Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2018, Az. AnwZ (Brfg) 24/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:020718UANWZ.BRFG.24.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
AnwZ ([X.]) 24/17
Verkündet am:

2. Juli 2018

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in der verwaltungsrechtlichen Anwaltssache

wegen
eines belehrenden Hinweises

-
2
-

Der [X.], [X.], hat auf die mündliche
Verhandlung vom 2. Juli 2018
durch die Präsidentin des [X.] [X.], [X.] Remmert
und Bellay
sowie die Rechtsanwältinnen
Schäfer und Merk

für Recht erkannt:

Auf die Berufung des
[X.]
wird das Urteil des 1. Senats des [X.] für das [X.] vom 20.
Januar 2017 abgeändert. Der Bescheid der [X.] vom 11. Mai 2016 wird aufgehoben.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf 5.000

festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger ist im Bezirk der [X.] zur Rechtsanwaltschaft zugelas-sen. Er wendet sich gegen einen ihm durch die
Beklagte mit Schreiben vom 11.
Mai 2016 erteilten belehrenden Hinweis wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gemäß § 43b [X.]. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger schrieb am 13. Juli 2015 unter seinem [X.] den vermeintlichen Geschäftsführer einer in K.

ansässigen GmbH unter dem Be-1
2
-
3
-

treff "GmbH fürchten, mit Ihrem Privatvermögen zu haften?"
an, stellte [X.] des Geschäftsführers im Insolvenzverfahren dar und fügte ein von ihm [X.] für Geschäftsführer zum Ablauf eines Unternehmensinsol-venzverfahrens bei. In dem Anschreiben führte der Kläger unter anderem aus, dass der namentlich direkt angesprochene Adressat durch den Insolvenzantrag die Verantwortung für das Schicksal des Unternehmens
aus der Hand gegeben habe und es nunmehr Zeit sei, in dem Verfahren seine privaten Interessen zu wahren und sich für die Zukunft neu aufzustellen. Die Interessen der GmbH und ihrer Gläubiger könnten durchaus gegenläufig zu den eigenen Interessen sein, so dass diese Situation ein starkes Umdenken abverlange. Er -
der Kläger -
habe sich auf die Beratung und Vertretung von Geschäftsführern spezialisiert, die sich exakt in seiner Lage befänden.

Daran anschließend stellte der Kläger im Einzelnen dar, wogegen
sich Geschäftsführer in der Unternehmensinsolvenz regelmäßig verteidigen müss-ten, nämlich u.a. gegen Forderungen des Finanzamts wegen rückständiger Steuerschulden der GmbH mit Hinweis auf die Haftung des Geschäftsführers nach §§ 69, 34 Abgabenordnung und der Sozialversicherungsträger im Falle nicht abgeführter Arbeitnehmerbeiträge gemäß § 823 Abs. 2 BGB, "da es sich bei der Nichtabführung von [X.] um eine Straftat" handele (§
266a StGB). Es gäbe zudem weitere potentielle Anspruchsteller ([X.]); dass sonstige Gläubiger Ansprüche stellen würden, käme hingegen äußerst selten vor. Nachfolgend referierte der Kläger über die Rechte und Pflichten gegenüber dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter und schloss das Anschreiben mit
dem Passus "Haben Sie
Fragen? Ich helfe Ihnen gerne!"
ab.
3
-
4
-

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2015 erteilte die Beklagte dem Kläger wegen seines Schreibens vom 13. Juli 2015 zunächst eine Rüge, die "unter der Annahme"
noch ausreichend sei, dass künftig vergleichbare Schreiben nicht erfolgen würden. Auf den gegen die Rüge gerichteten Einspruch des [X.] hob die Beklagte den Bescheid auf; sie erteilte
jedoch durch Schreiben vom 11.
Mai 2016 den vom Kläger angefochtenen belehrenden Hinweis.

Die hiergegen erhobene Klage des [X.] zum [X.] blieb ohne Erfolg. Der [X.] führte im Wesentlichen aus, dass nach der neueren Rechtsprechung des [X.] nicht per se gegen das Ver-bot der Werbung gemäß § 43b [X.] verstoßen werde, wenn der Rechtsanwalt einem potentiellen Mandanten in einem persönlichen Anschreiben seine Diens-te anbiete und einen konkreten Beratungsbedarf darstelle. Ein Werbeverbot könne allerdings zum Schutz potentieller Mandanten vor einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Adressaten durch Belästigung, Nötigung und Überrumpelung gerechtfertigt sein. Dies sei vorliegend bei der Würdigung aller Umstände der Fall.

Mit seiner vom [X.] zugelassenen Berufung begehrt der Kläger im Hauptantrag die Aufhebung des ihm mit Schreiben vom 11. Mai 2016 erteilten belehrenden Hinweises. Er ist -
unter Bezugnahme auf die Rechtspre-chung des [X.] des [X.] zum anwaltlichen Wettbe-werbsrecht -
der Auffassung, dass sein Schreiben vom 13. Juli 2015 nicht ge-gen § 43b [X.] verstoße.

4
5
6
-
5
-

Der Kläger beantragt,

das Urteil des [X.] des Landes [X.] vom 20.01.2017 abzuändern und

1. den dem Kläger von der [X.] wegen eines Verstoßes ge-gen das Verbot der Werbung um die Erteilung eines Auftrages gemäß § 43b [X.] erteilten belehrenden Hinweis vom 11.05.2016 aufzuheben;

2. hilfsweise
für den Fall, dass der Senat das streitgegenständliche [X.] vom 13.07.2015 des [X.] zwar nicht unter dem Gesichtspunkt der Werbung um Erteilung eines Auftrages im Einzelfall für grundsätzlich unzulässig hält, wohl aber deswegen weil es in Form und Inhalt unsachlich sei,
festzustellen,
dass es grundsätzlich mit § 43b [X.] vereinbar ist, wenn der Kläger Geschäftsführer juristischer Personen, über deren Ver-mögen innerhalb der letzten zwölf Wochen ein Antrag auf Eröff-nung eines Insolvenzverfahrens gestellt wurde, anschreibt und ihnen unter Hinweis auf die ihnen drohenden haftungsrechtli-chen Inanspruchnahmen anwaltliche Beratung
und Vertretung anbiete, sofern diese in Form und Inhalt sachlich gefasst sind.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
7
-
6
-

Die Beklagte ist der Auffassung, dass durch die Versendung des klägeri-schen Schreibens vom 13. Juli 2015 bereits deshalb ein Verstoß gegen § 43b [X.] vorliege, weil der Kläger aufgrund der zielgerichteten Ermittlung des [X.] durch Abfrage des [X.] und des ebenso zielgerichtet angepassten Inhalts des Schreibens um die Erteilung eines Auftrags im Einzel-fall geworben habe. Auch wenn der Rechtsprechung des [X.] des [X.] zum anwaltlichen Wettbewerbsrecht gefolgt und der Tatbe-stand der unzulässigen Werbung um die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall um das Merkmal der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Ange-schriebenen durch eine Belästigung, Nötigung oder Überrumpelung erweitert werden würde, so läge wegen der Form und des Inhalts des Schreibens ein Verstoß gegen § 43b [X.] vor, weil die Wortwahl dem Adressaten einen ihn "in seiner Existenz vernichtenden Bedrohungseindruck"
vermittele. Der gestellte Hilfsantrag sei unzulässig, weil dem Kläger ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung fehle.

Entscheidungsgründe:

Die vom [X.] zugelassene Berufung des [X.] ist nach § 112e Satz 1 [X.] statthaft und im Übrigen zulässig (§ 112e Satz 2 [X.], §
124a Abs. 2, 3 VwGO). In der Sache hat sie im Hauptantrag Erfolg; über den gestellten Hilfsantrag ist daher nicht zu entscheiden.

8
9
-
7
-

I.

1. Die Klage ist
als Anfechtungsklage (§§
112a Abs. 1, 112c Abs. 1 Satz 1 [X.], § 42 VwGO) statthaft. Es handelt sich bei dem Schreiben der Beklag-ten vom 11. Mai 2016 um einen Verwaltungsakt.

Aus der Aufgabe der Beratung und Belehrung der Kammermitglieder in [X.] (§ 73 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) folgt das Recht des [X.], den Mitgliedern auf deren Anfrage oder von Amts we-gen zur Beseitigung bestehender oder künftiger Zweifel die Auffassung der Kammer zu einer bestimmten berufsrechtlichen Frage mitzuteilen. Soweit Hin-weise nicht etwa mit einem Schuldvorwurf verbunden sind, sind solche einfa-chen Belehrungen beziehungsweise präventiven Hinweise nicht geeignet, die Rechte des Rechtsanwalts zu beeinträchtigen, und daher grundsätzlich nicht anfechtbar. Für die Kammervorstände besteht insoweit aber auch die [X.], bei berufsrechtswidrigem Verhalten als hoheitliche Maßnahme zwischen der einfachen Belehrung beziehungsweise dem präventiven Hinweis einerseits und der Sanktion der (förmlichen) Rüge nach § 74 [X.] andererseits einen sogenannten belehrenden Hinweis beziehungsweise eine missbilligende Beleh-rung zu erteilen. Solche auf Grundlage des § 73 Abs. 2 Nr. 1, 4 [X.] ergan-genen belehrenden Hinweise beziehungsweise missbilligenden Belehrungen sind
als in die Rechtstellung des Rechtsanwalts eingreifende Verwaltungsakte anzusehen, die dementsprechend mit der Anfechtungsklage angegriffen wer-den können (vgl. nur Senat, Urteil vom 29. Januar 2018 -
AnwZ ([X.]) 32/17, NJW 2018, 1095
Rn. 4
mwN).

Nach
diesen Maßstäben stellt das Schreiben der [X.] vom 11. Mai 2016 einen Verwaltungsakt dar. Es ist ausdrücklich als belehrender Hinweis 10
11
12
-
8
-

bezeichnet und mit einer förmlichen Rechtsbehelfsbelehrung versehen. [X.] bewertet es das Akquiseschreiben des
[X.] als einen berufsrechtlichen Verstoß gegen § 43b [X.]. Hierdurch wird deutlich, dass sich die Beklagte bereits auf eine verbindliche Regelung zu dem Vorgang festgelegt hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die ursprünglich erteilte Rüge (§ 74 [X.]) aufgehoben und anstatt dessen lediglich ein belehrender Hinweis erteilt wurde.

2. Der Kläger hat die Berufung auch rechtzeitig eingelegt.

Gegen das ihm am 15. April 2017 zugestellte Urteil des [X.] hat er binnen der Monatsfrist (§ 112e Satz 2 [X.], § 124a Abs. 2 Satz 1 VwGO) am 15. Mai 2017 beim [X.] Berufung eingelegt. [X.] wäre die Berufung jedoch nach diesen Vorschriften beim Anwaltsgerichts-hof einzulegen gewesen. Gleichwohl ist seine Berufungseinlegung nicht verfris-tet, denn die Rechtsmittelbelehrung des [X.], dass die Beru-fungseinlegung beim [X.] zu erfolgen habe, war unzutreffend. Nach § 58 Abs. 1 VwGO hat wegen der unrichtigen Bezeichnung des Gerichts, bei dem das Rechtsmittel anzubringen ist, die einmonatige Rechtsmittelfrist nicht zu laufen begonnen (vgl. auch [X.], [X.] 2009, 208). Die Frist des §
58 Abs. 2 VwGO ist vom Kläger gewahrt worden.

II.

Die Annahme des [X.], dass das Schreiben des [X.] vom 13. Juli 2015 gegen § 43b [X.] verstoße, hält der rechtlichen [X.] nicht stand. Dies führt in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Auf-13
14
15
-
9
-

hebung des dem Kläger erteilten belehrenden Hinweises in dem Schreiben der [X.] vom 11. Mai 2016.

1. Gemäß § 43b [X.] ist Werbung einem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Eine Ein-schränkung der Werbemöglichkeit eines Rechtsanwalts kommt bei verfas-sungskonformer Auslegung des § 43b [X.] jedoch nur dann in Betracht, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht ([X.], Urteil vom 13.
November 2013 -
I [X.], [X.]Z 199, 43 mwN). Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass die werberechtlichen Vorschriften des anwaltlichen Berufs-rechts dem Zweck dienen, einerseits die Unabhängigkeit des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege zu sichern, andererseits auch die Interessen der Rechtsuchenden zu gewährleisten, sich an Hand sachlicher Informationen [X.] zu können, ob und gegebenenfalls welcher Rechtsanwalt mit einer Rechtssache betraut wird.

a) Das in § 43b [X.], § 6 Abs. 1 [X.] ausgeformte berufsrechtliche Sachlichkeitsgebot anwaltlicher Werbung ist trotz der damit verbundenen Ein-schränkung der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) verfassungsrecht-lich nicht zu beanstanden (vgl. [X.] 57, 121, 133; 76, 196, 205 ff.; 82, 18, 28; [X.], NJW 2004, 2656, 2657). In ähnlicher Form ist es im Gemein-schaftsrecht angesprochen, indem dort den Mitgliedstaaten aufgegeben wird, "die Unabhängigkeit, die Würde und die Integrität des Berufsstandes"
im Rah-men kommerzieller Kommunikation zu gewährleisten (vgl. Art. 24 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. Nr. L 376 S. 36 16
17
-
10
-

und hierzu [X.], [X.] 2011, 681 Rn. 24, 30 sowie [X.], Urteile vom 13. No-vember 2013 -
I [X.], [X.]Z 199, 43; vom 10. Juli 2014 -
I [X.],
[X.]. 2015, 268).

b) Gemäß Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/[X.] sind absolute [X.] der kommerziellen Kommunikation durch Angehörige reglementierter Be-rufe untersagt. Sie sind vielmehr nur nach Abwägung der Umstände des Einzel-falls aufgrund der Gefährdung der unionsrechtlich geschützten Interessen ge-rechtfertigt ([X.], Urteil vom 13. November 2013 -
I [X.], [X.]Z 199, 43 Rn. 14).

Sie sind danach insbesondere
insoweit zulässig, als sie die Wahrung der Unabhängigkeit, der Würde und der Integrität des Berufsstandes sowie die Wahrung des Berufsgeheimnisses gewährleisten sollen.
Sie müssen darüber hinaus diskriminierungsfrei und durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt und verhältnismäßig sein
([X.],
aaO Rn. 19).

Daraus folgt, dass ein Werbeverbot zum Schutz potentieller Mandanten nur dann in Betracht kommt, wenn eine Beeinträchtigung der [X.] durch Belästigung, Nötigung und Überrumpelung zu besorgen ist, sich der [X.] mithin aus dem Inhalt oder aus dem
verwendeten Mittel der Werbung ergibt (vgl. grundlegend: [X.],
aaO
Rn. 21).

Allein der Umstand, dass ein potentieller Mandant in Kenntnis von des-sen konkretem
Beratungsbedarf angesprochen wird, genügt diesen [X.] noch nicht ([X.],
aaO
Rn. 23).
18
19
20
21
-
11
-

Vielmehr kann gerade seine konkrete Situation, in der er auf Rechtsrat angewiesen ist und ihm eine an seinem Bedarf ausgerichtete sachliche Wer-bung Nutzen bringt, ein [X.] für die Zulässigkeit solcher Anspra-che sein (vgl. [X.],
aaO;
OLG Naumburg, NJW-RR 2008, 445
f.).

2. Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt das Schreiben des [X.] vom 13. Juli 2015 nicht gegen § 43b [X.]. Entgegen den Ausführungen des [X.] und der [X.] beeinträchtigt das Schreiben des [X.] die Interessen der Rechtsanwaltschaft und des potentiellen Mandanten nicht.

a) Das Schreiben ist konzeptionell so ausgestaltet, dass es eine Vielzahl von potentiellen Mandanten anspricht, die als Geschäftsführer einer juristischen Person aktuell einen Insolvenzantrag gestellt haben. In seinem Aussageinhalt stellt es für Geschäftsführer juristischer Personen die rechtlichen und tatsächli-chen Probleme zutreffend dar, die regelmäßig auf sie im Rahmen des [X.] zukommen können. Die Auswahl der Angeschriebenen trifft der Kläger zwar lediglich an Hand der Auskünfte der [X.], so dass da-von auszugehen ist, dass er die potentiellen Mandanten weder
persönlich noch ihren jeweiligen konkreten Beratungsbedarf kennt. Jedoch dürfte schon allein aufgrund des für die juristische Person gestellten Insolvenzantrages für den Angeschriebenen wegen der Komplexität der Rechtsmaterie je nach den Um-ständen des Einzelfalls ein irgendwie gearteter konkreter Beratungsbedarf be-stehen, der durchaus Interesse an einer bedarfsgerechten sachlichen Werbung erzeuge kann.
22
23
24
-
12
-

b) Dem Schreiben ist darüber hinaus weder inhaltlich noch nach der ge-wählten Diktion zu entnehmen, dass der Angeschriebene bedrängt, genötigt oder überrumpelt werden soll, dem Kläger einen Mandatsauftrag zu erteilen. Umstände, die eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Ange-schriebenen durch die Besonderheit der Situation oder durch die Art und Weise der werblichen Ansprache begründen könnten, sind weder festgestellt noch er-sichtlich.
In die Entscheidungsfreiheit des Angeschriebenen, sich beim Kläger anwaltlichen Rechtsrat einzuholen oder nicht, wird daher nicht eingegriffen. Der Umstand, dass
der Kläger den potentiellen Mandanten namentlich gezielt an-gesprochen hat, vermag angesichts der im Übrigen sachlich gehaltenen Infor-mation ein zu beanstandendes Verhalten nicht zu begründen (vgl. [X.], 4. Aufl., [X.],
§ 43b Rn. 39).

25
-
13
-

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 [X.], 154 Abs. 1 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 52 Abs. 2 GKG, wobei der gestellte Hilfsantrag des [X.] nicht anzusetzen war.
[X.] Remmert Bellay

Schäfer Merk
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 20.01.2017 -
1 [X.] 38/16 -

26