Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2012, Az. IV ZR 230/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 230/11
vom

25. Januar 2012

in dem Rechtsstreit

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch den
Richter [X.], die Richterin [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]

am 25. Januar 2012

beschlossen:

Der Beklagten wird in Ergänzung des Senatsbeschlusses vom 23.
November 2011 Rechtsanwalt Prof. Dr.
K.

bei-geordnet.

Der Beklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-schwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-währt.

Auf die Beschwerde der Beklagten
wird die Revision ge-gen das Urteil des 1.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock
vom 2.
Februar 2011
zugelassen.

Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß
§
544 Abs.
7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 40.000

.

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Gründe:

[X.] Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung eines i-chen Kosten. Über das angebliche Darlehen, dessen Gewährung die [X.] bestreitet, verhält sich ein vom Kläger handgeschriebenes, auf den 20.08.09 datiertes und von beiden [X.]en unterzeichnetes [X.] mit folgendem Text:

"Heute habe ich, [X.]

, Elena S.

40000,

Abitur gegeben. Die Rückzahlung erfolg ohne Zinsen sobald es für Frau S.

möglich ist."

Der Kläger hat den Darlehensvertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten. Er hat behauptet, die Beklagte habe ihn darüber getäuscht, dass sie den Darlehensbetrag als Schulgeld für eine Privatschule benöti-ge und verwenden
wolle, um dort ihr Abitur zu machen.

Die Beklagte hat behauptet, an dem genannten Tage nicht mit dem Kläger zusammen gewesen zu sein; dieser habe einen Blanko-Zettel mit ihrer Unterschrift an sich genommen.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

I[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass ein Anspruch des [X.] auf Rückzahlung von 40.000

812 Abs.
1 Satz
1 BGB und auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus §
823 Abs.
2 BGB i.V.m. §
263 StGB bestehe.
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Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte den Darlehensbetrag von 40.000

Schriftstück enthaltenen entsprechenden Bestätigung, die ein Zeugnis gegen sich selbst darstelle, nicht habe entkräften können. Weder habe sie beweisen können, dass ein Blankettmissbrauch des [X.] vorliege, noch dass der Kläger ihr den Betrag nicht am 20.
August 2009 in ihrer Wohnung übergeben habe, weil sie den ganzen Tag in der Wohnung des Zeugen [X.] von S.

verbracht habe.

Die diese Behauptung bestätigende Aussage des Zeugen [X.] von S.

hat das Berufungsgericht
auch angesichts von Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Zeugen als Gefälligkeitsaussage gewertet. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 14.
Januar 2011 hilfs-weise weitere Zeugen benannt habe, sei dieses Beweisangebot als ver-spätet nach §§
530, 520
ZPO i.V.m. §
296 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.

Der zudem unabhängig von der Richtigkeit des angegebenen [X.] zustande gekommene Darlehensvertrag sei wirksam angefochten, weil die Beklagte nicht vorgehabt habe, das Geld für die Nachholung ih-res Abiturs zu verwenden.

II[X.] Indem
das Berufungsgericht dem Antrag der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen T.

und S.

aus dem nachgelas-senen Schriftsatz vom 14.
Januar 2011 nicht mehr nachgegangen ist, hat es ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) verletzt. Die Zurückweisung dieses Beweisantrags nach §
530
ZPO i.V.m. §
296 Abs.
1 ZPO hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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1. Die Benennung dieser Zeugen erst im nachgelassenen [X.] und damit außerhalb der Berufungsbegründungsfrist des §
520 Abs.
2 ZPO war
entschuldigt, wie sich ohne weitere Darlegung eines Entschuldigungsgrundes durch die Beklagte bereits aus dem Akteninhalt ergab.

a) Grundsätzlich sind die [X.]en zwar gehalten, zu einem Be-weisthema sofort alle Zeugen zu benennen, auf die sie sich berufen [X.], und ist es ihnen nicht gestattet, einzelne Beweismittel zurückzuhal-ten, um diese dann je nach dem Erfolg einer zunächst durchgeführten Beweisaufnahme ggf. sukzessive in den Prozess einzuführen. Dies gilt nicht nur bei bewusstem Zurückhalten aus Prozesstaktik oder aus ande-ren Gründen, sondern auch, wenn ein weiterer Zeuge zunächst nur aus Nachlässigkeit nicht benannt wurde, weil im Rahmen von §
296 Abs.
1 ZPO bereits leichte Fahrlässigkeit schadet
(vgl. statt aller [X.]/[X.], ZPO 29.
Aufl. §
296 Rn.
23).

b) So liegt die Sache hier nicht. Vielmehr konnte die Beklagte erst nach dem Verlauf der Verhandlung vom 8.
Dezember 2010 mit der Par-teianhörung des [X.] und der Vernehmung des Zeugen
[X.] von S.

erkennen, dass es auch auf die anderen, nunmehr von ihr benannten Zeugen ankommen kann.
Die Bedeutung einer Aussa-ge der Zeugen S

und T.

lag vor diesem Beweistermin und dessen Verlauf nicht auf der Hand.

Die Beklagte hatte vielmehr aus ihrer Sicht den Beweis zu erbrin-gen, dass sie sich den ganzen Tag beim Zeugen [X.] von S.

aufgehalten hatte, um die gegen sie sprechende Urkunde ent-10
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kräften zu können. Für dieses Beweisthema waren die Zeugen S.

und T.

, die jeweils nur für einen Ausschnitt des [X.] machen konnten, kein geeignetes Beweismittel.

Dies änderte sich erst aufgrund der Angaben des [X.] im Ter-min, als er sich erstmalig eindeutig dahingehend festlegte, dass die Geldübergabe am späten Abend -
jedenfalls nach 20 Uhr
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stattgefunden habe. Erst danach konnte die Beklagte davon ausgehen, mit einer Aus-sage des Zeugen S.

die Darstellung des [X.] und damit die In-dizwirkung des Schuldscheins erschüttern zu können.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Zweifel des Berufungsgerichts
an der Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.] von S.

wur-den erst jetzt die Zeugen S.

und T.

relevant, weil sie nach dem Vorbringen der Beklagten partiell die Aussagen des Zeugen [X.] von S.

bestätigen und damit dessen vom [X.] angezweifelte Glaubwürdigkeit stärken können. Diese [X.] musste die Beklagte nicht vorhersehen.

Ihr Beweisantrag stellt sich damit zugleich als Reaktion auf das Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme dar. Deren grundsätzliche Zulässigkeit ergibt sich aus §§
279 Abs.
3, 285 ZPO. Der Sinn dieser Regelungen besteht darin, der [X.] eine solche Reaktion zu ermögli-chen, was die Möglichkeit zum Stellen neuer Beweisanträge einschließt ([X.]/[X.], aaO
§ 285 Rn.
1; [X.]/Prütting, 3.
Aufl. §
285 Rn.
3; Musielak/[X.], 8.
Aufl. ZPO §
285 Rn.
3; Prütting/Gehr-lein/Laumen,
ZPO 3.
Aufl. §
285 Rn.
1; Hk-ZPO/[X.], 3.
Aufl. § 285 Rn.
3). Aus § 530 ZPO folgt nichts anderes. Konnte die [X.] die Erheb-lichkeit ihres Angriffs-
oder [X.] erst nach Fristablauf 14
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(hier: Ende der Berufungsbegründungsfrist) erkennen, so ist sie [X.] entschuldigt ([X.]/[X.] aaO §
531 Rn.
11).

Es kommt hinzu, dass den [X.]en vom Berufungsgericht aus-drücklich nachgelassen wurde, schriftlich zum Ergebnis der Beweisauf-nahme Stellung zu nehmen. Ein solches Vorgehen ergibt nur dann einen Sinn, wenn die fristgerecht abgegebene Stellungnahme berücksichtigt und die [X.] nicht mit ihrer Reaktion auf den Verlauf des Beweister-mins präkludiert wird.

2. Unabhängig davon liegt ein weiterer selbständiger Verstoß ge-gen die Verpflichtung zur Gewährung rechtlichen Gehörs darin, dass das Berufungsgericht den Beweisantritt der Beklagten als verspätet zurück-gewiesen hat, ohne ihr zuvor Gelegenheit zur Äußerung hinsichtlich der beabsichtigten Zurückweisung zu geben.

Insoweit kann es offen bleiben, ob die vorgeschriebene Verhand-lung über die Beweisaufnahme generell nicht nach §
283 ZPO durchge-führt werden kann (so [X.], Urteil vom 12.
März 2004

V
ZR 37/03, [X.], 2019 unter [X.]; [X.]/[X.] aaO §
285 Rn.
2). Jedenfalls muss das Gericht, das in einem nachgelassenen Schriftsatz enthaltenes Vorbringen einer [X.] als verspätet zurückweisen will, die mündliche Verhandlung wiedereröffnen und auf die beabsichtigte Präklusion hin-weisen, um der [X.] Gelegenheit zur Stellungnahme und ggf. zur Ent-schuldigung der Verspätung zu geben. Die Zurückweisung ohne einen vorherigen Hinweis und Gelegenheit zur Äußerung scheidet aus ([X.]/
[X.]
aaO §
296 Rn.
32; Musielak/[X.], aaO §
296
Rn.
35; Musielak/
[X.] aaO §
283
Rn.
13; [X.], ZPO 22.
Aufl. §
296 Rn.
172; [X.]/Deppenkemper aaO §
296 Rn.
29).
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3. Die vorstehenden Gehörsverstöße sind entscheidungserheblich.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht nach einer [X.] der ergänzend benannten Zeugen seine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen [X.] von S.

nicht aufrecht erhalten hätte, wenn diese seine
Angaben zur Anwesenheit der [X.] auch nur für einen Teil der von ihm bekundeten Zeiträume bestätigt
hätten, und dass es dann die Beweiskraft des "Zeugnisses gegen sich selbst"
durch die unterschriebene Urkunde als erschüttert betrachtet [X.].

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.] [X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.02.2010 -
1 O 58/10 -

O[X.], Entscheidung vom 02.02.2011 -
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