Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2004, Az. 3 StR 28/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 28/04 vom 22. April 2004 in der Strafsache gegen

alias:

wegen Handeltreibens mit [X.]täubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 22. April 2004, an der teilgenommen haben: [X.] am [X.]

[X.]

als Vorsitzender,

die [X.] am [X.]

[X.],

von [X.],

[X.],

[X.]

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt beim [X.] in der Verhandlung, Staatsanwalt bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 18. August 2003 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit [X.]täu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in 16 Fällen, wegen Handeltreibens mit [X.]täubungsmitteln und wegen [X.]ihilfe zum Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihrer - zum Nachteil des Angeklag-ten eingelegten - Revision rügt die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sie beanstandet namentlich, das [X.] habe nicht geprüft, ob der Angeklagte wegen bandenmäßigen [X.] zu verurteilen sei, die verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe seien in rechtsfehlerhafter Weise zu milde bemessen worden und das [X.] habe es unzutreffend abgelehnt, hinsichtlich der Erlöse aus [X.]täubungs-mittelgeschäften den Verfall von Wertersatz anzuordnen. - 4 - Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg. Einer Erörterung der verfahrensrechtlichen [X.]anstandungen bedarf es daher nicht. 1. Die fragmentarischen Urteilsfeststellungen erlauben dem Senat nicht die Prüfung, ob das [X.] rechtsfehlerfrei davon abgesehen hat, den Angeklagten des bandenmäßigen [X.] (§ 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG) bzw. der [X.]ihilfe hierzu (§ 27 StGB) schuldig zu sprechen. a) Danach hatte der Angeklagte zunächst den anderweitig verfolgten [X.]begleitet, als dieser im Zeitraum August bis Mitte November 2002 an 15 kurz aufeinander folgenden Tagen den gesondert verfolgten [X.]. und [X.]. jeweils 20 g Kokain zum gewinnbringenden Weiterverkauf übergab. Seine An-wesenheit diente dem Zweck, [X.]abzusichern und sich darauf [X.], bei späterer Abwesenheit [X.]s die Kokainlieferungen zu übernehmen. Als sich [X.]im Ausland aufhielt, übergab dementsprechend der Angeklagte selbst von Mitte November bis 2. Dezember 2002 an fünf Tagen jeweils 20 g Kokain an [X.]. und [X.]. . In neun weiteren Fällen lieferte der Angeklagte zwischen dem 5. und 23. Dezember 2002 je 20 g Kokain an [X.]. und in einem weiteren Fall eine nicht mehr feststellbare Menge Kokain an den ander-weitig verfolgten [X.]. Das Kokain war stets zum Weiterverkauf bestimmt bzw. in einem Fall von [X.]. "für eine Party benötigt(e)". Es wies jeweils einen Wirkstoffgehalt von 30 % auf. Am 27./28. Dezember 2002 organisierte der Angeklagte im Auftrag B.

s die [X.]schaffung von 998,7 g Kokain (Wirkstoffgehalt 90,5 %) in [X.] und deren Transport nach [X.]. Er weihte den gesondert verfolgten [X.] in den [X.] ein, warb [X.]. und [X.]. als Kuriere an, übergab [X.] das [X.] von 26.200 • für den Erwerb des [X.]täubungsmittels, erteilte Anwei-sungen für die Abwicklung des Geschäfts sowie des Transports und überwach-- 5 - te die anschließende Kurierfahrt nach [X.] durch Kontrollanrufe. [X.] lagerte der Angeklagte in zwei von ihm genutzten Wohnungen 45,28 g (Wirkstoffgehalt 73,1 %) bzw. 5,19 g (Wirkstoffgehalt 75,4 %) Kokain, die be-reits zum gewinnbringenden Weiterverkauf portioniert waren. Außerdem ver-wahrte er in einer der Wohnungen 6.400 •, die bei vorangegangenen Kokain-geschäften erlöst worden waren. b) Diese Feststellungen deuten darauf hin, daß sich zumindest der An-geklagte, [X.] , [X.]. und [X.]. mit dem Willen zusammengeschlossen haben könnten, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im [X.] noch ungewisse Taten des [X.] zu begehen (vgl. BGHSt 46, 321, 325). Das [X.] hätte daher die naheliegende Möglich-keit prüfen müssen, ob sich der Angeklagte des mehrfachen bandenmäßigen [X.] (in nicht geringer Menge) bzw. - so nicht auch bei den Taten 1 bis 15 tatsächlich Täterschaft des Angeklagten vorliegt - der [X.]i-hilfe hierzu schuldig gemacht hat (vgl. BGHSt 47, 214; BGHR BtMG § 30 a [X.]nde 10). Für das Vorliegen von [X.]ndenhandel ist hier insbesondere maßgeblich, ob [X.]. und [X.]. in die [X.] und des Angeklagten auf [X.] eingebunden waren oder ob sie diesen allein als [X.]täubungsmittelkäufer auf der [X.] gegenüberstanden. Dies [X.] sich wesentlich danach, ob [X.]. und [X.].
die einzelnen [X.] unmittelbar bezahlten und anschließend deren weiteren Absatz auf ei-gene Rechnung, auf eigenes Risiko und zum eigenen Gewinn selbständig ab-wickelten, oder ob [X.]und der Angeklagte am weiteren Risiko und am Ge-winn des weiteren Absatzes partizipierten, etwa weil erst die Erlöse aus den [X.] - ggf. nach Abzug einer Entlohnung [X.].

s und [X.]. s - an - 6 - [X.] und den Angeklagten abgeführt wurden (vgl. [X.], 255, 257 ff.; [X.] noch unter Anknüpfung an ein Tätigwerden im übergeordneten [X.]n-deninteresse und an die Verwirklichung eines festen [X.]ndenwillens und damit an Merkmale, die nach neuerer Rechtsprechung - BGHSt 46, 321 - nicht mehr konstituierend für den [X.]griff der [X.]nde sind). Zu den Geldflüssen im Rahmen der abgeurteilten [X.]täubungsmittelge-schäfte verhält sich das angefochtene Urteil (abgesehen von Tat 31) indessen nicht. Daß hierzu Feststellungen nicht möglich waren und das Absehen von einer Verurteilung des Angeklagten wegen bandenmäßigen [X.]täubungsmittel-handels daher letztlich auf einer Anwendung des Zweifelssatzes beruht, läßt sich dem Urteil ebenfalls nicht entnehmen. Dies liegt im Hinblick auf das "un-umwundene Geständnis" des Angeklagten und den Umfang der weiteren [X.]-weisaufnahme - deren näheres Ergebnis in den Urteilsgründen allerdings [X.] verschwiegen wird - auch eher fern. Die Sache bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. 2. Da bereits der aufgezeigte Rechtsfehler zur umfassenden Aufhebung des angefochtenen Urteils führt, weist der Senat für das weitere Verfahren le-diglich ergänzend auf folgendes hin: a) Der Schuldspruch zu Tat 31 lediglich wegen Handeltreibens mit [X.]-täubungsmitteln in nicht geringer Menge hätte auch deswegen keinen [X.]stand haben können, weil sich der Angeklagte an der [X.]täubungsmitteleinfuhr (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) nach den Feststellungen - naheliegend - als Mittäter, [X.] aber als Anstifter oder Gehilfe beteiligt hat. b) Der Angeklagte und [X.]übergaben [X.]. und [X.]. in kurzen zeitlichen Abständen je 20 g Kokain. Es liegt nach den Gesamtumständen eher - 7 - fern, daß sie diese kleineren Einzelmengen zuvor jeweils gesondert erworben hatten. Vielmehr deutet die Menge des aus [X.] eingeführten (Tat 31) und des vom Angeklagten vorrätig gehaltenen (Tat 32) Kokains darauf hin, daß mehrere Lieferungen an [X.]. und [X.].

aus jeweils größeren Er-werbsmengen des Angeklagten bzw. [X.]s stammten. Es wird daher - unter [X.]achtung des Zweifelssatzes - zu prüfen sein, inwieweit [X.] an [X.]. und [X.]. aufgrund ihrer Herkunft aus einer einheitlichen Erwerbs-menge rechtlich zu einer [X.]wertungseinheit zusammenzufassen sind (vgl. [X.], 1810). c) Zur hier rechtlich bedenklichen strafmildernden [X.]rücksichtigung der Untersuchungshaft, drohender Ausweisung oder Abschiebung und besonderer Härten des Strafvollzugs für den Angeklagten als Ausländer wird auf die zutref-fenden Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschrift vom 27. Januar 2004 verwiesen. d) [X.]i der erneuten Entscheidung über die Anordnung des Verfalls (§ 73 StGB), des [X.] (§ 73 a StGB) oder des erweiterten Verfalls (§ 33 Abs. 1 BtMG, § 73 d StGB) wird zunächst zu berücksichtigen sein, daß in der Wohnung des Angeklagten 6.400 • gefunden wurden, die nach den bisherigen Feststellungen aus vorangegangenen [X.]täubungsmittelgeschäften stammten. Es lagen damit insoweit zumindest die Voraussetzungen des erweiterten Ver-falls vor. Warum dieser nicht angeordnet wurde, läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. [X.]züglich - im einzelnen festzustellender - weiterer Erlöse aus [X.]täubungsmittelgeschäften hindert allein der Umstand, daß sie wertmäßig nicht mehr im Vermögen des Angeklagten vorhanden sind, nicht die Anordnung von Wertersatzverfall. Dies kann es allenfalls rechtfertigen, von der Härteregelung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB Gebrauch zu machen. Hierbei - 8 - handelt es sich indessen um eine Ermessensvorschrift, deren Anwendung [X.] [X.]gründung bedarf. Eine solche läßt sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. e) Die seitenweise Wiedergabe von Protokollen abgehörter Telefonge-spräche vermag eine eigenständige [X.]weiswürdigung des Tatrichters nicht zu ersetzen. Für deren revisionsrechtliche Prüfung sind sie ohne [X.]lang, insbe-sondere wenn - wie hier - in keinem der Telefonate ein konkretes [X.]täubungs-mittelgeschäft offen angesprochen wird. Es bedarf vielmehr der Darlegung des Tatrichters, welche beweiswürdigenden Schlußfolgerungen er aus dem Inhalt der Telefonate zieht. [X.] [X.] von [X.]

[X.]

[X.]