Sie können dem Inhalt selbst Schlagworten zuordnen. Geben Sie hierfür jeweils ein Schlagwort ein und drücken danach auf sichern, bevor Sie ggf. ein neues Schlagwort eingeben.
Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"
Dieses Urteil liegt noch nicht ordentlich formatiert vor. Bitte nutzen Sie das PDF für eine ordentliche Formatierung.
PDF anzeigen[X.]:[X.]:[X.]:2018:190418U[X.]154.16.0
BUN[X.]SGERICHTSHO[X.]
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
19. April 2018
[X.]ühringer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
Werbeblocker II
[X.] Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Art. 12 Abs. 1; [X.] § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 3, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4, § 4a Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 3 Nr. 1
a)
Das Angebot einer Software, die [X.]nutzern ermöglicht, beim Abruf mit Werbung finanzierter [X.]angebote die Anzeige von Werbung zu [X.], ist keine unlautere zielgerichtete Behinderung im Sinne des §
4 Nr.
4 [X.]. Dies gilt auch, wenn das Programm die [X.]reischaltung bestimm-ter Werbung solcher Werbetreibender vorsieht, die dem Anbieter des [X.] hierfür ein Entgelt entrichten.
b)
Das Angebot einer [X.] stellt auch keine aggressive ge-schäftliche Handlung im Sinne des § 4a Abs. 1 [X.] gegenüber den Unter-nehmen dar, die an der Schaltung von Werbung interessiert sind.
[X.], Urteil vom 19. April 2018 -
I [X.] -
[X.]
[X.]
-
2
-
Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. April 2018 durch [X.]
Dr.
Koch, Prof.
Dr.
[X.], die Richterin Dr.
[X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr.
Schmaltz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird unter Zurückweisung der [X.] der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 24. Juni 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 33.
Zivilkammer des [X.] vom 29.
September 2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, ein Verlag, und ihre Tochtergesellschaften verlegen Zeitun-gen und Zeitschriften (z.B. B.
, D.
) und stellen ihre redaktionellen Inhal-
te auch im [X.] zur Verfügung. Dieses Angebot finanzieren sie mit dem Ent-gelt, das sie von anderen Unternehmen für die Veröffentlichung von Werbung auf diesen [X.]seiten erhalten.
Die [X.] zu 1 vertreibt das [X.]
, ein Zu-
satzprogramm für alle gängigen [X.]-Browser, das Werbung auf [X.]sei-ten unterdrückt. Der [X.] zu
3 ist Geschäftsführer der [X.] zu 1; der [X.] zu 2 hatte diese Stellung bis zum 17.
Dezember 2015 inne.
1
2
-
3
-
Typischerweise werden redaktionelle Inhalte des [X.] ("con-tent") von einem Content-Server der Klägerin abgerufen, Werbeinhalte ("ads") hingegen
von [X.]. Ruft der Nutzer eine [X.]seite auf, werden redak-tionelle und werbliche Inhalte als einheitliches Webseitenangebot dargestellt. A.
beeinflusst den Zugriff des Browsers des Nutzers, so dass nur
noch Dateien von [X.], nicht aber von [X.] angezeigt wer-den.
A.
blockiert Werbung nach [X.]ilterregeln, die in einer sogenann-
ten [X.] enthalten sind. Inländische Nutzer von A.
verwenden
standardmäßig eine internationale und eine [X.] [X.]ilterliste ("Easylist"
und "Easylist Germany"). Die [X.] bietet Unternehmen die Möglichkeit, ihre Werbung von dieser Blockade durch Aufnahme in eine sogenannte Whitelist ausnehmen zu lassen. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Werbung die von der [X.] gestellten Anforderungen an eine "akzeptable Werbung"
erfüllt und die Unternehmen die [X.] am Umsatz beteiligen. Bei kleineren und mittleren Unternehmen verlangt die [X.] für die Ausnahme von der [X.] nach eigenen Angaben keine Umsatzbeteiligung. Bei der Auslieferung an den Nutzer ist A.
so voreingestellt, dass dem Nutzer
die in die Whitelist aufgenommene Werbung angezeigt wird. Der Nutzer kann diese Voreinstellung dahin ändern, dass auch von der Whitelist erfasste [X.] blockiert wird.
Die Klägerin und ihre Tochtergesellschaften haben mit der [X.] zu
1 keine [X.] getroffen. Daher wird sämtliche Werbung auf ihren [X.]seiten beim Betrieb von A.
blockiert.
Die Klägerin beanstandet mit ihrer im Juni 2014 erhobenen Klage die durch A.
bewirkte Werbeblockade als gezielte Behinderung und ag-
gressive Geschäftspraktik. Sie hat zuletzt beantragt,
3
4
5
6
-
4
-
1.
die [X.] zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter [X.] zu unterlassen, ein Softwareprogramm einschließlich der "Easy-List"
und der "[X.]"
gegenüber Abrufen durch Nutzer von [X.] in [X.] anzubieten, zu bewerben, hinsichtlich bereits ausgelieferter Versionen zu pflegen oder zu vertreiben oder anbieten, be-werben, hinsichtlich bereits ausgelieferter Versionen pflegen oder vertreiben zu lassen -
wie durch A.
geschehen -
, das Werbeinhalte auf den
Seiten
www.b
.de, www.w
.de, www.b
-b
.de, www.s
.de,
www.a
.de, www.c
.de, www.m
.de,
www.mu
.de, www.r
.de, www.ca
.de,
www.e
.de, www.k
.de, www.s
.de, www.re
.de,
www.w
.com, www.t
.de, www.my
.de,
www.wa
.de, www.o
.de, www.g
.de,
www.tr
.de, www.n
.de, www.i
.de, www.z
.tv
einschließlich deren mobilen Anwendungen unterdrückt;
hilfsweise: die [X.] wie vorstehend angegeben zu verurteilen, wenn und soweit Werbung nur nach von den [X.] vorgegebenen Kriterien und gegen Zahlung eines Entgelts der Klägerin nicht unterdrückt wird,
2.
die [X.] ferner zu verurteilen, der Klägerin Auskünfte zu erteilen über
-
die Anzahl der Downloads für das Software-Programm "A
"
am
Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert nach Monaten;
-
die Anzahl der Nutzer des [X.] "A.
"
in
[X.] am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert nach
Monaten;
-
die Anzahl der Aufrufe der "[X.]"
und der "[X.]"
durch [X.] [X.]-Nutzer am Stichtag sechs Monate vor Rechtshängigkeit und seitdem, gegliedert mit dem wöchentlichen Durchschnittswert;
3.
festzustellen, dass die [X.] allen Schaden zu ersetzen haben, der der Klägerin und ihren unter I.1 der Klageschrift genannten Tochtergesellschaf-ten durch Handlungen gemäß Ziffer 1 seit sechs Monaten vor [X.] entstanden ist und noch entstehen wird.
Das [X.] hat die
Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das Berufungsgericht die [X.] nach dem Hilfsantrag zur [X.] verurteilt und die Schadensersatzpflicht der [X.] festgestellt. Den Hauptantrag auf Unterlassung und den Auskunftsantrag hat das Berufungsge-richt abgewiesen ([X.], [X.], 1082
= [X.], 1027). Hierge-gen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Kläge-rin und der [X.], deren Zurückweisung die jeweilige Gegenpartei bean-tragt.
7
-
5
-
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat den [X.] und den [X.], nicht aber den Unterlassungshauptantrag und den Auskunftsantrag für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Die [X.]en seien Mitbewerber, weil die erforderliche unmittelbare Kon-kurrentenbeziehung zum einen im Hinblick auf die geltend gemachte gezielte Behinderung durch die Beeinträchtigung des Absatz-
oder Werbeverhaltens des Behinderten entstehe und weil die [X.]en zum anderen im Hinblick auf die [X.] von A.
im Wettbewerb um Zahlungen werbe-
williger Unternehmen stünden. Angebot und Vertrieb von A.
seien
geschäftliche Handlungen, weil die [X.] zu
1 durch die [X.] eine Werbeumsatzbeteiligung erhalten und damit ihren Absatz fördern könne. Ebenso begründe schon die reine [X.]ing-[X.]unktion der Software eine geschäftliche Handlung, weil [X.]ing-
und [X.] aufein-ander aufbauten und nicht künstlich in ein nicht-kommerzielles und ein kom-merzielles Geschäftsfeld getrennt werden dürften.
Die [X.] verstießen jedoch nicht gegen das Verbot der gezielten Behinderung nach §
3 Abs.
1, §
4 Nr.
4 [X.]. Eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. Die Klägerin werde auch nicht gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in
an-gemessener Weise zur Geltung zu bringen. Das Angebot der [X.] zu
1 wirke nicht physisch unmittelbar oder mittelbar auf Waren oder Dienstleistungen der Klägerin ein. Der Nutzer sei selbst für das Vorenthalten von gefilterten [X.] verantwortlich,
weil er die Software installiert habe. Eine Verletzung des Urheberrechts liege nicht vor, weil bei der Nutzung von A.
weder in
die Programmierung der Webseiten eingegriffen werde noch unrechtmäßig In-8
9
10
-
6
-
halte der Klägerin genutzt würden. Die Pressefreiheit gebiete zwar den Schutz der Verbreitung von Presseerzeugnissen einschließlich der Akquisition von Werbung. Die Schaltung von Werbung werde durch A.
jedoch nicht
verhindert. Dem gegenüber könne sich der Nutzer auf seine negative [X.] berufen.
Das Verhalten der [X.] stelle allerdings eine gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik im Sinne von §
4a Abs.
1 Satz
1
[X.] dar, soweit die [X.] diese Marktteilnehmer unter der Voraussetzung einer Umsatzbeteiligung von der Blockadefunktion ausnähmen. Zwar fehle es an einer Belästigung oder Nötigung, jedoch übten die [X.] eine unzuläs-sige Beeinflussung nach §
4a Abs. 1 Satz
2 Nr.
3 [X.] aus. Durch die Black-listing-[X.]unktion
werde eine technisch wirkende Schranke errichtet, die nur durch die von der [X.] zu 1 kontrollierte [X.]
überwunden werden könne. Die Entscheidungsfreiheit der werbewilligen Unternehmen sei erheblich beeinträchtigt, weil sie der Sperre erst durch die [X.]
entgingen.
Die [X.] schuldeten ferner Schadensersatz, nicht jedoch Erteilung der verlangten Auskünfte, weil damit der
Schaden der Klägerin nicht ermittelt werden könne.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat [X.]n Erfolg. Die Revision der [X.] führt hingegen zur Aufhebung des an-gegriffenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Die Rechtsmittel der [X.]en sind uneingeschränkt zulässig (dazu B
I). Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des Unterlassungshauptantrags (dazu B
II). Mit Erfolg greift die Revision der [X.] ihre Verurteilung nach dem Unter-lassungshilfsantrag und dem Antrag auf [X.]eststellung der Schadensersatzpflicht an (dazu B
III und [X.]). Die Revision der Klägerin hat schließlich auch hinsicht-lich der Abweisung des [X.] keinen Erfolg (dazu B
V).
11
12
13
-
7
-
I. Die Rechtsmittel der [X.]en sind uneingeschränkt zulässig. Die Ent-scheidungsformel des Berufungsurteils zur Zulassung der Revision enthält [X.] Beschränkung der Revisionszulassung. Eine solche folgt auch nicht aus den Entscheidungsgründen. Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Revision werde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, weil Unklarheit sowohl über die Anwendung von §
4 Nr.
4 [X.] auf Werbeblocker als auch über die Reichweite des Verbots aggressiver Praktiken nach §
4a Abs.
2 [X.] bestehe, insbesondere über die [X.]rage, ob Machtpositionen auch durch technisch wir-kende Blockaden begründet werden können, wenn die Blockaden anders als durch Vergütungszahlungen nicht ohne weiteres
überwindbar sind. Darin liegt indes lediglich die Begründung der Revisionszulassung, nicht aber eine Be-schränkung der Zulassung des Rechtsmittels. Das genügt nicht, um mit der notwendigen Sicherheit von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmit-tels auszugehen. Nach dem Grundsatz der [X.] muss für die [X.]en zweifelsfrei erkennbar sein, welches Rechtsmittel statthaft und unter welchen Voraussetzungen es zulässig ist ([X.], Urteil vom 23.
Juni 2016
I
ZR
241/14, [X.], 965 Rn.
17 = [X.], 1236 -
Baumann
II; Urteil vom 16.
März 2017
I
ZR
39/15, [X.], 702 Rn.
16 = [X.], 962
[X.] mit [X.]estplatte
I; Urteil vom 1.
[X.]ebruar 2018
I
ZR
82/17, [X.], 627 Rn.
9 =
[X.], 827
-
Gefäßgerüst).
II. Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die [X.]. Die Klägerin ist zwar nach §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] aktivlegitimiert (dazu B
II
1). Das angegriffene Verhalten stellt auch eine geschäftliche Handlung im Sinne des §
2 Abs.
1 Nr.
1 [X.] dar (dazu B
II
2). Der Unterlassungshauptantrag ist allerdings weder unter dem Aspekt der gezielten Behinderung nach § 4 Nr. 4 [X.] (dazu [X.]) noch der allgemei-nen [X.] nach § 3 [X.] (dazu [X.] 4) begründet.
14
15
-
8
-
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei
gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
1 [X.] klagebefugt, greift die Klägerin mit ihrer Revision als ihr günstig nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
a) Die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 [X.] erfor-dert ein konkretes [X.]verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Das ist gegeben, wenn beide [X.]en gleichartige Waren oder Dienstleistun-gen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das [X.] des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann ([X.], Urteil vom 13.
Juli 2006
I
ZR
241/03, [X.]Z 168, 314 Rn. 14 -
Kontaktanzeigen; Urteil vom 28. Sep-tember 2011 -
I [X.], [X.], 193 Rn. 17 = [X.], 201
Sport-wetten im [X.] II). Da im Interesse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes grundsätzlich keine hohen Anforderungen an das Vorliegen eines konkreten [X.]verhältnisses zu stellen sind, reicht es hierfür aus, dass sich der Verletzer durch seine Verletzungshandlung im konkreten [X.]all in irgendeiner Weise in Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt ([X.], Urteil vom 24. Juni 2004 -
I [X.], [X.], 877, 878 f. [juris Rn.
21] = WRP 2004, 1272 -
Werbeblocker
I; Urteil vom 10.
April 2014 -
I
ZR
43/13, [X.], 1114 Rn.
32 = [X.], 1307 -
nickelfrei; Urteil vom 19.
März 2015
I
ZR
94/13, [X.], 1129 Rn.
19 = [X.], 1326 -
Hotelbewertungs-portal; Urteil vom 26.
Januar 2017 -
I
ZR 217/15, [X.], 918 Rn. 16
= [X.], 1085
[X.]). Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist daher ein konkretes [X.]verhältnis anzunehmen, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine [X.] durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das eines [X.] zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere [X.] dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann ([X.], [X.], 1114 Rn.
32
nickelfrei; [X.], 1129 Rn.
19
Hotelbewertungsportal). Nicht ausreichend ist es allerdings, wenn die Maß-16
17
-
9
-
nahme den anderen nur irgendwie in seinem [X.] betrifft. Eine bloße Beeinträchtigung reicht zur Begründung eines [X.]verhältnisses nicht aus, wenn es an jeglichem Konkurrenzmoment im Angebots-
oder Nachfrage-wettbewerb fehlt (vgl. [X.], Urteil vom 17. Oktober 2013 -
I [X.], [X.], 573 Rn. 20 f. = [X.], 552 -
Werbung für [X.]remdprodukte; [X.], [X.], 1114 Rn. 32
nickelfrei;
[X.], 918 Rn. 16 -
[X.]-bezug). Im [X.]alle eines werbefinanzierten [X.]ernsehsenders und eines Unterneh-mens, das ein Gerät mit [X.] vertreibt, wird der wettbewerb-liche Bezug zwischen den verschiedenartigen Waren und Dienstleistungen durch deren Einwirkung auf die Wahrnehmbarkeit der Werbesendungen herge-stellt (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn.
22] -
Werbeblocker I).
b) Im Streitfall versuchen die [X.]en zwar nicht gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen. [X.] dem Angebot werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im [X.] durch die Klägerin und der Bereitstellung einer Software zur Unterdrückung von [X.] auf [X.]seiten durch die [X.] zu
1 besteht aber die für ein Konkur-renzverhältnis erforderliche wettbewerbliche Wechselwirkung. Beide [X.]en wenden sich mit ihrem Angebot an Nutzer redaktioneller Gratisangebote, die durch begleitende Werbung finanziert werden (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn. 22]
Werbeblocker
I; [X.] in Harte/[X.], [X.], 4. Aufl., § 2 Rn.
145; [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
4 Nr.
10 Rn.
85; [X.], [X.], 1089; [X.]/[X.], [X.] 2015, 245, 246
f.; [X.], [X.] 2015, 338
f.; [X.], [X.], 241, 246). Der Umstand, dass das Angebot der [X.] zu 1 mittels der [X.] die [X.]reischaltung nach ihren Maßstäben akzeptabler Werbung anbietet
und die Klägerin als Anbieterin
von Inhalten im [X.] zugleich als Nachfragerin
dieser von der [X.] zu 1 entgeltlich angebotenen Dienstleistung in Betracht kommt, hebt dieses Konkur-renzverhältnis jedenfalls im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer wettbewerblichen Behinderung nicht auf (aA
[X.] in [X.]/[X.]/18
-
10
-
[X.], [X.], 36.
Aufl., §
2 Rn.
111a; ders., [X.], 1017, 1020
f.). Im Interesse eines effektiven lauterkeitsrechtlichen Schutzes vermag die Möglich-keit des durch eine Behinderung beeinträchtigten Unternehmens, vom [X.] eine der Beseitigung der Behinderung dienende Dienstleistung zu beziehen, die Geltendmachung der wettbewerblichen Behinderung nicht auszuschließen.
2. Die Revision der Klägerin wendet sich weiter nicht gegen die ihr güns-tige Einordnung des angegriffenen Verhaltens als geschäftliche Handlung im Sinne des §
2 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersicht-lich.
a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist eine geschäftliche Handlung im Sinne dieses Gesetzes jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der
[X.]örderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zu-sammenhängt. Der Begriff der geschäftlichen Handlung gemäß §
2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] ist nicht enger als der der [X.] im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 2004 (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 2012 -
I [X.], [X.], 301 Rn.
22 = [X.], 491 -
Solarinitiative;
Urteil vom 27.
Juli 2017
I
ZR
162/15, [X.], 196 Rn. 22 = [X.], 186 -
Eigenbetrieb [X.]ried-höfe, mwN). Zur Bestimmung einer geschäftlichen Handlung kann daher auf die Rechtsprechung des [X.] zum Begriff der [X.]hand-lung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 2004 zurückgegriffen werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., Einf. D Rn.
24; [X.] in [X.], 2. Aufl., [X.]. [X.] Rn. 47).
b) Nach diesem Maßstab ist das Angebot von A.
eine ge-
schäftliche Handlung. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass es im Rahmen der rechtlichen Bewertung nicht angängig ist, das Angebot der [X.] zu 1 in eine nicht-kommerzielle, da kostenlos verfügbare [X.]ing-19
20
21
-
11
-
[X.]unktion und eine potentiell entgeltlich vertriebene [X.] aufzu-spalten. Es handelt sich vielmehr um ein einheitliches, der Absatzförderung des Unternehmens der [X.] zu 1
dienendes Geschäftsmodell, deren entgelt-lich angebotene [X.] nur abgesetzt werden kann, wenn zuvor die unentgeltlich abgegebene [X.]ing-[X.]unktion
zum Einsatz kommt (vgl. LG München
I, [X.], 406; [X.], [X.] und Werbeblocker-software, Diss. [X.] 2017, [X.]; [X.], [X.], 1156, 1157; [X.]/[X.], [X.] 2015, 245, 246; [X.], [X.] 2015, 338; aA [X.], [X.], 1017, 1020 f.). [X.]ür die Annahme einer geschäftlichen Hand-lung ist der unentgeltliche Charakter einzelner Aktionen des Unternehmers un-erheblich, sofern diese der [X.]örderung der gewerblichen Tätigkeit des [X.] dienen
(vgl. [X.], [X.] 11/2015 [X.]). Dies ist vor-liegend der [X.]all.
3. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass Angebot, Ver-trieb und Pflege des Programms A.
durch die [X.] keine ziel-
gerichtete Behinderung gemäß § 4 Nr. 4 [X.] (§ 4 Nr. 10 [X.] a[X.]) darstellen.
a) Nach der Vorschrift des § 4 Nr. 4 [X.], die mit Wirkung vom 10. [X.] 2015 ohne Änderung in der Sache an die Stelle des § 4 Nr. 10 [X.] a[X.] getreten ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2017 -
I [X.], [X.], 397 Rn. 48 = [X.], 434 -
World
of [X.], mwN), handelt unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Eine unlautere Behinderung von Mitbewer-bern setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkei-ten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte [X.]keitsmerkmale aufweist. [X.] ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen 22
23
-
12
-
erfüllt sind, lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit beurteilen (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 12. März 2015 -
I [X.], [X.], 607 Rn. 16 = WRP
2015, 714
Uhrenankauf im [X.]; Urteil vom 23. Juni 2016 -
I
ZR
137/15, [X.], 92 Rn.
14 = [X.], 46 -
[X.]remdcoupon-[X.]ösung; [X.], [X.], 397 Rn. 49 -
World of [X.]).
b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Schädigungsabsicht könne nicht festgestellt werden, weil wirtschaftliche Schäden, die Mitbewerber durch Angebote von Konkurrenten erleiden, wettbewerbsimmanent seien und auch keine Vermutung für eine Schädigungsabsicht bestehe. Die Klägerin werde auch nicht gehindert, ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung in an-gemessener Weise zur Geltung zu bringen. Das Angebot der [X.] zu 1 wirke nicht physisch unmittelbar oder mittelbar auf Waren oder Dienstleistungen der Klägerin ein. Die Software A.
sorge nicht dafür, dass beim Aufruf
von Websites der Klägerin die Absendung von Datenströmen gestört werde, sondern dafür, dass einzelne Datenpakete beim Nutzer nicht ankommen. Sie wirke erst im Empfangsbereich des Nutzers. Zudem sei der Nutzer selbst für das Vorenthalten von gefilterten Inhalten verantwortlich, weil er die Software installiert habe. Eine Verletzung des Urheberrechts liege nicht vor, weil bei der Nutzung von A.
weder in die Programmierung der Webseiten einge-
griffen werde noch unrechtmäßig Inhalte der Klägerin genutzt würden. Die Pressefreiheit gebiete zwar den Schutz der Verbreitung von [X.] einschließlich der Akquisition von Werbung. Die Schaltung von Werbung werde durch A.
jedoch nicht verhindert. Demgegenüber könne sich
der Nutzer auf seine negative Informationsfreiheit berufen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
c) Die Revision der Klägerin macht vergeblich geltend, die [X.] handelten in Verdrängungsabsicht, weil ihr Geschäftsmodell keinen anderen 24
25
-
13
-
Zweck als die Verdrängung oder Schwächung des Mitbewerbers haben könne. Es ziele allein darauf ab, die [X.]inanzierungsgrundlage der Klägerin -
Werbean-zeigen -
zu zerstören. Hinzu komme, dass die [X.] zu 1 sich mit dem an-gegriffenen Verhalten in unlauterer Weise zwischen die Klägerin und ihre Kun-den stelle, weil es die Klägerin zwinge, sich durch Aufnahme in die Whitelist von der Werbeblockade freizukaufen.
Auf der Grundlage der [X.]eststellungen des Berufungsgerichts, deren Un-vollständigkeit die Revision der Klägerin nicht rügt, kann nicht vom Vorliegen einer Schädigungsabsicht ausgegangen werden. Die Revision rückt den Streit-fall zu Unrecht in die Nähe solcher Sachverhalte, in denen ein Verhalten in [X.] Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des [X.] und nicht auf die [X.]örderung des eigenen [X.] gerichtet ist (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005 -
I [X.], [X.], 581, 582 [juris Rn.
22] = WRP 2005, 881 -
The [X.]; Urteil vom
11.
Januar 2007
I
ZR
96/04, [X.]Z 171, 73 Rn. 23 -
Außendienstmitarbeiter; [X.], [X.], 607 Rn. 17
Uhrenankauf im [X.]; [X.], Urteil vom 23. September 2015 -
I [X.], [X.]Z 207, 71 Rn.
57
f. -
Goldbären). Zwar beeinträchtigt das angegriffene Geschäftsmodell durch die Unterdrückung von Werbung auf den [X.]seiten der Klägerin deren Werbeeinnahmen. Der Erzielung solcher Einnahmen steht das Programm der [X.] zu 1 jedoch nicht grundsätzlich entgegen, weil es die Möglichkeit der [X.]reischaltung von Werbung durch Auf-nahme in die Whitelist eröffnet. Das Programm der [X.] zu 1 setzt mithin die [X.]unktionsfähigkeit der [X.]seite der Klägerin gerade voraus (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2014 -
I [X.], [X.], 785 Rn. 25 = [X.], 839
[X.]lugvermittlung im [X.]; [X.], [X.], 1017, 1021). Dass die [X.] zu 1 sich diese [X.]reischaltung jedenfalls teilweise bezahlen lässt, schmälert die Werbeeinnahmen der Betreiber von [X.]seiten, belegt aber zugleich das dem angegriffenen Verhalten zugrundeliegende eigenwirtschaftli-che Interesse. Richtet man den Blick zudem auf das Interesse solcher [X.]-26
-
14
-
nutzer, die mithilfe des von ihnen installierten Programms A.
be-
stimmte, von der [X.] zu 1 als aufdringlich eingeordnete
Werbeformen bei dem Besuch kostenfreier [X.]seiten nicht angezeigt bekommen möchten, erweist sich die angegriffene Geschäftsidee als marktgängiges Dienstleistungs-angebot, das nicht in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Klägerin gerichtet ist.
d) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, die [X.] beeinträchtigten unlauter die wettbewerbliche Entfaltung der Klägerin, weil das Programm A.
unmittelbar auf die Dienstleistung der Klägerin einwir-
ke. Nach Auffassung der Revision der Klägerin ist nicht maßgeblich, ob Server-vorgänge bei der Klägerin gestört würden, sondern dass die Dienstleistung der Klägerin -
eine Einheit aus redaktionellen und werblichen Beiträgen -
durch das Eingreifen des [X.] unvollständig angezeigt, ihr Produkt also verän-dert werde.
Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin liegt keine unlautere unmittelbare Einwirkung auf ihr Produkt vor. Hierbei kann dahinstehen, ob es
wie das Berufungsgericht angenommen hat -
an einer physischen Einwirkung auf das [X.]angebot der Klägerin fehlt, weil das Programm der [X.] zu
1 nicht auf Vorgänge im Bereich der Klägerin oder der Werbung aussenden-den Serverbetreiber, sondern ausschließlich auf die Anzeige der [X.]seite durch den [X.] einwirkt.
Eine produktbezogene Behinderung durch unmittelbare Einwirkung auf das Produkt des Wettbewerbers kommt in Betracht, wenn dieses vernichtet, beiseite geschafft, verändert oder beschädigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 18.
[X.]ebruar 1972 -
I
ZR
82/70, [X.], 558, 559 [juris Rn.
19] = WRP 1972, 198
Teerspritzmaschinen; [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn.
26]
Werbeblocker
I; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4 Rn. 4.48). Die Beeinträchtigung muss in diesen [X.]ällen unmittelbar vom Wettbewerber 27
28
29
-
15
-
ausgehen, dieser also direkt auf das Produkt einwirken (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn.
26] -
Werbeblocker I).
Eine unmittelbare Einwirkung durch die [X.] liegt im Streitfall schon deshalb nicht vor, weil Installation und Einsatz des Programms der autonomen Entscheidung des [X.]nutzers vorbehalten sind. Nicht anders als in den [X.]äl-len der Werbebehinderung (vgl. [X.], [X.], 92 Rn. 21 -
[X.]remdcoupon-[X.]ösung) stellt eine Beeinträchtigung, die sich erst aufgrund der freien Ent-scheidung eines weiteren Marktteilnehmers ergibt, grundsätzlich keine [X.] Behinderung dar. Selbst wenn
wie die Revision der Klägerin geltend macht
die [X.] zu 1 allein entscheidet, welche Werbung in die von A.
angewendeten [X.]ilterlisten aufgenommen wird, und ihr Programm mit
einer Voreinstellung ausliefert, die 99% der Nutzer nicht verändern, stellen die [X.] lediglich ein Produkt zur Verfügung, über dessen Anwendung allein der [X.]nutzer entscheidet. Entgegen der Auffassung der Revision ist in [X.] Zusammenhang unerheblich, ob das beanstandete Produkt lediglich der Erleichterung von Abläufen dient, die der Nutzer -
wie das
Umschalten des [X.]ernsehprogramms (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn.
26]
[X.]) -
selbst auszuführen in der Lage wäre, oder ob der Nutzer selbst das herbeigeführte Ergebnis aufgrund der hierbei zu überwindenden komplexen technischen Schwierigkeiten nicht ohne weiteres erreichen könnte. Die Bereit-stellung eines
auch technisch anspruchsvollen
-
Produkts auf dem Markt be-deutet noch keine unmittelbare Einwirkung auf das Produkt des Wettbewerbers.
e) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, dass auch die Voraussetzungen einer unlauteren Behinderung in [X.]orm der mittelbaren Einwirkung auf das Produkt der Klägerin nicht vorliegen. Eine mittelbare [X.] kann im Vertrieb von Waren oder Dienstleistungen liegen, die geeignet sind, [X.] einen unberechtigten Zugang zu einer entgeltlich angebo-tenen Leistung zu verschaffen (vgl. [X.], [X.], 877, 879 [juris Rn.
27]
Werbeblocker I). [X.] ist regelmäßig auch die Bereitstellung eines Pro-30
31
-
16
-
dukts, das auf das Produkt eines Mitbewerbers einwirkt, wenn dabei eine Schutzvorkehrung unterlaufen wird, die eine solche Einwirkung auf das Produkt verhindern soll (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juni 2011
I
ZR
159/10, [X.], 1018 Rn. 67 bis 70 =
[X.], 1469 -
Automobil-Onlinebörse; [X.], 785 Rn. 37 -
[X.]lugvermittlung im [X.]; [X.], 397 Rn. 68 -
World of [X.]).
(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass das Programm der [X.] zu 1 gegen Werbeblocker gerichtete Schutzvorkehrungen des Inter-netangebots der Klägerin unterläuft. Die Revision der Klägerin macht nicht gel-tend, dass diesbezüglicher Sachvortrag übergangen worden wäre.
(2) Entgegen der Ansicht der Revision der Klägerin ist das Angebot des beanstandeten Programms durch die [X.] zu 1 auch nicht unter Berück-sichtigung urheberrechtlicher Wertungen als unlautere mittelbare Einwirkung anzusehen. Die Revision der Klägerin macht insoweit geltend, dass das Ange-bot der Klägerin eine untrennbare Gesamtheit redaktioneller und werblicher In-halte darstelle, das der Konsument so akzeptieren müsse, wie es ihm dargebo-ten werde. Hiermit dringt die Revision der Klägerin nicht durch.
Die von der Revision der Klägerin geforderte Berücksichtigung urheber-rechtlicher Belange spricht nicht für die Annahme einer unlauteren Behinde-rung. Dies gilt schon deshalb, weil der Tatbestand der unlauteren Behinderung sich nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen von den Sonder-schutzrechten unterscheidet (zu §
4 Nr.
3 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 2016 -
I [X.], [X.]Z 210, 144 Rn. 37 -
Segmentstruktur, mwN). Das [X.] hat zudem angenommen, dass es für einen Urheberrechtsverstoß an Nutzungshandlungen fehlt, die direkt auf die Server oder Programme der Klägerin zugreifen. Die Revision vermag insoweit weder fehlende Berücksichti-gung von Tatsachenvortrag der Klägerin noch anderweitige Rechtsfehler des 32
33
34
-
17
-
Berufungsgerichts aufzuzeigen. Urheberrechtliche Ansprüche macht die Kläge-rin im Streitfall nicht geltend.
(3) Die vorzunehmende Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sons-tiger Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit führt zu dem Ergebnis, dass im Streitfall keine unlautere Behinderung in [X.]orm der mittelbaren Produkteinwir-kung
vorliegt.
Im Rahmen der Anwendung des lauterkeitsrechtlichen Behinderungstat-bestands ist -
wie auch im [X.]alle anderer unbestimmter Rechtsbegriffe des Zivil-rechts -
die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zu beachten (mittelbare Drittwirkung der Grundrechte; grundlegend [X.] 7, 198, 205 ff. -
Lüth-Urteil; vgl. [X.], Urteil vom 26. November 2015 -
I [X.], [X.]Z 208, 82 Rn. 32
Störerhaftung des [X.]; Müller-[X.]ranken in Schmidt-Bleibtreu/[X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., Vorb. v. Art. 1 Rn. 22 mwN).
Auf Seiten der Klägerin als Medienunternehmen sind die Grundrechte der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und der Berufsfreiheit (Art.
12 Abs.
1
[X.]) betroffen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] schützt die Eigenständigkeit der Presse von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht unter Einschluss des Anzeigenteils eines Presseorgans. Der Schutzbereich er-fasst nicht nur Presseerzeugnisse im herkömmlichen Sinne (vgl. [X.] 21, 271, 278 -
Südkurier; [X.] 66, 116, 133; [X.], [X.], 170, 172; [X.], Urteil vom 16. August 2012 -
I [X.], ZUM 2013, 406 Rn. 35;
Urteil vom 5.
[X.]ebruar 2015 -
I ZR 136/13, [X.], 906 Rn. 34
= [X.], 1098
[X.] der Woche, mwN). Das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs.
1 [X.]
erfasst neben der Berufswahl auch die Art und Weise der unterneh-merischen Tätigkeit ([X.] 50, 290, 363; 114, 196, 244; [X.], Urteil vom 12.
November 2015 -
I [X.], [X.], 836 Rn. 18
= [X.], 985 35
36
37
-
18
-
Abschlagspflicht II, mwN). Hinsichtlich der [X.] ist ebenfalls die [X.] gemäß Art. 12 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen.
Auf Seiten der [X.]nutzer ist das Interesse, von -
zumal aufdringlicher -
Werbung verschont zu bleiben, zu berücksichtigen. [X.] geschützt ist jedenfalls das Interesse, von
aufgedrängter Werbung verschont zu bleiben. Der [X.] hat diesen Schutz Art. 2 Abs. 1 [X.] entnommen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
April 2010 -
I [X.], [X.], 1113 Rn. 15 = [X.], 1502
Grabmalwerbung; Urteil vom 3. März 2011 -
I
ZR 167/09, [X.], 747 Rn.
17 = [X.], 1054 -
Kreditkartenübersendung). Das Berufungsgericht hat angenommen, aus Art.
5 Abs.
1 [X.] ergebe sich nicht nur das positive Recht auf Meinungsäußerung und Information, sondern zugleich das Recht, sich nicht zu äußern oder sich aufgedrängten Informationen zu verschließen (negative Informationsfreiheit). Im Streitfall geht es allerdings nicht um aufge-drängte Werbung, sondern um aufdringliche Werbung. Die Nutzer können frei entscheiden, ob sie das Angebot einer kostenlosen, werbefinanzierten Online-Zeitung in Anspruch nehmen oder nicht. Gleichwohl kann auch ein (etwaig grundrechtlich nicht geschütztes) Interesse der [X.]nutzer, von aufdringli-cher Werbung verschont zu bleiben, berücksichtigt werden.
Bei der Gewichtung der von der Klägerin beanstandeten Beeinträchti-gung ihrer Geschäftstätigkeit ist zunächst zu beachten, dass sich auch Unter-nehmen des [X.] den Herausforderungen des Marktes stellen müs-sen, der von der [X.]reiheit der wirtschaftlichen Betätigung und von [X.] der Innovation lebt (vgl. [X.], [X.], 877, 880 [juris Rn.
33]
Werbe-blocker
I). Zu diesen Herausforderungen zählt auch die Entwicklung von [X.], mit deren Hilfe Medienunternehmen den negativen Auswirkungen der Handlungen
eines Wettbewerbers entgegenwirken können (vgl. [X.], [X.], 877, 880 [juris Rn. 33]
Werbeblocker
I). Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin über eine technische [X.]unktion verfügt, mit deren Hilfe Nutzer, die Werbeblocker einsetzen, von der Wahrnehmung kostenloser 38
39
-
19
-
redaktioneller Inhalte ausgeschlossen werden können. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass Anbietern von redaktionellen Inhalten im [X.] die Möglichkeit offensteht, durch die Einführung von Bezahlangeboten für Ein-nahmen zu sorgen. Auf der Grundlage dieser [X.]eststellungen, die die Revision der Klägerin nicht wirksam angreift, kann keine Rede davon sein, dass die Klä-gerin gezwungen wäre, auf das Angebot der
kostenpflichtigen [X.]
einzugehen.
Auf Seiten der [X.] zu 1 berührte das Verbot, eine bestimmte Soft-ware zu vertreiben,
ihre Berufsfreiheit erheblich.
Die Gesamtwürdigung führt zu dem Ergebnis, dass das Lauterkeitsrecht ein Verbot der angegriffenen Software unter dem Aspekt der zielgerichteten Behinderung nicht rechtfertigt (vgl. [X.].[X.]/Jänich, 2.
Aufl., §
4 Nr.
10 Rn. 75; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
4.48a; Man-kowski in [X.]ezer/Büscher/Obergfell, [X.], 3. Aufl., [X.] Rn. 75; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
4 Rn.
4/64; [X.], [X.], 1017, 1022). Die Klägerin ist auch als grundrechtlich nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] privilegiertes Medienun-ternehmen gehalten, sich zur Abwehr der vom Einsatz des Programms der [X.] zu 1 ausgehenden wettbewerblichen Beeinträchtigung eigener wettbe-werblicher Mittel zu bedienen. Solche Mittel stehen der Klägerin zur Verfügung, weil sie den Abruf ihres [X.]angebots durch Nutzer von [X.] ver-hindern oder ihr Angebot auf entgeltlichen Abruf umstellen kann. Das bean-standete Programm dient als wettbewerbsimmanente Maßnahme dem Aus-wahlinteresse der [X.]nutzer. Der Nutzer hat zwar keinen Anspruch darauf, von vornherein vor aufdringlicher Werbung verschont zu werden, wenn er frei-willig ein werbefinanziertes Angebot in Anspruch nimmt. Umgekehrt hat aber auch die Klägerin keinen Anspruch darauf, dass der Nutzer die Werbung zur Kenntnis nimmt und keinen Werbeblocker einsetzt, wenn sie keine technischen Maßnahmen gegen eine Verwendung von [X.] ergreift. Nach allem 40
41
-
20
-
stellt der Vertrieb
des [X.]
keine unlautere gezielte [X.] dar.
4. Das Berufungsgericht hat weiter mit Recht angenommen, dass im Streitfall auch die Voraussetzungen einer allgemeinen Marktbehinderung nicht erfüllt
sind.
a) Der § 3 Abs. 1 [X.] zu entnehmende Tatbestand der allgemeinen [X.] ist erfüllt, wenn ein für sich genommen zwar nicht unlauteres, aber immerhin bedenkliches [X.] allein oder in Verbindung mit gleichartigen Maßnahmen von Mitbewerbern die ernstliche Gefahr begrün-det, dass der auf der unternehmerischen Leistung beruhende Wettbewerb in erheblichem Maß eingeschränkt wird ([X.], Urteil vom 2.
Oktober 2008
I
ZR
48/06, [X.], 416 Rn. 25 = [X.], 432 Küchentiefstpreis-Garantie; Urteil vom 29. Oktober 2009 -
I [X.], [X.], 455 Rn. 20 = [X.], 746 -
Stumme Verkäufer II).
b) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Programm der [X.] zu
1 beeinträchtige zwar die Möglichkeiten der Klägerin, frei zugängliche
Inhalte mit Werbung zu koppeln. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass -
wie für eine allgemeine Marktbehinderung erforderlich -
solche Angebote ohne die gleichzeitige Koppelung mit Werbung nicht mehr realisierbar seien. Die Klä-gerin habe -
im Gegenteil -
die Möglichkeit, Nutzer mit [X.] auf tech-nische Weise von ihrem Angebot "auszusperren"
oder ihre redaktionellen [X.] kostenpflichtig anzubieten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprü-fung stand.
c) Die Revision der Klägerin macht ohne Erfolg geltend, das Programm der [X.] zu 1 zerstöre das Geschäftsmodell der Bereitstellung kostenlo-ser, werbefinanzierter Inhalte im [X.]. Mit dieser Darlegung zeigt die [X.] keine Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts auf, sondern bemängelt nur deren vom Standpunkt der Klägerin abweichendes 42
43
44
45
-
21
-
Ergebnis. Auf der Grundlage der von der Revision der Klägerin nicht angegrif-fenen [X.]eststellungen des Berufungsgerichts ist nicht erkennbar, dass aufgrund des Einsatzes des angegriffenen Programms der [X.] zu 1 jegliches [X.] werbefinanzierter redaktioneller Inhalte im [X.] vom Markt verdrängt werden könnte. Auch hier gilt, dass sich die Klägerin den Herausforderungen des [X.] zu stellen hat. Es ist nicht Aufgabe des [X.] oder des Lauterkeitsrechts allgemein, bestehende wettbewerbliche Strukturen zu bewahren und wirtschaftlichen Entwicklungen entgegenzusteu-ern, in denen die bisherigen Marktteilnehmer eine Bedrohung ihres Kunden-stammes erblicken (vgl. [X.], Urteil vom 20.
November 2003
I
ZR
151/01, [X.]Z 157, 55, 64 f. [juris Rn. 24] -
20 Minuten [X.]).
III. Mit Erfolg greift die Revision der [X.] ihre Verurteilung nach dem [X.] an. Das mit diesem Antrag
angegriffene Angebot des [X.] unter Einsatz der
[X.] verletzt §
4a [X.] nicht.
1. Die Revision der [X.] rügt allerdings vergeblich, der [X.]shilfsantrag sei unzulässig, weil insoweit kein Rechtsschutzbedürfnis be-stehe.
Die Klägerin macht geltend, durch die Kombination der Werbeblockade ([X.]ing) mit der Möglichkeit, durch einen entgeltlichen Vertrag eine [X.]rei-schaltung bestimmter Werbung zu erlangen ([X.]), in ihren Rechten ver-letzt zu werden. Bei Leistungsklagen, zu denen auch Unterlassungsklagen [X.] (vgl. § 241 Abs. 1 Satz 2 BGB), ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis re-gelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durch-setzung zu unterstellen ist (st. Rspr.;
[X.], Urteil vom 21.
September 2017
I
ZR 58/16, [X.], 1236 Rn.
37 = [X.], 1488 -
Sicherung der Drittauskunft, mwN). Die von der Revision angeführte Erklärung der [X.],
46
47
48
-
22
-
dass die [X.]reischaltung bei einem Vertragsabschluss mit der Klägerin oder ihren Tochtergesellschaften "wahrscheinlich"
kostenfrei wäre, lässt mangels hinrei-chender Verbindlichkeit das Interesse der Klägerin an einer gerichtlichen Klä-rung nicht entfallen.
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verletzt das mit dem [X.] beanstandete Verhalten nicht § 4a [X.].
a) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Verhalten der [X.] stelle zwar nicht eine gegen die Klägerin, jedoch gegen werbewillige Marktteil-nehmer gerichtete aggressive Praktik im Sinne von § 4a Abs.
1 Satz
1
[X.] dar, soweit die [X.] diese Marktteilnehmer unter der Voraussetzung einer Umsatzbeteiligung von der [X.]n. Die [X.]en seien mit Blick auf den Wettbewerb um Zahlungen werbewilliger Unternehmen [X.]er. Die [X.] übten eine unzulässige Beeinflussung nach § 4a Abs.
1 Satz 2 Nr. 3 [X.] aus. Die Machtposition der [X.] bestehe in der [X.]ing-[X.]unktion, durch die eine technisch wirkende Schranke errichtet werde, die nur durch die
von der [X.] zu 1 kontrollierte [X.]
überwunden werden könne. Dies sei ein Hindernis [X.] Art, durch welches die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentli-chen Werbepartner gehindert werde. Die Position der [X.] über die [X.] der [X.]unktionen der [X.] und der Whitelist sei offenbar so stark, dass sie als "Gatekeeper" über einen substanziellen Zugang zu Werbefinanzie-rungsmöglichkeiten werbewilliger Unternehmen verfüge. Auf alternative Mög-lichkeiten der Klägerin als Inhaberin von Inhalten, Werbung zu schalten, komme es nicht an, weil die aggressive Praktik der [X.] auch gegenüber den Werbekunden der Klägerin wirke. Ob das Blockieren von Werbung einem Wunsch vieler [X.]kunden entgegenkomme, sei für die [X.]rage einer aggres-siven Geschäftspraktik unbeachtlich, weil diese sich gegen die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit anderer Marktteilnehmer als der Nutzer der [X.]ange-bote richte und der Schutz des § 4a [X.], über die unionsrechtlichen Vorgaben 49
50
-
23
-
hinaus, auch den Schutz von [X.] bezwecke. Die [X.] sei erheblich beeinträchtigt, weil sie der Sperre erst durch [X.] entgingen. Unternehmen, die gegen Entgelt ein [X.] mit den [X.] vereinbarten, würden durch die Kombination von [X.] und Whitelist veranlasst, eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen, die sie ohne die Blockade nicht benötigt hätten. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
b) § 4a Abs.
1 Satz
1 [X.] verbietet aggressive geschäftliche Handlun-gen, die geeignet sind, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. [X.]ür eine im Streitfall allein in Betracht kommende unzulässige Beeinflussung der Entscheidungs-
oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers (§
4a Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 [X.]) ist [X.], dass der Unternehmer eine Machtposition gegenüber dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zur Ausübung von Druck, auch ohne Anwen-dung oder Androhung von körperlicher Gewalt, in einer Weise ausnutzt, die die [X.]ähigkeit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers zu
einer informier-ten Entscheidung wesentlich einschränkt (§ 4a Abs. 1 Satz 3 [X.]; vgl. Art. 2 Buchst. j in Verbindung mit Art. 8 der Richtlinie 2005/29/[X.]).
c) Da die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr stützt, ist die Klage nur begründet, wenn das beanstande-te Verhalten der [X.] sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der Revisionsinstanz [X.] ist (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 18. Oktober 2017 -
I [X.], [X.], 324 Rn. 11 = [X.], 324 -
Kraftfahrzeugwerbung). Nach dem bean-standeten Verhalten der [X.] im Jahr 2014 und vor der Entscheidung in der Revisionsinstanz am 19. April 2018 ist das im Streitfall maßgebliche Recht mit Wirkung ab dem 10. Dezember 2015 durch das [X.] ([X.] I 2015, [X.]) 51
52
-
24
-
novelliert worden. Dadurch ist der in § 4 Nr.
1
[X.] a[X.] geregelte Tatbestand der unlauteren Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers und des sonstigen Marktteilnehmers in die neu geschaffene Bestimmung des § 4a [X.] überführt und entsprechend den Regelungen über aggressive [X.] gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken neu gefasst worden.
Nach der Rechtsprechung des [X.]s folgt hieraus hinsichtlich geschäft-licher
Handlungen gegenüber Verbrauchern keine Änderung der Rechtslage, weil bereits § 4 Nr. 1 [X.] a[X.] unionsrechtskonform dahingehend auszulegen war, dass eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 [X.] a[X.] nur dann vorliegt, wenn der Handelnde diese [X.]reiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] durch Belästigung, Nöti-gung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/[X.] erheblich beeinträchtigt (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2015 -
I [X.], [X.], 1134 Rn. 31 = [X.], 1341 -
Schufa-Hinweis; Urteil vom 21. April 2016 -
I [X.], [X.], 831 Rn. 24 = [X.], 866 -
Lebens-Kost; Urteil vom 21. Juli 2016 -
I [X.], [X.], 199 Rn. 32 = [X.], 169 -
[X.]örderverein).
Dies gilt gleichermaßen für geschäftliche Handlungen gegenüber sonsti-gen Marktteilnehmern, die dem Anwendungsbereich der [X.] nicht unterfallen. Die Vorschrift des § 4 Nr. 1 [X.] a[X.] ist zur Vermeidung einer ge-spaltenen Auslegung dieser Vorschrift auch mit Blick auf geschäftliche [X.] gegenüber sonstigen Marktteilnehmern nach dem Maßstab der Art.
8 und 9 der Richtlinie 2005/29/[X.] auszulegen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 33.
Aufl., § 4 Rn. 1.27 und 1.53; [X.]ritzsche, [X.], 1, 2).
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der [X.] stelle eine gegen werbewillige Marktteilnehmer gerichtete aggressive Praktik 53
54
55
-
25
-
dar, soweit die [X.] diese Marktteilnehmer gegen eine Umsatzbeteiligung von der [X.].
Vergeblich rügt die Revision der [X.], damit
habe das Berufungs-gericht seiner Entscheidung unter Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz einen von der Klägerin nicht vorgetragenen Sachverhalt zugrunde gelegt, weil die Klägerin stets ausschließlich eine gegen sie, nicht aber eine gegen Werbe-kunden der Klägerin gerichtete aggressive Handlung vorgetragen habe.
Die Klägerin hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 6. Juni 2016 aus-drücklich geltend gemacht, dass die [X.] [X.]en
auch mit Werbetreibenden und nicht nur mit Website-Betreibern wie der Klägerin ab-schließt und dass die [X.] insoweit auf Werbetreibende Druck ausübt, weil diese darauf angewiesen sind, eine [X.] abzuschließen.
e) Die Revision der [X.] rügt ferner ohne Erfolg, dass das [X.] einerseits angenommen habe, die Klägerin selbst sei von der mit dem [X.] angegriffenen Geschäftspraktik nicht betroffen, andererseits aber die Aktivlegitimation der Klägerin als Mitbewerberin im [X.] um Zahlungen werbewilliger Unternehmen bejaht habe. Der von der Revision der [X.] hiergegen vorgebrachte Einwand, nur dem von der ag-gressiven Geschäftspraktik betroffenen Mitbewerber stehe die Klagebefugnis zu, verfängt nicht. Zwar ist für die mitbewerberschützenden Tatbestände des §
4 [X.] anerkannt, dass ihre Geltendmachung dem in seinem individuellen Schutzinteresse betroffenen Mitbewerber vorbehalten ist (zu §
4 Nr.
4
[X.] vgl. [X.], [X.], 92 Rn. 31 -
[X.]remdcoupon-[X.]ösung, mwN). Dies gilt jedoch nicht für die Vorschrift des § 4a [X.], die aggressive geschäftliche Handlungen nicht im [X.], sondern im Vertikalverhältnis
gegenüber Ver-brauchern und sonstigen Marktteilnehmern -
verbietet (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4a Rn. 1.27).
56
57
58
-
26
-
f) Gleichfalls ohne Erfolg rügt die Revision der [X.] die Annahme des Berufungsgerichts, die [X.] habe gegenüber Werbepartnern der Kläge-rin eine Machtposition im Sinne des § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] inne. Der Einwand der Revision, es fehle insoweit an einer [X.]eststellung, weil das [X.] -
wie durch die Verwendung des Begriffs "offenbar" zum Ausdruck komme -
das Ausmaß der Verbreitung der Software lediglich vermute, zeigt keinen Rechtsfehler auf.
Eine Machtposition im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] ist eine überlegene Stellung, die situativ oder strukturell -
etwa durch wirtschaftliche Überlegenheit
-
begründet sein kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
4a Rn.
1.58; Scherer in
[X.]ezer/Büscher/Obergfell, [X.], 3.
Aufl., § 4a Rn. 129).
Zwar weist die Revision der [X.] zu Recht darauf hin, dass das Be-rufungsgericht über den streitigen Umfang der Verbreitung von A.
keinen Beweis erhoben hat. Indes haben die [X.] selbst vorgebracht, dass die Software auf über 9,5 Mio. Endgeräten mit Zugang zum [X.] ver-wendet wird. Diese Darlegung sowie die Berücksichtigung der unstreitigen [X.] der [X.] zu 1 mit den Großunternehmen [X.], [X.] und [X.] trägt die [X.]eststellung des Berufungsgerichts, der den [X.] aufgrund der technischen Blockadevorrichtung offen stehende substanzielle Zugang zur Werbefinanzierung werbewilliger Unternehmen komme einer über-legenen Stellung gleich.
Weiter verfängt die Rüge der Revision der [X.] nicht, das [X.] habe bei der Beurteilung der technisch begründeten Machtposition der [X.] verkannt, dass die Konfiguration der Software in der Hand der Nutzer liege, die etwa sämtliche Werbung ungeachtet der Whitelist blockieren könnten. Im Hinblick auf vorstehende [X.]eststellungen und den Umstand, dass das Programm der [X.] zu 1 unstreitig mit der auf das [X.] bezo-59
60
61
62
-
27
-
genen Voreinstellung ausgeliefert wird, erweist sich die tatrichterliche Würdi-gung des Berufungsgerichts auch insoweit als rechtsfehlerfrei.
g) Mit Erfolg wendet sich die Revision der [X.] allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die nach § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 [X.] unzu-lässige Beeinflussung liege darin, dass die Klägerin an der Ausübung vertragli-cher Rechte im Sinne des § 4a Abs. 2 Nr. 4 [X.] gegenüber den [X.] gehindert werde.
Das Berufungsgericht hat angenommen, durch die [X.] werde eine technisch wirkende Schranke errichtet, die nur durch das von der [X.] zu
1 kontrollierte [X.] überwunden werden könne. Dies sei ein Hindernis nicht vertraglicher Art im Sinne von §
4a Abs.
2 Satz
1 Nr.
4 [X.], durch das die Ausübung vertraglicher Rechte gegenüber dem eigentlichen Werbepartner gehindert werde, weil die Sichtbarkeit der Werbung erst über die [X.]reischaltung durch einen [X.]
die [X.] zu
1
erreichbar sei. Die gegen diese Beur-teilung gerichteten Einwände der Revision der [X.] sind begründet.
Nach § 4a Abs. 2 Nr. 4 [X.] ist bei der [X.]eststellung, ob eine geschäftli-che Handlung aggressiv ist, auf belastende oder unverhältnismäßige [X.] [X.] Art abzustellen, mit denen der Unternehmer den Verbrau-cher oder sonstigen Marktteilnehmer an der Ausübung seiner vertraglichen Rechte zu hindern versucht, wozu auch das Recht gehört, den Vertrag zu kün-digen oder zu einer anderen Ware oder Dienstleistung oder einem anderen Un-ternehmer zu wechseln. Nach Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift bezieht sich die Einwirkung, mit der die Ausübung vertraglicher Rechte verhindert werden soll, auf solche vertraglichen Rechte, die dem Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer gegenüber dem ihm gegenüber aggressiv handelnden [X.] zustehen ([X.], [X.], 1089, 1090; [X.]ritzsche, [X.], 1036, 1037).
63
64
65
-
28
-
Hieran fehlt es nach den [X.]eststellungen des Berufungsgerichts im Streit-fall, denen zufolge einerseits die [X.] gegenüber Werbepartnern der Kläge-rin aggressiv handelt, andererseits die Verhinderung der Vertragsausübung im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Werbepartnern erfolgen soll. Die Einwirkung des Aggressors auf die Ausübung von Rechten in einem Vertrags-verhältnis, das zwischen dem von der geschäftlichen Handlung betroffenen Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer und einem [X.] besteht, unter-fällt § 4a Abs.
2 Nr. 4 [X.] nicht.
h) Gleichfalls mit Erfolg beanstandet die Revision der [X.] die An-nahme des Berufungsgerichts, die [X.] nutzten ihre Machtposition in einer Weise aus, die die [X.]ähigkeit sonstiger Marktteilnehmer zu einer informierten Entscheidung wesentlich einschränke.
Die Prüfung, ob durch die Ausübung von Druck die [X.]ähigkeit zu einer in-formierten Entscheidung wesentlich eingeschränkt ist, hat nach dem Maßstab des durchschnittlichen Adressaten der geschäftlichen Handlung -
hier: des sonstigen Marktteilnehmers -
zu erfolgen (vgl. [X.], [X.], 1089, 1090; [X.]ritzsche, [X.], 1036, 1037). Eine solche Einschränkung liegt vor, wenn die geschäftliche Handlung das Urteilsvermögen des sonstigen Marktteil-nehmers beeinträchtigt, er also die Vor-
und Nachteile des Geschäfts nicht mehr hinreichend wahrnehmen und gegeneinander abwägen kann (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO § 4a Rn. 1.66).
Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass größere Websei-tenbetreiber und Werbevermittler in ihrer Entscheidungsfähigkeit beeinträchtigt würden, vermag dies auf der Grundlage der weiteren [X.]eststellungen des [X.]s einen Verstoß gegen § 4a [X.] nicht zu begründen. Denn da-nach sind nicht diese, sondern werbewillige Unternehmen -
(potentielle) Kunden der Klägerin -
Adressaten der aggressiven geschäftlichen Handlung der [X.].
66
67
68
69
-
29
-
Aber auch die Annahme des Berufungsgerichts, werbewillige Unterneh-men seien in ihrer [X.]ähigkeit zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung beeinträchtigt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat seiner Beurteilung einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab des durchschnittlichen Adressaten der beanstandeten geschäftlichen Handlung zu-grunde gelegt.
Im [X.]alle einer geschäftlichen Handlung gegenüber sonstigen Marktteil-nehmern ist von einer durchschnittlichen geschäftlichen Erfahrenheit der betei-ligten Unternehmen auszugehen. Bei Anlegung dieses Maßstabs kann nicht angenommen werden, dass allein die Existenz des entgeltlichen [X.] die Urteilsfähigkeit der handelnden Personen beeinträchtigt und diese zu irrationa-len Handlungen verleitet werden (vgl. [X.], [X.], 1089, 1090; [X.]ritzsche, [X.], 1036, 1037). Wird ein Unternehmen, das die Schaltung von Werbung im [X.] beabsichtigt, mit dem Phänomen der Werbeblocker konfrontiert, so ist davon auszugehen, dass im Rahmen der wirtschaftlichen Entscheidungsfindung die zur Verfügung stehenden Optionen
kaufmännisch betrachtet und abgewogen werden.
[X.]. Mit Erfolg greift die Revision der [X.] ihre Verurteilung hinsicht-lich der [X.]eststellung der Schadensersatzpflicht
nach § 9 [X.] an. Die [X.] schulden keinen Schadensersatz,
weil es nach dem Vorstehenden an einer wettbewerbswidrigen Handlung fehlt.
V. Aus dem gleichen Grund bleibt die Revision der Klägerin hinsichtlich der Abweisung des [X.] erfolglos.
[X.] Danach ist, weil die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), auf die Revision der [X.] das angegriffene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuwei-70
71
72
73
74
-
30
-
sen. Die Revision der Klägerin ist zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Koch
[X.]
[X.]
[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.09.2015 -
33 O 132/14 -
[X.], Entscheidung vom 24.06.2016 -
6 U 149/15 -
Meta
19.04.2018
Bundesgerichtshof I. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2018, Az. I ZR 154/16 (REWIS RS 2018, 10501)
Papierfundstellen: REWIS RS 2018, 10501
Auf Mobilgerät öffnen.
Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
I ZR 154/16 (Bundesgerichtshof)
Wettbewerbsverstoß im Internet: Angebot einer Werbeblocker-Software als zielgerichtete Behinderung und als aggressive geschäftliche Handlung - …
6 U 149/15 (Oberlandesgericht Köln)
Whitelisting III - Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit eines Internetwerbeblockers
5 U 152/15 (Hanseatisches Oberlandesgericht)
Kein Unterlassungsanspruch gegen Vertrieb von Werbeblocker-Software für Internetseiten
Keine Referenz gefunden.