Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2014, Az. II ZR 44/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II ZR
44/13
Verkündet am:

15. April 2014

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 611
Vereinbart der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der einen Anstellungsver-trag mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen hat und nur im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen nach §
181 [X.] befreit ist, mit sich selbst eine Ge-haltserhöhung ohne vorheriges Einverständnis der Gesellschafterversammlung der GmbH, ist die Vertragsänderung nach §
181 [X.] schwebend unwirksam. Wird die Änderung nicht genehmigt, hat er nach den Grundsätzen des [X.] auf fehlerhafter Vertragsgrundlage einen Anspruch auf die erhöhte Vergütung, wenn er seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Or-gans oder zumindest eines [X.]s von der [X.] fortge-setzt hat.
[X.], Urteil vom 15. April 2014 -
II ZR 44/13 -
KG

[X.]

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 15.
April 2014 durch [X.] Dr. Strohn, die Richterin [X.] sowie [X.], [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Revision wird das Schlussurteil des 23. Zivil-senats des [X.] vom 20. Dezember 2012 im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zah-

über einen b-gewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger war seit 1996 Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der beklagten Kommanditgesellschaft. Einziger Kommanditist und einziger Gesell-schafter der GmbH -
zeitweise vermittelt durch ein [X.]handverhältnis
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war 1
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E.

S.

. Als Geschäftsführer der Komplementärin war der Kläger von den Beschränkungen des § 181 [X.] befreit.
Unter dem Datum 1. Januar 1997 unterschrieb er sowohl für sich als auch für die beklagte Kommanditgesellschaft einen Geschäftsführerdienstver-trag, der eine-nen und im Namen der Beklagten erhöhte sich der Kläger seine [X.]. Die Beklagte wies seit 1996 außer im [X.] jeweils [X.] auf. Ihr Finanzbedarf wurde von ihrem einzigen Kommanditisten gedeckt, der der Geschäftsführung der Beklagten für die Jahre 2002 bis 2008 Entlastung erteilte.
Am 19. Februar 2009 wurde der Kläger als Geschäftsführer der Kom-plementärin abberufen, am 7. April 2009 kündigte die Beklagte den [X.] aus wichtigem Grund.

[X.] die Beklagte Rückzahlung der geleisteten Gehaltszahlungen von 2006 bis Oktober 2008 einschließlich Steuerzahlungen bis Februar 2009 in Höhe von
[X.] an die Ehefrau des [X.] und [X.].
Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] die Beklagte 2
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f-grund seines Anerkenntnisses unter Abweisung der weitergehenden Widerkla-u-fungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie den Antrag auf Abweisung der Klage und auf Verurteilung entsprechend der Widerklage, so-weit der Kläger nicht anerkannt hat, weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung und Zurückverweisung.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden Gehaltsan-sprüche nur für den Zeitraum von November 2008 bis zu seiner Abberufung am
Der Geschäftsführeranstellungsvertrag vom 1. Januar 1997 und die späteren Gehaltserhöhungen seien schwebend unwirksam, weil der Kläger für sich selbst und für die Kommanditgesellschaft gehandelt habe und insoweit nicht von den Beschränkungen des § 181 [X.] befreit gewesen sei. Der alleinige Gesellschaf-ter der Komplementärin und alleinige Kommanditist habe den Anstellungsver-trag und die Erhöhungen auch nicht konkludent genehmigt. Insbesondere könn-ten die Beschlüsse über die Entlastung der Geschäftsführung nicht dahin [X.] werden. Einer Teilgenehmigung, weil das Jahresgehalt von 72.000 DM nach der Aussage des alleinigen Gesellschafters vor dem [X.] seinen Vorstellungen entsprochen habe, stehe entgegen, dass nicht angenommen werden könne, dass eine solche Teilwirksamkeit dem hypothetischen Parteiwil-len entsprochen habe. Dem Kläger stehe aber bis zu seiner Abberufung ein 6
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Anspruch nach den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsvertrages zu, die auch Anwendung fänden, wenn der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH den Anstellungsvertrag für die Kommanditgesellschaft mit sich selbst abschlie-ße, ohne insoweit von den Beschränkungen des § 181 [X.] befreit zu sein. [X.] genüge es, dass dem alleinigen Gesellschafter bekannt gewesen sei, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und als solcher Gehalt bezog. [X.] Grundsätze müssten für spätere In-Sich-Vereinbarungen über eine Ge-haltserhöhung gelten. Die Gesellschaft sei hinreichend dadurch geschützt, dass ihr der Geschäftsführer im Fall einer Pflichtverletzung nach § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz haften könne.
Ein Schadensersatzanspruch wegen des Abschlusses der [X.] stehe der Beklagten wegen der Beschlüsse über die Entlastung der Ge-schäftsführung in den Jahren 2002 bis 2007 nicht zu, da die letzte Gehaltserhö-hung in diesen Zeitraum falle. Die Gehaltserhöhungen hätten von dem alleini-gen Gesellschafter der Komplementärin bei sorgfältiger Prüfung erkannt werden müssen. Er hätte die [X.] jederzeit leicht in Erfahrung bringen können, wenn er nur danach gefragt hätte.
Die Widerklage sei, soweit der Kläger die Widerklageforderung in Höhe [X.] an den Kläger stehe der Beklagten kein Anspruch zu, da der Kläger nach den Grundsätzen des fehlerhaften [X.] die Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erlangt habe. Schadensersatzansprüche sowohl wegen der Gehaltszahlungen an den Kläger als auch der Zahlungen an die Ehefrau des [X.] seien wegen der [X.] ausgeschlossen. Auch die Höhe der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des [X.] und die zu-grunde liegenden Vereinbarungen seien bei sorgfältiger Prüfung erkennbar ge-8
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wesen. Die Auszahlung des Gehalts an die Ehefrau sei keine Pflichtverletzung, da die Beklagte aufgrund der Vereinbarungen hierzu verpflichtet gewesen sei.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.
1. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhaf-ter
Vertragsgrundlage als wirksam zu behandelndes Vertragsverhältnis [X.] gekommen ist, aufgrund dessen dem Kläger ein Anspruch auf das ursprüng-lich vereinbarte Gehalt zusteht. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tra-gen jedoch nicht seine Entscheidung, dass der Kläger auch einen Anspruch auf die erhöhten Bezüge hat.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass dann, wenn ein Geschäftsführer der Komplementär-GmbH -
wie hier
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einen Anstel-lungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abschließt, er aber nur im [X.] zur GmbH von dem Verbot des § 181 [X.] befreit ist, der Vertragsschluss nach § 181 [X.] grundsätzlich schwebend unwirksam ist und auf den nicht ge-nehmigten Anstellungsvertrag die Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage anwendbar sind ([X.], Urteil vom 16. Januar 1995 -
II ZR 290/93, [X.], 377). Voraussetzung dafür ist, dass der [X.] seine Tätigkeit auf der Grundlage des [X.] hat und dies mit Wissen
des für den Vertragsschluss zuständigen Ge-sellschaftsorgans oder jedenfalls eines [X.]s geschah ([X.], Urteil vom 16. Januar 1995 -
II ZR 290/93, [X.], 377; Urteil vom 8. März 1973 -
II
ZR
134/71, [X.], 506; Urteil vom 6. April 1964 -
II ZR
75/62, [X.]Z 41, 282, 287 f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 3. Juli 2000 -
II ZR 282/98, [X.], 1442, 1443). Die Vereinbarung ist dann für die Dauer der Geschäftsführertätig-10
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keit so zu behandeln, als wäre sie mit allen gegenseitigen Rechten und Pflich-ten wirksam (vgl. [X.], Urteil vom 16. Januar 1995 -
II ZR 290/93, [X.], 377 m.w.N.).
Eine Kenntnis des zuständigen Organs hat das Berufungsgericht für den Abschluss des [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt. Zuständiges Organ für den Abschluss eines [X.] zwischen dem [X.] und der Kommanditgesellschaft ist die GmbH als die geschäftsführende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft, handelnd durch ihren [X.] oder -
wenn es wie hier um den Anstellungsvertrag des einzigen [X.]s geht
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durch die Gesellschafterversammlung ([X.], Urteil vom 1.
Dezember 1969 -
II ZR 224/67, [X.], 249, 251), hier also durch den [X.] der GmbH, E.

S.

. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass diesem, obwohl er keinem Anstellungsvertrag zugestimmt [X.], bekannt war, dass der Kläger als Geschäftsführer tätig war und Gehalt be-zog. Auch die Höhe des unwirksam vereinbarten [X.] entsprach mit 72.000 DM den Vorstellungen des Alleingesellschafters.
b) Vereinbart der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, der einen Anstellungsvertrag mit der Kommanditgesellschaft abgeschlossen hat und nur im Verhältnis zur GmbH von den Beschränkungen nach § 181 [X.] befreit ist, mit sich selbst eine
Gehaltserhöhung, ist die Vertragsänderung ebenfalls nach §
181 [X.] schwebend unwirksam. Wird die Änderung nicht genehmigt, hat er nach den Grundsätzen des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter [X.] einen Anspruch auf die erhöhte Vergütung, wenn er seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder zumindest eines [X.]s von der [X.] fortgesetzt hat.

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Für eine Änderung des [X.] gilt im Grundsatz nichts [X.] als für das fehlerhaft begründete Anstellungsverhältnis (vgl. auch [X.], Urteil vom 5. September 1973 -
4 [X.], juris Rn. 22 f.). Die Schwierigkei-ten einer Rückabwicklung ähneln denen bei fehlerhaft begründeten Anstel-lungsverhältnissen, insbesondere bietet eine Rückabwicklung über §§ 812 ff. [X.] keine sachgerechte Lösung. Der Geschäftsführer, der seine Dienste im Vertrauen auf eine wirksame Erhöhung der Bezüge weiter erbracht hat, ist ge-genüber einer insbesondere bei langer Beschäftigungsdauer möglicherweise bestehenden Rückzahlungspflicht ebenso schutzwürdig wie beim erstmaligen Abschluss eines [X.]. Ohne Anwendung der Grundsätze des Anstellungsverhältnisses auf fehlerhafter Vertragsgrundlage käme es auch zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass eine in einem ersten, unwirksamen [X.] vereinbarte [X.] zu einer Vergütungsanpassung führen kann (vgl. dazu [X.], Urteil vom 8. März 1973 -
II ZR 134/71, [X.], 506), nicht jedoch eine aus den gleichen Gründen unwirksame spätere Vertragsänderung.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt die Anwendung der Grundsätze über das Anstellungsverhältnis auf fehlerhafter [X.] auf eine wegen § 181 [X.] unwirksame Vereinbarung über die Erhöhung der Bezüge aber voraus, dass der Geschäftsführer seine Tätigkeit mit Kenntnis des für den Vertragsschluss zuständigen Organs oder mindestens eines Or-ganmitglieds von der Erhöhung fortgesetzt hat, ohne dass es auf die Kenntnis der genauen Höhe ankommt. Die Kenntnis des zuständigen Organs nur von der Tätigkeit als Geschäftsführer und ihrer Fortsetzung rechtfertigt es noch nicht, unwirksame Erhöhungen der Bezüge als wirksam zu behandeln. Anders als bei der Begründung eines Anstellungsverhältnisses, bei der die zuständigen [X.] davon ausgehen können, dass der Geschäftsführer nicht unentgeltlich tätig wird, lässt die Fortsetzung der Tätigkeit allein nicht erkennen, dass der [X.] sie nur gegen erhöhte Bezüge fortsetzt. Der Verzicht auf die 15
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Kenntnis des Organs oder eines [X.]s würde dazu führen, dass der Geschäftsführer sich beliebig Gehaltserhöhungen und andere Leistungen [X.] könnte. Er ist aber nur schutzwürdig, wenn eine unwirksame Vereinba-rung redlicherweise getroffen ist. Auch wenn eine Befreiung von § 181 [X.] wirksam wäre, stellte eine Vereinbarung unter Missachtung des Interesses oder des Willens des zuständigen Organs regelmäßig einen Vollmachtsmissbrauch dar, der zur Nichtigkeit des Geschäfts wegen sittenwidriger Kollusion führen würde (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Januar 2014 -
II ZR 371/12, [X.], 615 Rn.
10). Auf einer fehlerhaften Vertragsgrundlage kann der Geschäftsführer nicht besser stehen. Um derartigen Missbräuchen vorzubeugen, ist es zumin-dest erforderlich, dass ein [X.] Kenntnis von der Gehaltserhöhung hat.
Die Gesellschaft ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht
ausreichend
durch eine Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers nach § 43 Abs. 2 GmbHG geschützt, so dass auf die Kenntnis des Organs oder jedenfalls eines [X.]s verzichtet werden könnte. Zwar erstreckt sich der Schutzbereich der durch die Bestellung begründeten organschaftlichen Sonderrechtsbeziehung zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem [X.] im Hinblick auf seine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG im Falle einer sorgfaltswidrigen Geschäftsführung auf die Kommanditgesellschaft, [X.] wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe einer Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der Kommanditgesellschaft besteht ([X.], Urteil vom 18. Juni 2013 -
II ZR 86/11, [X.]Z 197, 304 Rn. 15 m.w.N.). Im Abschluss eines (unerkannt) wegen eines Verstoßes gegen § 181 [X.] unwirksamen [X.]s liegt aber nicht stets eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers, die zur Haftung führt.

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Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der Alleingesellschafter auch von den [X.]en Kenntnis hatte oder sich [X.] Möglichkeiten der Kenntnisnahme in einer Art und Weise bewusst ver-schlossen hat, dass dies nach [X.] und Glauben der Kenntnis gleichsteht. [X.] ist die Klage im Umfang der ursprünglichen Gehaltsvereinbarung begründet, im Übrigen bedarf es noch weiterer Feststellungen.
2. [X.] hat das Berufungsgericht auch die Widerklage abge-wiesen, soweit der Kläger nicht ein Anerkenntnis erklärt hat und soweit ihm das ausbezahlte Gehalt in Höhe der im ersten Anstellungsvertrag vereinbarten

a) Die Verneinung von Bereicherungs-
und Schadensersatzansprüchen wegen der erhöhten Bezüge ist rechtsfehlerhaft, weil hinsichtlich der Erhöhun-gen der Bezüge eine nach den Grundsätzen der fehlerhaften Vertragsgrundlage zu behandelnde Änderungsvereinbarung nicht festgestellt ist. Dagegen standen ehalt nach den Grundsätzen des [X.] auf fehlerhafter [X.] zu.
Soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Widerklage hilfsweise auf die Verzichtswirkung der [X.] stützt, ist seine Entschei-dung nicht frei von [X.]. Eine GmbH oder Kommanditgesellschaft ist nach einer Entlastung der Geschäftsführer mit Ersatzansprüchen auch aus [X.] ausgeschlossen, die der Gesellschafterversammlung bei sorg-fältiger Prüfung der Vorlagen und Berichte erkennbar waren, oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis hatten ([X.], Urteil vom 20. Mai 1985 -
II
ZR
165/84, [X.]Z 94, 324, 326; [X.], Urteil vom 21. April 1986 -
II
ZR
165/85, [X.]Z 97, 382, 384; Urteil vom 13. März 2012 -
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50/09, ZIP 18
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2012, 1197 Rn. 31, jeweils für die GmbH). Dass dem Alleingesellschafter die Zahlung von mehr als 72.000 DM Jahresgehalt aus Vorlagen und Berichten erkennbar oder privat bekannt war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Erkennbarkeit von Gehaltserhöhungen, weil die Zahlungen die [X.] durchlaufen haben und er die jeweils aktuelle [X.] leicht hätte in Erfahrung bringen können, genügt nicht. Das Berufungsgericht hat nicht fest-gestellt, welche Unterlagen dem Gesellschafter vorlagen. Dass die Zahlungen die Lohnbuchhaltung durchlaufen haben, besagt nichts dazu, dass sie aus den dem Alleingesellschafter vorgelegten Unterlagen erkennbar waren; auf eine Verschleierung kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an.
b) Nicht frei
von [X.] ist auch die Abweisung von [X.] wegen der Gehaltszahlungen an die Ehefrau des [X.]. Zu einer Verzichtswirkung der Entlastungsentscheidung fehlen wiederum [X.], dass die Vereinbarungen über ihre Anstellung
und die Gehaltszahlun-gen aus Vorlagen und Berichten zu entnehmen waren.
[X.] hat das Berufungsgericht einen Schadenersatzanspruch für ausgeschlossen erachtet, weil der Kläger zur Auszahlung aufgrund des wirksam mit seiner Ehefrau abgeschlossenen Arbeitsvertrages verpflichtet ge-wesen sei. [X.], zum Schadensersatz führendes Ereignis im Sinn von § 43 Abs. 2 GmbHG war nach dem Vortrag der Beklagten der Abschluss des Vertrags mit der Ehefrau und die Erhöhung der Vergütung. Für den darauf ge-stützten Schadensersatzanspruch ist es ohne Bedeutung, ob der Vertrag mit der Ehefrau wirksam war.
3. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

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a) Der Kläger hat zwar unter Beweisantritt vorgetragen, dass er die Er-höhungen jeweils mit dem Alleingesellschafter abgestimmt hat und dieser da-von Kenntnis hatte, so dass über die Anwendung der Grundsätze des [X.] auf fehlerhafter Vertragsgrundlage hinaus auch eine Einwil-ligung oder eine Genehmigung in Frage
kommt. Dazu hat das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen.
Entgegen der Revisionserwiderung ist nicht jedenfalls für die Widerklage davon auszugehen, dass eine Genehmigung vorlag, weil die Beklagte ihr [X.] nicht bewiesen hat. Die Beweislast dafür, dass eine von dem [X.] an sich veranlasste Auszahlung berechtigt war, liegt beim Geschäftsführer. In der Auszahlung einer nicht geschuldeten Vergütung liegt eine zum [X.] verpflichtende Pflichtwidrigkeit im Sinn des § 43 Abs. 2 GmbHG. Nach den allgemeinen Grundsätzen hat die Gesellschaft nur die Auszahlung ohne vertragliche Vereinbarung darzulegen, während der Geschäftsführer [X.] und beweisen muss, dass ihm die ausgezahlte Vergütung zustand ([X.], Beschluss vom 26. November 2007 -
II ZR 161/06, [X.], 117 Rn. 3 und 4).
b) Auch zur Entlastung verweist die Revisionserwiderung zwar zutreffend darauf, dass der Gesellschafter bei seiner Anhörung vor dem [X.] aus-weislich des vorliegenden Sitzungsprotokolls nicht ausgeschlossen hat, [X.] angesehen zu haben. Feststellungen dazu haben aber weder das [X.] noch das Berufungsgericht getroffen.
II[X.] [X.] ist aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung von me

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im Anstellungsvertrag vereinbarten Jahresgehälter 2006 und 2007 (jeweils 36.83.067,75

noch nicht zur Endentscheidung reif.

Strohn

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.02.2012 -
8 O 373/09 -

KG, Entscheidung vom 20.12.2012 -
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