Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2003, Az. IV ZR 43/03

[X.] DES VOLKESURTEILIV ZR 43/03Verkündet am:12. November 2003HeinekampJustizobersekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch die [X.], Dr. [X.], [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf und denRichter Felsch auf die mündliche Verhandlung vom 12. November 2003für Recht erkannt:Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des2. Zivilsenats des [X.] 9. Januar 2003 aufgehoben.Die Berufung der [X.]n gegen das Urteil der 2. Zi-vilkammer des [X.] vom 4. [X.] wird zurückgewiesen.Die [X.] trägt die Kosten der Rechtsmittelverfah-ren.Von Rechts [X.]:Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einernotariellen Urkunde.Sie erwarben am 12. August 1991 von der [X.] im Rahmen eines Anlagemodells eine Ei-gentumswohnung in [X.]. Mit notarieller Urkunde vom 19. [X.] -1991 hatten sie auf der [X.]undlage eines Treuhandvertrages den Bank-kaufmann [X.]. bevollmächtigt, sie bei der Vorbereitung, [X.] und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu ver-treten, insbesondere die Erklärungen abzugeben und entgegenzuneh-men, welche für den Erwerb des Kaufgegenstandes, dessen Finanzie-rung und die Absicherung dieser Finanzierung erforderlich waren. [X.] die Kläger als [X.]geber abgegebene Erklärungen wurden ge-nehmigt, die Übertragung der [X.] gestattet. Eine solche Übertra-gung hatte der Bankkaufmann [X.]. am 8. November 1990 auf denBankkaufmann [X.]vorgenommen, der bei Abschluß des notariellenKaufvertrages für die Kläger auftrat.Den Kaufpreis für die Eigentumswohnung finanzierte die Rechts-vorgängerin der [X.]n. Der von den Klägern am 26. August 1991unterzeichnete, unter dem Datum vom 30. September 1996 prolongierteDarlehensvertrag sieht die Besicherung der Darlehensschuld durch eineBuchgrundschuld in Höhe von 140.000 DM vor. Die nach § 800 ZPOvollstreckbare [X.]undschuld war am 12. August 1991 durch die Vorei-gentümerin bestellt worden. In derselben notariellen Urkunde hatten [X.] die persönliche Haftung für die Zahlung eines Betrages in Höheder [X.]undschuldsumme nebst Zinsen und Nebenleistungen übernommenund sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtesVermögen unterworfen. Sie wurden dabei - ebenso wie die Voreigentü-merin - durch die Notarsekretärin S. vertreten, der im notariellenKaufvertrag entsprechende [X.]en erteilt worden waren.Nachdem die Kläger ihre Zahlungen auf das Darlehen eingestellthatten, betrieb die [X.] die Zwangsvollstreckung aus der [X.]. Dagegen haben die Kläger Klage erhoben; sie haben zum ei-nen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels geführt undzum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den tituliertenAnspruch geltend gemacht. Das [X.] hat die Zwangsvollstre-ckung für unzulässig erklärt. Die Berufung der [X.]n hat zur [X.] geführt. Mit ihrer Revision erstreben die Kläger die Wieder-herstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel der Kläger hat Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Treuhänder sei einerechtsbesorgende Tätigkeit von Gewicht übertragen worden. Solche ge-schäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten dürfe nur [X.] betrieben werden, denen dazu von der zuständigen [X.] entsprechende Erlaubnis erteilt worden sei, über die der Treuhänder[X.]. nicht verfügt habe. Geschäftsbesorgungsvertrag und [X.] seien daher wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] nichtig.Dennoch könnten die Kläger nicht geltend machen, die [X.]undschuldbe-stellung sei unwirksam. Die Notarsekretärin habe die Bestellung in [X.] der [X.] vorgenommen. Zwar sei ihre [X.] nach§ 139 BGB unwirksam, da die [X.] diese nicht erteilt hätte,wenn ihr die Unwirksamkeit des Kaufvertrages wegen der fehlerhaftenVertretungsverhältnisse auf seiten der Kläger bekannt gewesen wäre.Die Kläger müßten sich jedoch nach den §§ 171, 172 BGB so behandelnlassen, als hätten sie die Notarsekretärin wirksam bevollmächtigt. In der- 5 -[X.]undschuldbestellungsurkunde werde auf die im Kaufvertrag enthaltene[X.] Bezug genommen; diese sei für die [X.] jederzeit einseh-bar gewesen. Das genüge, damit die [X.] in ihrem Vertrauen auf [X.] der [X.] geschützt sei. Ein schuldrechtlicher Anspruchauf die Rückgewähr der [X.]undschuld stehe den Klägern nicht zu, weil siesich in dem von ihnen persönlich abgeschlossenen Darlehensvertragverpflichtet hätten, zur Sicherung des Darlehens eine [X.]undschuld zubestellen. [X.]ünde, die zur Unwirksamkeit oder zur Rückabwicklung [X.] führen müßten, seien nicht erkennbar. Für ein kollu-sives Zusammenwirken der [X.]n mit der Verkäuferin der Eigen-tumswohnung oder der Finanzierungsvermittlerin liege kein hinreichen-der Vortrag vor. Aufklärungs- und Beratungspflichten habe die [X.]nicht verletzt; eine Fehlberatung der Vermittlerin müsse sie sich nicht zu-rechnen lassen.Auch soweit die Kläger, vertreten durch die Notarsekretärin, in der[X.]undschuldbestellungsurkunde die persönliche Haftung für das [X.]und-schuldkapital übernommen hätten, könnten sie daraus keine Einwendun-gen herleiten. Der Mangel der [X.], der aus der Unwirksamkeit desnotariellen Kaufvertrages folge, könne der [X.]n auch an dieserStelle nicht entgegengehalten werden. Die Vollstreckungsunterwerfungs-erklärungen der Kläger seien sowohl in dinglicher als auch in persönli-cher Hinsicht als wirksam zu behandeln. Zwar seien die Bestimmungender §§ 170 ff. BGB auf die prozessuale Erklärung nicht anwendbar, sodaß eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht komme. Auch enthalteder Darlehensvertrag keine Verpflichtung der Kläger, sich der Zwangs-vollstreckung zu unterwerfen. Sie hätten indes die Bestellung der [X.]und-schuld durch die Notarsekretärin S. genehmigt, indem sie den- 6 -- zeitlich später geschlossenen - Darlehensvertrag unterzeichnet hätten.Von der Wirkung der Genehmigung seien die in der [X.]undschuldbestel-lungsurkunde enthaltenen Unterwerfungserklärungen erfaßt.I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punk-ten nicht stand.1. Soweit die [X.] die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf dievon den Klägern übernommene persönliche Haftung betreibt, kommt esdarauf an, ob die als Vertreterin handelnde Notarsekretärin [X.] aus einem abstrakten Schuldversprechen (§ 780 BGB) [X.] und die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in das ge-samte Vermögen erklären konnte. Beides ist zu verneinen.a) Im Ausgangspunkt richtig ist das Berufungsgericht davon aus-gegangen, daß der zwischen den Klägern und dem Treuhänder [X.]. abgeschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßesgegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.]) nach§ 134 BGB unwirksam ist. Nach den Feststellungen des Berufungsge-richts war der Treuhänder zur umfassenden Vertretung der Kläger [X.]. Er sollte für sie die erforderlichen Verträge abschließen und [X.] rückabwickeln und sämtliche mit dem Erwerbsvorgang [X.] Erklärungen abgeben oder entgegennehmen. Damit war [X.] rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. [X.] hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortlicheAbwicklung eines [X.]undstückserwerbs zum Gegenstand. Der dem [X.] in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor- 7 -allem bei Schwierigkeiten in der Durchführung des Vorhabens, erhebli-chen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung reinwirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hin-aus. Es war vornehmliche Aufgabe des Treuhänders, in eigener Verant-wortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Kläger - zuverwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesonderedurch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zugestalten. Die von ihm geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn siesachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse [X.]. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf eine solche geschäftsmä-ßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen be-trieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die [X.] worden ist ([X.], 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnishat der Treuhänder nicht verfügt; der mit den Klägern geschlossene Ge-schäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. [X.], 943 unter [X.], zur Veröffentli-chung in [X.]Z bestimmt; vom 22. Oktober 2003 - [X.]/03 - unter [X.] zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils m.w.[X.]) Der [X.] hat wiederholt ausgesprochen, daß [X.] § 134 BGB gegebene Nichtigkeit neben dem [X.] auch die dem Treuhänder zur Ausführung der ihm übertragenenGeschäftsbesorgung erteilte [X.] erfaßt. Das Verbot unerlaubterRechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Er-ledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesseeiner reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeig-nete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besor-gung fremder Angelegenheiten fernhalten. Dieser Zweckrichtung liefe es- 8 -zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde [X.] - die rechtliche Befugnis zu [X.], seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bin-dender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormgeschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auchder [X.] kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entspre-chender Schutz erreicht werden ([X.], Urteile vom 25. März 2003 - [X.] - ZIP 2003, 988 unter [X.]; vom 18. März 2003 - [X.]/02 - ZIP 2003, 984 unter [X.] b; vom 14. Mai 2002 - [X.]/01 -WM 2002, 1273 unter [X.]; Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 aaO unter[X.] a). In diesem Zusammenhang macht es keinen Unterschied, daß essich bei der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung umeine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärunggemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO handelt ([X.], Beschluß vom 30. [X.] - [X.] - [X.], 307 unter 2), die auf einer entsprechen-den prozessualen [X.] beruht. Denn materiell-rechtliche und pro-zessuale [X.]en sind insoweit gleich zu behandeln, weil [X.] und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären.Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, dieseitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für [X.] vorgenommen wird (vgl. Senatsurteile vom 22. [X.] aaO unter [X.]; vom 26. März 2003 aaO unter [X.]).c) Haben jedoch die Kläger dem Treuhänder [X.]. eine ins-gesamt nichtige [X.] erteilt, konnte dieser seinerseits den Bank-kaufmann [X.] und letzterer die Notarsekretärin [X.] nichtwirksam bevollmächtigen. Damit ist die Notarsekretärin am 12. August1991 für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht [X.] 9 -Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger dasvollmachtslose Handeln ihrer Vertreterin nicht genehmigt. Eine Geneh-migung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt [X.] zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck [X.] zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene [X.] zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 2003 aaO unter [X.]; vom 26. März 2003 aaO unter [X.]; [X.], Urteil vom 14. Mai 2002 [X.] im Anschluß an [X.], Urteil vom 22. Oktober 1996 - [X.]/95 - [X.], 2230 unter [X.]). Dazu hat das Berufungsgericht we-der Feststellungen getroffen, noch sind aufgrund des [X.] ü-berhaupt Anhaltspunkte dafür gegeben, daß die Kläger das Handeln [X.] ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätten. [X.] Unterzeichnung des Darlehensvertrages kann, anders als das [X.] dies meint, eine solche Genehmigung nicht gesehen wer-den. Zu einer Genehmigung der [X.]undschuldbestellung bestand [X.] August 1991 für die Klägerin von vornherein keine Veranlassung,weil diese am 12. August 1991 nicht durch sie, sondern durch die Vorei-gentümerin vorgenommen worden war. Unabhängig davon würden sichdie Wirkungen einer Genehmigung der [X.]undschuldbestellung nicht auchauf die persönliche Haftungsübernahme und die Unterwerfungserklärungerstrecken. Wie das Berufungsgericht selbst ausführt, waren derartigeSicherheiten nach dem Inhalt des Darlehensvertrages nicht geschuldet.Die Rechtsvorgängerin der [X.]n hat zur Absicherung der Darle-hensverbindlichkeit lediglich die Bestellung einer [X.]undschuld in ent-sprechender Höhe verlangt. Die Kläger hätten damit gegen ihre eigenenInteressen gehandelt, hätten sie sich im nachhinein mit der persönlichenHaftungsübernahme und der Unterwerfung unter die sofortige Zwangs-vollstreckung in das gesamte Vermögen durch ihre vollmachtlose- 10 -Vertreterin einverstanden erklärt. Das kann ihnen nicht unterstellt wer-den, zumal nichts dafür ersichtlich ist, daß ihnen die Unwirksamkeit dererteilten [X.] bewußt gewesen wäre und sie unbeschadet dessengewillt waren, die von ihnen bis dahin als unverbindlich angeseheneHaftungsübernahme nebst Unterwerfungserklärung verbindlich zu ma-chen.d) Eine Rechtsscheinhaftung der Kläger scheidet aus. Das [X.] verweist zutreffend darauf, daß die §§ 172 ff. BGB für dieseitens der Kläger erteilte prozessuale [X.], auf der die Unterwer-fungserklärung beruht, keine Geltung haben (Urteil vom 22. [X.] aaO unter II 3).Aber auch für die durch die Notarsekretärin [X.] erklärte per-sönliche Haftungsübernahme, die einen materiell-rechtlichen Inhalt hat(§ 780 BGB) und auf eine entsprechende materiell-rechtliche [X.]zurückzuführen wäre, kommt eine Rechtsscheinhaftung nicht in Betracht.Wer eine aus materiellen [X.]ünden unwirksame notarielle [X.] er-teilt, von der bei der notariellen Beurkundung eines [X.] gemacht wird, ist dem im Beurkundungstermin nicht anwesen-den oder vertretenen Geschäftsgegner - hier der [X.]n - gegenüberaus [X.]ünden der Rechtsscheinhaftung an die beurkundete Erklärung nurgebunden, wenn der Notar das Vorliegen der [X.] ausdrücklich indie Verhandlungsniederschrift aufnimmt und deren Ausfertigung zusam-men mit einer (beglaubigten) Abschrift der [X.] dem [X.] zustellt (vgl. [X.]Z 102, 60, 65). Diese Voraussetzungen sind, [X.] Berufungsgericht verkannt hat, nach dem eigenen Vortrag der [X.] nicht gegeben. Danach hat sie lediglich eine vollstreckbare Aus-- 11 -fertigung der [X.]undschuldbestellungsurkunde erhalten sowie eine be-glaubigte Abschrift des Kaufvertrages "nebst [X.]". In der [X.]und-schuldbestellungsurkunde vom 12. August 1991 wird auf die im [X.] enthaltene [X.] der Notarsekretärin [X.]Bezug genom-men. Im notariellen Kaufvertrag hat der beurkundende Notar für die[X.] des Bankkaufmanns [X.]. vom 19. Juni 1991 bestätigt,daß diese in Urschrift vorgelegen hat, und im übrigen auf die von [X.] am 8. November 1990 beurkundete [X.] für den Bankkauf-mann [X.] verwiesen. Allein die [X.]surkunde vom 19. [X.] ist in beglaubigter Abschrift als Anlage 2 zum Kaufvertrag genom-men worden. Nur eine [X.] - nämlich die des Bankkaufmanns[X.]. - ist der [X.]n mit der beglaubigten Abschrift des [X.]es zugesandt worden. Es konnte sich daher bei ihr kein Vertrauenauf die Wirksamkeit der vom Treuhänder [X.]. an den Bankkauf-mann [X.]erteilten [X.] bilden und damit auch kein Ver-trauen in die Wirksamkeit der von diesem der Notarsekretärin [X.]erteilten [X.].2. Auch zu einer Zwangsvollstreckung aus der [X.]undschuld ist die[X.] nicht berechtigt. Die von der Notarsekretärin nach § 800 ZPOabgegebene Unterwerfungserklärung entfaltet gegenüber den Klägernkeine Wirkung, weil die Vertreterin aus dem vom Berufungsgericht ge-nannten [X.]unde (§ 139 BGB) durch die [X.] nicht wirksambevollmächtigt worden ist. Zu einer Genehmigung durch die Voreigentü-merin ist nichts vorgetragen; eine Rechtsscheinhaftung kommt - da esauch insoweit um eine prozessuale Unterwerfungserklärung geht - nichtin Betracht. Die Kläger dürfen sich ohne Verstoß gegen § 242 BGB aufdie Unwirksamkeit berufen. Sie haben sich der [X.]n gegenüber [X.] -diglich verpflichtet, eine [X.]undschuld als Sicherheit zur Verfügung zustellen, ohne daß im Darlehensvertrag vorgesehen ist, sich in [X.] [X.]undschuld der Zwangsvollstreckung im Sinne des § 800 ZPO zuunterwerfen.[X.] Dr. [X.] [X.] Dr. [X.]