das Geld für [X.].

benötige. Auf seinen eigenen Anteil könne er noch ein wenig warten. Er überreichte Br.

seine Visitenkarte und forderte ihn auf, den Kontakt nur über Dritte herzustellen. Darüber hinaus solle Br.

die Anschrift des [X.].

ermitteln, damit er diesen vor der [X.] in den Plan einwei-hen könne.
Br.

unterrichtete seinen Verteidiger von dem Vorgefallenen. Am 19. Juni 2014 übermittelte der Verteidiger dem Gericht einen Befangenheitsan-trag gegen den Angeklagten, in dem die Vorfälle vom 16. Juni 2014 aufgeführt waren. Auch die gleichfalls unterrichtete Verteidigerin eines Mitangeklagten stellte Befangenheitsanträge. Der Vorsitzende leitete die Anträge an die [X.] weiter.
Ein für den 20. Juni 2014 durch die Polizei inszenierter Termin für eine vorgebliche Geldübergabe an den Angeklagten am [X.]amburger [X.]auptbahnhof verlief ergebnislos, weil der Angeklagte misstrauisch geworden war. Am 23.
Juni 2014 wurden die Befangenheitsanträge gegen den Angeklagten für begründet erachtet und die [X.]auptverhandlung ausgesetzt.
6
7
8
-
6
-
2. Das [X.] hat in der Zahlungsvereinbarung des Angeklagten mit Br.

m-men des Angeklagten für einen Freispruch eine Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 2 Satz
1, Abs. 3 Nr. 1 StGB gesehen. Demgegenüber bestehe keine [X.] zwischen dem Vorteil in gleicher [X.]öhe für den [X.] [X.].

und einer eigenen richterlichen [X.]andlung des Angeklagten, weswegen § 332 Abs. 2 Satz
1 StGB insoweit nicht eingreife. Eine Straftat nach § 353b StGB hat das [X.] mangels Verfolgungsermächtigung nicht ahnden können.
Die Strafe hat das [X.] dem Strafrahmen des § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB entnommen. Ein besonders schwerer Fall nach § 335 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 StGB liege unter anderem im Blick auf eine angesichts der hohen [X.] gebotene restriktive Interpretation der Vorschrift nicht vor. Andererseits sei auch ein minder schwerer Fall gemäß § 332 Abs. 2 Satz 2 StGB nicht gege-ben.
3. [X.] kann keinen Bestand haben, weil die [X.] ihrer Kognitionspflicht (§ 264 Abs. 1 [X.]) nicht umfassend genügt hat.
a) Entgegen der Auffassung der Revision gilt dies allerdings nicht hin-sichtlich einer durch den Angeklagten tateinheitlich begangenen weiteren [X.] wegen des in Aussicht
gestellten Einwirkens auf den [X.] [X.].

.
aa) Der [X.] muss nicht entscheiden, ob insoweit vom Standpunkt der Beschwerdeführerin aus nicht eher eine

für den Schuldspruch irrelevante

[X.]andlungseinheit anzunehmen wäre (zu diesem Problemkreis
[X.]/[X.], 12. Aufl., § 331 Rn. 142; MüKo-StGB/[X.], 2. Aufl., § 331 Rn. 194). Durch das Anerbieten, mit von Br.

9
10
11
12
13
-
7
-
[X.] [X.].

dazu zu bringen, dass er für einen Freispruch stimme, hat der Angeklagte § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB nämlich nicht (nochmals) verwirklicht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von ihm zugesagte Bestechung des [X.].

r-gangenen Rechtsprechung (vgl. BG[X.], Urteile vom 28. Oktober 1986

5 [X.], NJW 1987, 1340, 1341; vom 22. Juni 2000

5 [X.], [X.], 596, 598 f.; [X.]/[X.], aaO, § 331 Rn. 57 f.;
[X.] von § 332 Abs. 2 Satz 1 StGB etwa deswegen anzusehen wäre, weil ihm diese Tat gerade durch die amtliche Stellung als Schöffe ermöglicht worden wäre. Denn der
von Br.

zugesagte Vorteil sollte nicht

auch nicht als .

Gegenleistung für die durch den Angeklag-[X.]and des Angeklagten für die Bestechung des [X.].

bestimmt. Der Sache nach handelt es sich demnach, wie die [X.] richtig erkannt hat, um ein [X.] mangels Verbrechenscharakters nicht geahndet werden kann (vgl. § 30 Abs. 2 StGB).
[X.]) Zutreffend hat das [X.] ferner darauf hingewiesen, dass die genannte [X.]andlung auch nicht als versuchte Beteiligung (§ 30 Abs. 2 StGB) an [X.].

erfassbar ist. Denn der Angeklagte wäre bei Ausführung der Tat der [X.] gewesen. Aufgrund der abschließenden Regelung der Sondertatbe-stände der Bestechung und Bestechlichkeit könnte er deshalb nicht zugleich Anstifter zu einer Bestechlichkeit
des [X.].

sein (vgl. BG[X.], Urteil vom 24. Ok-tober 1990

3 [X.], BG[X.]St 37, 207, 212 f.; [X.]/[X.], aaO, §
332 Rn. 33). Diese Bewertung der in Aussicht genommenen Tat des [X.]
-
8
-
klagten muss auf die Vorstufe der versuchten Beteiligung durchschlagen. Dem-
r-der Gesetzgeber n-sequenzen bewusst nicht als Verbrechen ausgestaltet hat (vgl. zur ähnlichen vorgenommene Diensthandlungen nach § 333 Abs. 1 StGB a.F. BG[X.], Urteil vom 24. Oktober 1990

3 [X.], aaO, S. 213).
b) Jedoch hat das [X.] eine Strafbarkeit des Angeklagten nach §
30 Abs. 2, § 339 StGB nicht erwogen. Eine solche hat sich nach den [X.] aber aufgedrängt. Denn der Angeklagte hat sich ernsthaft bereit erklärt, den [X.] [X.].

zu einer Rechtsbeugung anzustiften, weswegen insoweit ein Versuch der Beteiligung an diesem Verbrechen in Betracht kommt, der tat-einheitlich zur Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 StGB hin-zutreten würde.
Der [X.] kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Dies gilt schon deswegen, weil die Feststellungen für die Prüfung eines etwaigen Rücktritts vom Versuch der Beteiligung (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und des dafür maßge-benden Vorstellungsbildes des Angeklagten keine hinreichende Grundlage bie-ten. Demgemäß muss der Schuldspruch ungeachtet dessen aufgehoben wer-den, dass die Verurteilung wegen Bestechlichkeit Rechtsfehler nicht erkennen lässt (vgl. [X.], [X.], 58. Aufl., § 353 Rn. 7a; KK-[X.]/[X.], §
353 Rn. 11 ff., je mwN).
4. [X.] entzieht dem Strafausspruch die Grundlage.
15
16
17
-
9
-
Zu der durch die Revision aufgeworfenen Frage, ob vorliegend ein be-sonders schwerer Fall der Bestechlichkeit nach § 335 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 weist der [X.] auf Folgendes hin:
Der Gesetzgeber hat in dem genannten [X.] wie auch in ähnli-chen Vorschriften beim Betrug (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB), beim Subventionsbetrug (§ 264 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB), beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (§ 266a Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 StGB) sowie bei der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 [X.]) eine Maßangabe von be-trächtlicher Unbestimmtheit verwendet. Annähernd konkrete Vorgaben für eine Wertgrenze sind der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämp-fung der Korruption dabei nicht zu entnehmen (vgl. zu § 335 Abs. 2 Nr. 1 StGB BT-Drucks. 13/5584,
S. 17 i.V.m. [X.]). Dementsprechend uneinheitlich ist das Meinungs
die Nachweise bei MüKo-StGB/[X.], aaO, § 335 Rn. 9; [X.]/[X.], aaO, § 335 Rn. 6; [X.]ohmann/[X.], Strafrecht [X.], 2. Aufl., § 29 Rn. 8).
Auch die [X.] weichen erheblich voneinander ab. Wäh-l-len (so MüKo-StGB/[X.], aaO, § 335 Rn. 8; [X.]/[X.], aaO, § 335 Rn.
6; [X.]eine/Eisele
in [X.]/[X.], StGB, 29. Aufl., § 335 Rn. 3;
NK-StGB/[X.], 4. Aufl., § 335 Rn. 3), legen andere einen subjektiven Maß-stab zugrunde, der namentlich die Vermögensverhältnisse des Amtsträgers be-rücksichtigen will (so [X.]/[X.]/[X.], StGB,
26. Aufl., § 335 Rn. 3). Auch einige Befürworter der objektiven Pauschalierung wollen aber die konkre-ten Lebensumstände des Amtsträgers nicht völlig außer Acht lassen (vgl. 18
19
20
-
10
-
MüKo-StGB/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO), während andererseits die
[X.]/[X.]/[X.], aaO).

s-(BG[X.], Urteil vom 7. Oktober 2003

1 [X.], BG[X.]St 48, 360; zum Sub-ventionsbetrug siehe
auch BG[X.], Urteil vom 20. November 1990

1 StR 548/90, BG[X.]R StGB § 264 Abs. 3 Strafrahmenwahl 1) und der Steuerverkür-§ 370 Abs. 3 Satz
2 Nr. 1 [X.] (BG[X.], Urteil vom 2. Dezember 2008

1 [X.], BG[X.]St
53, 71) das Bedürfnis nach Rechtssicherheit hervorgehoben und die e-setzt (vgl. auch die Begründung zum Entwurf eines [X.], BT-Drucks. 13/8587,
S. 43).
Der [X.] hält es für sachgerecht, diese Rechtsprechung auf die Be-messung des Vorteils großen Ausmaßes nach § 335 Abs. 2 Nr. 1 StGB (und nach § 300 Satz 2 Nr. 1 StGB) zu übertragen. Er verkennt dabei weder die im Vergleich zu § 263 StGB und teilweise zu § 370 [X.] unterschiedliche Ausgangs-lage auch hinsichtlich des Zeitpunkts der Vollendung (vgl. [X.]/[X.], aaO, § 335 Rn. 4) noch den Umstand, dass sich der durch die [X.]öhe des [X.] mitbestimmte Unrechts-
und Schuldgehalt der Tat danach unterscheiden kann, ob der [X.] (§ 334 StGB) oder der Vorteilsnehmer (§ 332 StGB) betroffen ist. Entsprechendes gilt für den Bezug der [X.]öhe der Zuwendung zu den konkreten Vermögensverhältnissen des Vorteilsnehmers. Jedoch wären nach diesen und etwaigen weiteren Einzelkriterien bemessene Differenzierun-gen geeignet, zu einer unübersehbaren Vielfalt von Wertgrenzen zu führen und 21
22
-
11
-
damit die Gesetzesbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG) der Vorschrift [X.] zu beeinträchtigen (abweichend
wohl BT-Drucks. 13/5584,
[X.], 17). Auch erschiene es als Verstoß gegen den Grundsatz der Strafgerechtigkeit, wenn etwa

wie hier

bei einem von Sozialleistungen lebenden Vorteilsneh-mer der [X.] grundsätzlich früher eingreifen würde als bei ei-nem Berufsrichter, einem Chefarzt oder bei dem Geschäftsführer einer privat-wirtschaftlich organisierten Gesellschaft der öffentlichen [X.]and.
Ein annähernd präziser Gradmesser
zur Bestimmung der Wertgrenze ist nicht vorhanden. [X.]ierfür kann namentlich nicht ein Durchschnittseinkommen von
Amtsträgern
herangezogen werden (vgl. dazu NK/[X.], aaO, § 335 Rn.
4). Das gilt schon deswegen, weil es angesichts des breiten Spektrums von Personen, die unter den Amtsträgerbegriff fallen, kaum möglich erscheint, ein dass bei der gebotenen typisierenden Betrachtung ab einem Betrag von 50.000 s geeignet ist, auch den gut verdienenden [X.]nehmer zu korrumpieren, und das besonders stark zur Nachahmung kor-ruptiven Verhaltens anreizt (vgl. NK-StGB/[X.], aaO, § 335 Rn. 3; MüKo-StGB/[X.], aaO, § 335 Rn. 9).
Zugleich wird damit den hohen Strafdrohungen Rechnung getragen, die an die Verwirklichung des besonders schweren Falls geknüpft sind und die bei -nicht aussetzungsfähigen Bereich führen werden. Besonderheiten
des Einzel-falls, die das verwirklichte Unrecht zu erhöhen oder aber die Indizwirkung zu entkräften vermögen, können und müssen in die nach allgemeinen Regeln durchzuführende Gesamtwürdigung eingestellt werden. Tat-
oder [X.] Umstände können dabei
die Indizwirkung des [X.]s aufheben und 23
24
-
12
-
zur Ablehnung eines besonders schweren Falls führen oder auch ohne tatbe-standliche Erfüllung des [X.]s einen unbenannten besonders schwe-ren Fall begründen (vgl. BG[X.], Urteile vom 7. Oktober 2003

1
[X.], aaO, S. 364; vom 2. Dezember 2008

1 [X.], aaO, S. 81 f.).

[X.] [X.] [X.]

[X.]

Bellay