Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.01.2003, Az. II ZR 227/00

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/00Verkündet am:13. Januar 2003BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGmbHG §§ 34, 46, 60 Abs. 1 Nr. 2a) Der [X.]at hält daran fest, daß ein - in der Satzung einer GmbH nicht vorge-sehener - [X.] über die Erhebung einer [X.] gegen einen Mitgesellschafter aus wichtigem Grund in Anlehnung an§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG einer qualifizierten Mehrheit von ¾ der [X.] Stimmen (unter Ausschluß derjenigen des Betroffenen) bedarf ([X.], 157, 177).b) Formelle Mängel des [X.], die dessen [X.], wie z.B. das Fehlen der erforderlichen Mehrheit, können nur mitfristgerechter Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Das [X.] für sie wird auch durch die Erhebung der [X.] der GmbH nicht berührt.c) Das den auszuschließenden [X.]er treffende Stimmverbot greift [X.] mit ihm in einem Konsortium verbundenen und für seinen Verbleib in der- 2 -[X.] votierenden [X.]er jedenfalls dann nicht über, wenn [X.] zur Bestimmung ihres [X.] fehlt.[X.], Urteil vom 13. Januar 2003 - II [X.]/00 -OLG Köln LG Köln- 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 13. Januar 2003 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil [X.] Zivilsenats des [X.] vom 20. Juni 2000aufgehoben und das Urteil der [X.] für Handelssachendes Landgerichts Köln vom 18. November 1999 wie folgt [X.]:Der Beschluß der [X.]erversammlung der [X.] 26. Mai 1999 zu [X.], den Kläger aus wichtigem Grundaus der [X.] auszuschließen, wird für nichtig erklärt.Die [X.] trägt die Kosten des Rechtsstreits.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist [X.]er der beklagten GmbH mit einem Anteil [X.] %. Er ist außerdem Mitglied und seit 1982 Leiter eines von seinem Schwie-gervater im Jahre 1969 gegründeten [X.], dem weitere [X.] 4 -schafter der [X.] angehören, unter ihnen die Ehefrau des [X.], U.[X.], und deren Schwester [X.] mit Anteilen von 13 % [X.] % am Stammkapital der [X.]. In einer [X.]erversammlung der[X.] vom 26. Mai 1999 wurde unter [X.] über den Antrag von vier an-deren [X.]ern abgestimmt, den Kläger aus wichtigem Grunde aus [X.] auszuschließen, wofür die Satzung der [X.] keine Regelungenthält. Für den Antrag wurden 30.377, gegen ihn 19.119 Stimmen abgegeben,hiervon 11.000 ablehnende Stimmen der [X.]erinnen [X.] und[X.]. Der Kläger selbst stimmte nicht mit ab. Sodann stellte der [X.] fest, daß die [X.]erinnen [X.] und [X.] ihrer Mitgliedschaft in dem Familienkonsortium einem Stimmverbot un-terlägen und der [X.] daher mit einer Mehrheit von 78,91 %angenommen worden sei.Mit seiner Klage begehrt der Kläger, den [X.] vom26. Mai 1999 für nichtig zu erklären, weil die Stimmen der [X.]erinnen[X.] und [X.] zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien. Er habevon den im Konsortialvertrag verankerten Stimmrechtsvollmachten und [X.] gegenüber den Konsortinnen nie Gebrauch gemacht, de-ren Stimmrechtsbindung überdies durch einstimmigen Beschluß der Konsortial-versammlung vom 25. Mai 1999 aufgehoben worden sei. Die [X.] verfichtden Standpunkt des Versammlungsleiters und meint im übrigen, für den [X.] genüge ohnehin die einfache Mehrheit der abgegebenenStimmen. Die Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sichdie Revision des [X.].- 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet und führt zur Nichtigerklärung des angefoch-tenen [X.].[X.] Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist allerdings die Ansicht [X.], daß mit dem angefochtenen [X.] keineunmittelbar rechtsgestaltende, in der Satzung der [X.] nicht vorgeseheneEntscheidung über den Ausschluß des [X.] aus der [X.] getroffen,sondern nur über die Erhebung einer [X.] gegen ihn entschie-den werden sollte. Daß diese von der [X.] inzwischen (in einem anderenRechtsstreit) erhoben worden ist, läßt das Rechtsschutzbedürfnis für die vorlie-gende Anfechtungsklage - entgegen den insoweit nur im Ergebnis zutreffendenAusführungen des Berufungsgerichts - schon deshalb unberührt, weil der [X.] notwendige (materielle) Voraussetzung für die [X.] ist ([X.]Z 9, 157, 177) und seine Anfechtbarkeit we-gen der nach Ansicht des [X.] unrichtigen Feststellung des [X.] (vgl. [X.].Urt. v. 12. Oktober 1992 - [X.], [X.], [X.] im Wege der Anfechtungsklage (entsprechend § 246 AktG) geltend ge-macht werden kann (vgl. [X.]Z 104, 66). Lediglich das Fehlen eines wichtigenGrundes für die Ausschließung kann im [X.] nicht geltend ge-macht werden, weil darüber allein im Rechtsstreit über die [X.]zu entscheiden ist, während umgekehrt formelle Mängel des für sie erforderli-chen [X.], die dessen Anfechtbarkeit entsprechend§ 243 Abs. 1 AktG begründen, hier keine Rolle spielen, wenn der [X.] erfolgreich angefochten und damit der [X.] die Grundla-ge entzogen wird (vgl. [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. [X.]. § 34Rdn. 27 f.; zur entsprechenden Bedeutung eines [X.]- 6 -gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG im Schadensersatzprozeß gegen einen Geschäfts-führer vgl. [X.].Urt. v. 3. Mai 1999 - [X.], [X.], 1001;[X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 157). Daraus folgt - entgegeneiner zum Teil vertretenen Ansicht (vgl. [X.], GmbHR 1999, 543,547; [X.]/[X.], GmbHG 15. Aufl. [X.]. § 47 Rdn. 69) - nicht nur [X.] für die Anfechtungsklage, sondern sogar die [X.] ihrer gerichtlichen Beurteilung für das weitere Ausschließungsverfahrenim Sinne von § 148 ZPO. Auf die von dem Berufungsgericht gezogene Parallelezum ausnahmsweisen Fortbestand des [X.] für eine [X.] Feststellungsklage bei später erhobener Leistungsklage des Prozeßgeg-ners kommt es daher nicht an.I[X.] In der Sache meint das Berufungsgericht, es könne offenbleiben, obdie Stimmen der [X.]erinnen [X.] und [X.] bei der Feststel-lung des Beschlußergebnisses vom 26. Mai 1999 hätten mitgezählt [X.], weil auch dann der Beschluß wirksam zustande gekommen sei. [X.] genüge - entgegen den Grundsätzen in [X.]Z 9, 157, 177 - die einfacheMehrheit der abgegebenen Stimmen, weil er nur die Vorstufe für die [X.] bilde und der auszuschließende [X.]er in jenem Rechts-streit seine Interessen und Argumente umfassend zur Geltung bringen könne.Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.1. Der [X.]at hat in [X.]Z 9, 157 ff. die bis heute maßgebenden Grund-sätze für die im Gesetz nicht unmittelbar geregelte Ausschließung eines Gesell-schafters aus einer GmbH entwickelt und dafür ein zweistufiges Verfahren vor-gesehen, das zunächst einen von einer breiten Mehrheit der abgegebenenStimmen (unter Ausschluß derjenigen des Betroffenen) getragenen [X.] 7 -schafterbeschluß voraussetzt. Erforderlich ist danach eine Mehrheit von 75 %,wie sie § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG für die Auflösung der [X.], wenn der [X.]svertrag nichts Gegenteiliges bestimmt. An die-ser Rechtsprechung, die im Schrifttum überwiegend Zustimmung (vgl. u.a.[X.]/[X.] aaO, [X.]. § 34 Rdn. 24; [X.]/[X.] aaO, § 34Rdn. 28; [X.]/[X.], [X.]. § 60 Rdn. 48; [X.]/[X.] in: [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 34 Rdn. 82;Tschernig, GmbHR 1999, 696), zum Teil aber auch Ablehnung erfahren hat (füreinfache Mehrheit u.a. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. [X.]. § 34Rdn. 9; [X.]/Winter, GmbHG 9. Aufl. § 15 Rdn. 140), ist [X.]) Das qualifizierte [X.] in Anlehnung an § 60 Abs. 1Nr. 2 GmbHG rechtfertigt sich zum einen daraus, daß die Ausschließung einbesonders einschneidender Eingriff in das Mitgliedschaftsverhältnis des [X.] ist und an die Stelle der - anderenfalls allein verbleiben-den - Auflösung der [X.] tritt, die alle [X.]er gleichermaßentreffen würde. Zum anderen berührt die Ausschließung aber auch die Interes-sen der verbleibenden [X.]er und der [X.] insofern, als [X.] eine Abfindung zu zahlen ist und dadurch Liquidität aus [X.] abfließt. Daß der [X.] die Rechtswirkung [X.] bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungsregelung nicht unmittel-bar herbeiführt, sondern darüber erst in dem gerichtlichen Verfahren nach Er-hebung der [X.] unter umfassender Würdigung aller [X.] definitiv entschieden wird, ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -kein entscheidendes Argument dafür, eine einfache Mehrheit ausreichen zulassen. Der [X.]at hat in [X.]Z 9, 157, 177 die Hürden für die gesellschaftsin-terne Vorentscheidung über die Ausschließung eines [X.]ers bewußthoch angesetzt, um zu verhindern, daß schon ein mit geringfügiger relativer- 8 -Mehrheit ausgestatteter [X.]er oder eine entsprechende Gruppe von[X.]ern die Ausschließung eines ihnen mißliebigen [X.]ers, derden anderen nicht untragbar erscheint, überhaupt betreiben können. Daß [X.] die Erhebung einer [X.] aus der Sicht der für sie votie-renden [X.]er leichter "blockiert" werden kann als bei einer Entschei-dung durch die einfache Mehrheit, ist zum Schutz des betroffenen Gesell-schafters und einer ihn stützenden Minderheit von immerhin mehr als 25 % hin-zunehmen. Sachliche oder unsachliche Gründe können sowohl hinter einemAusschließungsbegehren wie auch hinter einer vermeintlichen "Blockadehal-tung" stecken; nicht selten verbirgt sich dahinter ein Machtkampf zwischen zwei[X.]ergruppen, von denen die eine durchaus ein berechtigtes Interessedaran haben kann, ein gerichtliches Ausschließungsverfahren zu verhindern. [X.] ließe sich eine "Blockierung" auch bei einem einfachen Mehrheitserfor-dernis nicht ausschließen, wenn es dem betroffenen [X.]er gelingt, ge-nügend andere auf seine Seite zu ziehen. Hier wie dort sind die trennungswilli-gen [X.]er nicht rechtlos gestellt, wenn tatsächlich ein gravieren[X.]sgrund vorliegt, weil sie gegen die treuwidrige Ablehnung eines[X.]s durch [X.] mit einer Anfechtungs-und positiven Beschlußfeststellungsklage vorgehen können (vgl. [X.]Z 97, 28,31).b) Soweit der Rechtsprechung des [X.]ates zu dem qualifizierten Mehr-heitserfordernis (in Anlehnung an § 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) entgegengehaltenwird, daß § 61 Abs. 2 GmbHG schon einer [X.]erminderheit von 10 %sogar das Recht zur Erhebung einer Auflösungsklage aus wichtigem Grund zu-billige (vgl. insbesondere [X.]/Winter aaO, § 15 Rdn. 140 m.w.[X.]), überzeugtdas deshalb nicht, weil § 61 Abs. 1 GmbHG dafür einen wichtigen Grund vor-aussetzt, welcher der Unmöglichkeit der Erreichung des [X.]szwecks- 9 -gleichkommt und damit die Intensität eines wichtigen Grundes für den [X.] eines [X.]ers regelmäßig erheblich übersteigt (vgl. [X.]/[X.] aaO, § 34 Rdn. [X.]) Kein Argument gegen das qualifizierte [X.] läßt sichweiter daraus gewinnen, daß für den [X.] über die Zwangs-einziehung eines Geschäftsanteils gemäß § 34 Abs. 2 GmbHG i.V.m. §§ 46Nr. 4, 47 Abs. 1 GmbHG regelmäßig (bei Fehlen einer gegenteiligen Satzungs-bestimmung) die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen genügt (vgl.schon [X.]Z 9, 157, 177). Denn die Zulässigkeit der [X.] hängtdavon ab, daß sich die [X.]er einer entprechenden statutarischen [X.] unterworfen haben (vgl. § 34 Abs. 2 GmbHG; [X.]Z 116, 359, 363),woran es bei der statutarisch nicht vorgesehenen Ausschließung eines Gesell-schafters gerade fehlt. Soweit gemäß § 6 der Satzung der [X.] für die[X.] eines Geschäftsanteils bei dessen Pfändung oder bei Ver-mögensverfall des betreffenden [X.]ers ein mit einfacher Mehrheit zufassender [X.] ausreicht, läßt sich daraus ein entsprechen-des Quorum für den Beschluß über die Erhebung der [X.]nicht ableiten (vgl. [X.].Urt. v. 20. September 1999 - [X.], [X.],1843).d) Schließlich liegt auch kein wesentlicher Unterschied zwischen demvorliegenden und dem in [X.]Z 9, 157 ff. entschiedenen Fall darin, daß dort [X.] ein Mehrheitsgesellschafter war, während der Kläger [X.] % der Anteile an der [X.] hält. Da der Auszuschließende kein Stimm-recht hat, bezieht sich das qualifizierte [X.] ohnehin immer nurauf das [X.] zwischen den übrigen [X.]ern und gilt un-- 10 -abhängig von der Höhe der Beteiligung des auszuschließenden Gesellschaf-ters.2. Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus [X.] - offengelassen, ob die [X.]erinnen [X.] und [X.] beider Abstimmung über den streitigen [X.] ebenso wie [X.] einem Stimmverbot unterlagen und deshalb das qualifizierte [X.] im vorliegenden Fall erreicht war. Das ist indessen nicht der Fall. [X.] insoweit anhand des beiderseitigen Parteivortrags in der [X.] entscheidungsreif ist, hat der [X.]at gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F.ZPO in der Sache selbst abschließend zu [X.]) Ein bloßes Näheverhältnis zwischen [X.]ern - wie hier zwi-schen dem Kläger und seiner Ehefrau sowie seiner Schwägerin - genügt fürsich allein nicht, um den Ausschluß des Stimmrechts eines von ihnen auf dieanderen auszudehnen (vgl. [X.]Z 56, 47, 54; 80, 69, 71; [X.]/[X.] aaO, § 47 Rdn. 154 m.w.[X.]). Zwar kann nach dem [X.]atsurteil vom15. Dezember 1975 ([X.], [X.], 204 f.) im Fall eines von einer [X.] gehaltenen Geschäftsanteils an einer GmbH der in der Per-son eines Mitglieds der [X.] begründete [X.] aufden gesamten Anteil übergreifen, wenn nicht nur der Verdacht, sondern die be-gründete Besorgnis besteht, daß auch die [X.] ihr Stimmrecht [X.] auf die Interessen des [X.] unsachlich ausüben, der [X.] also auf ihre Stimmabgabe durchschlägt (vgl. auch [X.]Z [X.], 194); so etwa dann, wenn der [X.] als Vertreter der übrigen Mitbe-rechtigten abstimmt oder einen bestimmenden Einfluß auf ihr Abstimmungsver-halten ausüben kann (vgl. [X.]Z 116, 353, 357). Von entsprechenden Situatio-nen kann aber im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden.- 11 -b) Die beiden [X.]erinnen [X.] und [X.] hielten jeselbständige Anteile an der [X.] und haben sich bei der Abstimmung überdie Ausschließung des [X.] nicht durch ihn vertreten lassen, sondern un-streitig persönlich mitgewirkt. Ein darin zutage tretendes Eigeninteresse, [X.] des [X.] innerhalb der [X.] zu erhalten, genügt für ei-nen [X.] nicht, sondern ist - bis zur Grenze eines (hier nichtgeltend gemachten) Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treupflicht (vgl.oben 1 a am Ende) - grundsätzlich legitim. Entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung ist ein bestimmender Einfluß des [X.] auf das Abstimmungs-verhalten der beiden [X.]erinnen aus dem zwischen ihnen [X.] nicht abzuleiten. Zwar sieht dieser in §§ 2 und 5 ein "ein-heitliches Vorgehen" der an der [X.] beteiligten Konsorten unter [X.] [X.] vor und sanktioniert in § 11 Abs. 1 einen Verstoß gegen die [X.] des [X.] mit der Verpflichtung des betreffendenKonsorten, seine Beteiligung an die übrigen Konsorten abzutreten. Da aber an-dererseits der an der [X.] und an dem Konsortium nur geringfügig betei-ligte Kläger jederzeit mit einer Mehrheit von 2/3 der Konsorten als Konsortial-führer abberufen werden kann, erscheint die Valenz seines Weisungsrechtsgegenüber den Konsorten, wovon er nach seinem unwiderlegten Vortrag auchnie Gebrauch gemacht hat, bereits fraglich. Das kann aber dahinstehen, weilgemäß dem vom Kläger vorgelegten Beschlußprotokoll der außerordentlichenKonsortialversammlung vom 25. Mai 1999 "einstimmig beschlossen wurde, [X.] verankerte Stimmrechtsbindung ersatzlos aufzuheben".Zugleich verzichtete der Kläger ausdrücklich "ab sofort" auf die Möglichkeit, [X.] der Konsorten in [X.]erversammlungen der [X.]auszuüben.- 12 -Wieso dies "unerheblich" sein und an der Einflußmöglichkeit des [X.]auf das Abstimmungsverhalten der Konsorten nichts geändert haben soll, [X.] Revisionserwiderung unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil in vorlie-gender Sache meint, ist nicht einzusehen. Denn nach dem Inhalt des u.a. [X.] und den [X.]erinnen [X.] und [X.] unterzeichnetenKonsortialbeschlusses bestand für letztere bei der Abstimmung über die Aus-schließung des [X.] keine Stimmbindung mehr. Zwar mag es sein, daß [X.] aus Anlaß der am nächsten Tag bevorstehenden [X.] des [X.] aus der [X.] gefaßt wurde.Das qualifiziert ihn aber noch nicht zu einem Scheingeschäft (§ 117 BGB), wasdie Revisionserwiderung auch nicht geltend macht. Entgegen ihrer Ansicht warund ist die in der Aufhebung der Stimmrechtsbindung liegende Änderung desnotariellen [X.] auch nicht gemäß § 15 Abs. 4 GmbHG [X.], weil dadurch nicht eine Verpflichtung zur [X.] als Sanktionfür eine Mißachtung der Stimmrechtsbindung begründet oder verschärft, son-dern im Gegenteil aufgehoben worden ist und dies nicht unter § 15 Abs. 4GmbHG [X.] -3. Da sonach die [X.]erinnen [X.] und [X.] bei [X.] über die Ausschließung des [X.] keinem Stimmverbot unterla-gen und daher die erforderliche ¾ Mehrheit nicht erreicht worden ist, ist der an-gefochtene [X.] für nichtig zu erklären.[X.] [X.] [X.]Kraemer