Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2003, Az. IX ZB 4/03

[X.]/03vom24. Juli 2003in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.] § 37 (i.d.[X.]); [X.] § 15 Abs. 1Der vom [X.] bestellte Abwickler war [X.] vor der Einführung des § 37 Abs. 2 [X.] durch das [X.] ([X.] I 2002, S. 2010) zur Stellung eines Antrags auf Eröffnung [X.] über das Vermögen des unerlaubte [X.] befugt. Dies gilt selbst dann, wenn das Unternehmen neben denunerlaubten Bankgeschäften auch Geschäfte betreibt, auf die sich der [X.] nicht erstreckt.[X.], [X.]uß vom 24. Juli 2003 - [X.] - [X.]AG [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]. [X.] und die Richter [X.], [X.], [X.] und [X.] 24. Juli 2003beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß der Zivilkammer 81des [X.] vom 13. Dezember 2002 wird auf [X.] Schuldnerin zurückgewiesen.Wert der Beschwerde: bis 260.000 Gründe:[X.] Schuldnerin, eine GmbH, befaßt sich mit der Erarbeitung und [X.] von Konzepten zur Vermögensentwicklung, der Vermögensbetreuungund der Erbringung von Finanzdienstleistungen. Ihren Kunden bot sie unteranderem ein Anlagemodell an, bei dem diese einer Gesellschaft bürgerlichenRechts (im folgenden: [X.]) beitraten, die ihrerseits als stille Gesell-schafterin an der Schuldnerin beteiligt ist. Die Kunden erklärten bei [X.] einen Rangrücktritt; danach sollte die Einlage aus den nach Abzug [X.] Verbindlichkeiten verbleibenden Überschüssen der Schuldnerin zurück-- 3 -gewährt werden (Ziff. 8 des [X.] der stillen GbR mit [X.]).Das [X.] (im folgenden: [X.]) sah darin ein gewerbsmäßig betriebenes Einlagengeschäft im [X.] § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. Gemäß § 37 [X.] untersagte es das [X.] dieses Einlagengeschäfts und ordnete es die unverzügliche Rück-zahlung sämtlicher Einlagen an. Die sonstige geschäftliche Tätigkeit [X.] wurde nicht beanstandet. Der gegen den Bescheid eingelegte [X.] blieb erfolglos. Über die hernach eingereichte Klage ist noch nichtentschieden.Die Schuldnerin schloß, um ihre Verpflichtung zur Rückzahlung der an-gelegten Gelder zu erfüllen, mit der überwiegenden Anzahl der Anleger eineVereinbarung, wonach unter anderem der zurückzuzahlende Betrag dazudient, eine neue Beteiligung einzugehen. Daraufhin setzte das [X.] mit Bescheid vom 20. November 2000 nach § 37 Satz 2 [X.] a.F.einen Abwickler ein. Dieser stellte mit ausdrücklicher Ermächtigung des [X.] am 11. Dezember 2000 Insolvenzantrag. Nach [X.] wurde das Insolvenzverfahren am 17. April 2001eröffnet. Dagegen hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Gegenderen Zurückweisung durch [X.]uß vom 13. Dezember 2002 wendet sich [X.] mit ihrer Rechtsbeschwerde.[X.] 4 -Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO i.V.m. §§ 7,34 Abs. 2 [X.]) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO), weil die Rechtssache inmehrfacher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft; darüberhinaus ist eine Entscheidung des [X.] auch zur Fortbil-dung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforder-lich.II[X.] Rechtsbeschwerde hat indes keinen Erfolg. Die Vorinstanzen habenzutreffend und ohne durchgreifenden Verfahrensfehler die Voraussetzungender Eröffnung des Insolvenzverfahrens bejaht.1. Der Abwickler war gemäß § 37 [X.] befugt, den Insolvenzantrag zustellen.a) Das Antragsrecht des [X.] ist nunmehr in § 37 Abs. 2 [X.] geregelt. Diese Vorschrift, die erst durch das Vierte Finanzmarkt-förderungsgesetz vom 21. Juni 2002 ([X.] I, S. 2010) eingefügt wurde, ist [X.] vorliegenden Fall noch nicht anwendbar.b) Für das hier maßgebliche frühere Recht ist die Antragsbefugnis [X.] den § 15 Abs. 1 [X.], § 37 [X.] a.F. im Wege der Auslegung [X.] 5 -aa) Dafür spricht zunächst die Gesetzgebungsgeschichte. Mit der Ein-führung der Möglichkeit, einen Abwickler zu bestellen (Gesetz zur [X.] EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtli-cher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, [X.] I, [X.], 2548) wollte der Ge-setzgeber bewirken, daß der Geschäftsbetrieb darauf überprüft werden kann,ob er gemäß den Anordnungen des [X.] abgewickelt wird,und widrigenfalls ein Abwickler "mit den Kompetenzen eines Geschäftsführers"die notwendigen Abwicklungshandlungen durchführen kann ([X.]. 963/96 S. 91). Zu den Kompetenzen eines Geschäftsführersgehört im allgemeinen auch die Stellung eines Insolvenzantrags (vgl. § 64Abs. 1 GmbHG, § 15 [X.]).Daß der Gesetzgeber mittlerweile die Antragsbefugnis des [X.] geregelt hat (vgl. oben a), spricht - entgegen der Ansicht [X.] - nicht dafür, diese Befugnis für das frühere Recht zu ver-neinen. Der Gesetzgeber wollte mit der Novellierung ersichtlich zur Klarstellungbeitragen (vgl. Regierungsentwurf zum [X.]. 936/01 S. 356 f).bb) Für die Antragsbefugnis des [X.] sprechen insbesondereSinn und Zweck der Abwicklung.Mit dieser soll - wie sich aus dem Wortlaut des § 37 [X.] a.F. ergibt -die "sofortige Einstellung des (verbotenen) Geschäftsbetriebs" und die "unver-zügliche Abwicklung dieser (verbotenen) Geschäfte" erreicht werden. Im vor-liegenden Fall war der Schuldnerin die Hereinnahme von [X.] ver-- 6 -boten worden. Damit gehörte zur Abwicklung dieser Geschäfte die Rückzah-lung der Gelder an die Anleger.Bevor ein Abwickler mit einer derartigen Aufgabe beginnt, muß er [X.], ob das Vermögen des Geschäftsbetriebs ausreicht, um sämtliche Einlagenzurückzuzahlen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede Rückzahlung zu unterlassen.Denn dann muß er davon ausgehen, daß der Geschäftsbetrieb überschuldet [X.] somit ein Insolvenzgrund vorliegt. Die Rückzahlung an einzelne Anlegerwürde unter diesen Umständen dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedi-gung der Insolvenzgläubiger widersprechen. Ein Abwickler, der davon ausge-hen muß, daß der Geschäftsbetrieb insolvenzreif ist, hat nicht nur jede Aus-zahlung zu unterlassen, sondern er ist zumindest befugt - wenn nicht gar ver-pflichtet -, Insolvenzantrag zu stellen. Ohne eigenes Antragsrecht des Abwick-lers wäre die mit der Vorschrift des § 37 [X.] a.F. bezweckte [X.] unerlaubter Bankgeschäfte wesentlich erschwert. Er könnte zwarden Betreiber auffordern, seiner Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags zugenügen. Daß jener dieser Aufforderung nachkommt, ist jedoch nicht gewähr-leistet, nachdem er bereits die vorausgegangenen Weisungen des [X.]s nicht befolgt hat. Der Betreiber hätte auf unabsehbare Zeit die [X.], zivilrechtlich wirksam das unerlaubte Einlagengeschäft weiter [X.] (vgl. [X.], in: [X.]/[X.], [X.] § 32 Rn. 75, § 37 Rn. 70; [X.],in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, [X.] § 32 Rn. 12, § 37 Rn. 10), und zwarsogar dann, wenn zu befürchten ist, daß sich seine wirtschaftliche [X.] verschlechtert. Der Abwickler könnte lediglich durch [X.] Kunden (vgl. § 37 Satz 2 [X.] a.F.) versuchen, einen Gläubigerantragherbeizuführen. Das wird aber vielfach wenig bewirken, weil die Kunden [X.] oft ein besonderes Vertrauen entgegenbringen; wenn sie- 7 -die Gefahr der Insolvenz erkennen, kann sie die Furcht vor finanziellen [X.] davon abhalten, den Antrag zu stellen.Diese Ausführungen gelten auch dann, wenn neben den verbotenenBankgeschäften noch andere, nicht verbotene Geschäfte betrieben werden. [X.] Fall verhindert die Insolvenzeröffnung auch die Fortsetzung der er-laubten Geschäfte, obwohl diese von der Anordnung der Abwicklung nicht be-troffen waren. Diese Folge ist jedoch zum einen unvermeidbar, weil bei einemeinheitlichen Geschäftsbetrieb eine Aufspaltung der Vermögensmasse ent-sprechend der Anzahl der Betriebsbereiche nicht möglich ist, und zum anderengerechtfertigt, weil der Abwickler, der insolvenztypische Maßnahmen allein [X.] Bereich der unerlaubten Bankgeschäfte konzentrieren würde, dadurchunter Umständen die Gläubiger aus dem anderen, erlaubten Bereichbenachteiligen könnte.2. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Insolvenzgrund der [X.]) Im Vermögensstatus der Schuldnerin waren sämtliche über die stilleGbR erfolgten Einlagen als Passiva zu [X.]) Durch die Anordnung des [X.]s zur unverzüglichenRückzahlung der Einlagen entstanden entsprechende Verbindlichkeiten [X.], die - ungeachtet ihrer Begründung durch Hoheitsakt - ihre Vermö-genslage unmittelbar berührten. Bei öffentlichrechtlichen Verbindlichkeiten hatdas Insolvenzgericht von der Rechtmäßigkeit des zugrundeliegenden Be-- 8 -scheids auszugehen, so lange dieser nicht aufgehoben ist. Dies ist bisher nichtgeschehen.bb) Die zivilrechtlichen Vereinbarungen, welche die Einleger mit [X.] bzw. der stillen GbR getroffen haben, rechtfertigen keine abwei-chende Beurteilung.Die Schuldnerin hat durch eine entsprechende Aufforderung ([X.] 13. November 2000) viele Anleger veranlaßt, den [X.]", um damit eine neue "Beteiligung" einzugehen. [X.] die Anleger zu erklären, sie wüßten, daß gemäß Ziff. 8 des [X.] eine Rangrücktrittsregelung besteht, wodurch die Einlage ei-nen Eigenkapitalcharakter erhält. Den betreffenden Anlegern versprach [X.] der Schuldnerin, die Beteiligung mit erheblichem Aufschlag [X.] April 2004 zu erwerben und für die Auszahlung des [X.] haften.Diese Vereinbarungen und einseitigen Erklärungen haben die Ver-pflichtung zur Rückzahlung der Einlagen unberührt gelassen. Es wurden [X.] Einlagen zurückgezahlt und neu angelegt, sondern das vom [X.] verbotene Einlagengeschäft wurde rechtsgeschäftlich bestätigt, wo-bei alle Beteiligten wußten, daß eine zeitnahe Rückzahlung der [X.] unmöglich gewesen wäre. Der bestätigende Charakter der Abma-chungen zeigt sich bereits daran, daß über die aus der Sicht der Schuldnerinzurückgezahlte [X.] keinerlei Abrechnung erteilt, die Laufzeit der Erst-einlage angerechnet und hinsichtlich sämtlicher Regelungsdetails stillschwei-gend auf den Erstbeitritt verwiesen wurde. Der Schuldnerin ging es allein [X.] 9 -um, durch Vermeidung der Rückzahlungsverpflichtung die Insolvenz abzuwen-den.Der Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtungen steht die [X.], die in Ziff. 8 des [X.] der stillen GbR enthalten [X.] aufgrund des Schreibens der Schuldnerin vom 13. November 2000 vonzahlreichen Anlegern erneut abgeben wurde, nicht entgegen. Dabei kann of-fenbleiben, ob die Rangrücktrittserklärung - wie das [X.] hat - etwa wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ [X.], jetzt § 307 BGB) unwirksam ist.Selbst wenn sie für sich genommen wirksam sein sollte, konnte sie dieFälligkeit der öffentlichrechtlichen Rückzahlungsverpflichtung nicht beseitigen.Der Schuldnerin und den Einlegern, welche die Rangrücktrittserklärungen ver-einbart haben, fehlte die nötige Dispositionsbefugnis. Ob das [X.] die ihm zugewiesenen Aufgaben zum Schutz Privater wahrnimmt, istumstritten (befürwortend [X.], in: [X.]/[X.], § 37 [X.] Rn. 33 ff; ableh-nend [X.], in: [X.]/[X.]/Schulte-Mattler, § 32 [X.] Rn. 12 f; vgl. ferner[X.], [X.]. v. 16. Mai 2002 - [X.], [X.], 1266, 1272 [X.] besteht indes insoweit, als die Bankenaufsicht zumindest auch und inerster Linie öffentlichen Interessen dient. Darüber können Private nicht dispo-nieren.Soweit die Schuldnerin meint, die neuen, auf ihr Schreiben vom13. November 2000 zurückzuführenden Einlagengeschäfte seien aufgrund derbestätigenden Rangrücktrittserklärungen dem Regelungsbereich der § 1 Abs. 1Satz 2 Ziff. 1, § 32 [X.] entzogen worden, ist sie auf den [X.] 10 -weg zu verweisen. Denn insoweit macht sie geltend, es habe sich die [X.] eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts geändert.b) Die Aktiva der Schuldnerin übersteigen - selbst wenn insofern die An-gaben der Schuldnerin (474.151,39 DM zuzüglich 397.400 DM) [X.] werden - nicht die nach dem Vorstehenden zu passivierende Summe derunerlaubten stillen Einlagen (2.830.443,68 DM).3. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg eine Verletzung ihres Rechtsauf rechtliches Gehör (Art. 103 GG).Soweit das Insolvenzgericht der Schuldnerin allein über die Person [X.] und nicht auch über ihren Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) rechtli-ches Gehör gewährt hat, könnte dies freilich Bedenken wecken, weil der Auf-gabenbereich des [X.] sich nicht auf alle Geschäftssparten der Schuld-nerin bezog. Dem braucht der Senat aber ebensowenig nachzugehen wie derweiteren Frage, ob ein etwaiger Verstoß im späteren Verfahren geheilt wordenist.Der als übergangen gerügte Vortrag betrifft die Höhe der Aktiva. [X.] war für die Entscheidung des [X.] unerheblich (s. [X.] b).Zum andern rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht sei aufdie Rechtsfrage, ob die Rückzahlungsverpflichtung durch die Vereinbarungenmit den Anlegern erfüllt oder jedenfalls insolvenzrechtlich nicht mehr bedeut-sam sei, nicht eingegangen. Indes sind die Entscheidungsgründe insoweit [X.] 11 -reichend. Eine gerichtliche Entscheidung muß sich nicht mit jedem tatsächli-chen Vorbringen und jedem Rechtsgedanken ausdrücklich befassen (vgl. [X.],[X.]. v. 25. Juli 2002 - [X.], [X.], 1899, 1900). Sie muß abererkennen lassen, welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen [X.] 12 -gungen maßgeblich geworden sind ([X.]Z 39, 333, 337; [X.], [X.]. v. 23. [X.] - VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192). Die Entscheidungsgründe dürfen sichnicht in nichtssagenden Floskeln erschöpfen. Diesen Anforderungen ist im vor-liegenden Fall genügt, weil das Beschwerdegericht sich der - im [X.] - Beurteilung durch das [X.] angeschlossen hat.[X.]Ganter[X.][X.]Bergmann