Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2013, Az. 3 StR 69/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 [X.]
vom
22. Oktober 2013
Nachschlagewerk:

ja
[X.]St:

ja
Veröffentlichung:

ja

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StGB § 259

Eine Verurteilung wegen vollendeter Hehlerei durch Absetzen setzt die Fest-stellung eines [X.] voraus.

[X.], Beschluss vom 22. Oktober 2013 -
3 [X.] -
LG Hildesheim

in der Strafsache
gegen

wegen
Hehlerei

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Der 3.
Strafsenat des [X.]s hat nach Anhörung des Beschwerde-führers
und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 22.
Oktober 2013 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23.
November 2012

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der versuchten Hehlerei schuldig ist;
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückver-wiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
[X.] Das [X.] hat den Angeklagten wegen Hehlerei zu einer Frei-heitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen diese Verurteilung richtet sich die 1
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Revision des Angeklagten mit Verfahrensbeanstandungen sowie der nicht nä-her ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg.
Nach den Feststellungen des [X.]s bemühte sich der Angeklagte im Einverständnis mit dem Zeugen B.

sowie in dessen Interesse selb-ständig um den Verkauf mehrerer Gemälde im Gesamtwert von mindestens 1,5 Mio. Euro. Diese waren Jahre zuvor von Unbekannten aus dem [X.] des Malers entwendet und von B.

in Kenntnis des Diebstahls entgegen-genommen worden. Nach dem Tod des Malers hatte B.

den Angeklag-ten damit beauftragt, einen Käufer für die Bilder zu suchen, und ihm dreizehn der Bilder überbracht. Der Angeklagte hielt es für möglich, dass es sich bei B.

entgegen dessen Behauptung nicht um den Eigentümer der Bilder, sondern einen Hehler handelte. Dies war ihm aber vor allem wegen der [X.] in Höhe von 10
% des Verkaufserlöses gleichgültig. Im Rahmen seiner Bemühungen fertigte er Fotografien von den Werken und sprach verschiedene ihm bekannte Personen an, von denen er hoffte, dass sie ihm beim Verkauf dienlich sein könnten. Die Bemühungen des Angeklagten hatten keinen Erfolg.
Das [X.] hat das Verhalten des Angeklagten als (vollendete) Hehlerei durch Absetzen der von B.

hehlerisch erworbenen Bilder ge-würdigt. Es sei zwar zu keinem Verkauf gekommen. Dies sei jedoch nicht erfor-derlich; vielmehr sei für die Vollendung das bloße Tätigwerden durch vorberei-tende oder ausführende Tätigkeiten zum Zwecke des Absatzes ausreichend.
I[X.] Soweit sich die Revision gegen die Feststellungen des [X.]s wendet, bleibt sie aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg (§ 349 Abs.
2 StPO).
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II[X.] Der Schuldspruch hält indes [X.] Prüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen eine Verurteilung des Angeklagten wegen vollendeter Hehlerei in Form des [X.] nicht. Diese setzt einen Absatzerfolg voraus. Bleiben die Absatzbemühungen ohne Erfolg, kommt nur eine Verurteilung we-gen versuchter Hehlerei in Betracht.
1. Mit seiner abweichenden Würdigung befindet sich das [X.] al-lerdings im Einklang mit der bisherigen ständigen Rechtsprechung. Diese Rechtsprechung gründet auf mehrere Entscheidungen des [X.]. Dieses hat wiederholt die Auffassung vertreten, dass für die [X.] der Eintritt eines [X.] nicht erforderlich sei. Zur Begründung hat das [X.] unter Hinweis auf die damalige Fassung des §
253 StGB, in der die Tathandlung -
abweichend von der heutigen Fassung ("absetzt oder abset-zen hilft") -
mit "zu deren Absatze bei anderen mitwirkt" beschrieben war, be-tont, dass danach nicht die Mitbewirkung des Absatzes, sondern die Mitwirkung zum Absatz unter Strafe gestellt sei. Ein weiteres Argument für das Reichsge-richt war die fehlende Strafbarkeit des Versuchs ([X.], 241, 242 f.; [X.], 199; [X.]5, 58, 59; [X.]6, 191 f.). An dieser Rechtsprechung hielt der [X.] -
trotz der mit Wirkung vom 15. Juni 1943 erfolgten [X.] der Versuchsstrafbarkeit -
fest ([X.], Urteile vom 24. Januar 1952 -
3 StR 927/51, [X.]St 2, 135, 136 und vom 7. Dezember 1954 -
2 StR 471/54, NJW 1955, 350, 351).
Auch die am 1. Januar 1975 in [X.] getretene Neufassung des § 259 StGB mit der noch heute gültigen Formulierung "absetzt oder absetzen hilft" durch Art. 19 Nr. 132 [X.] führte zu keiner Rechtsprechungsänderung. Zwar entschied der 2. Strafsenat unter Bezugnahme auf den Wortlaut zunächst (Urteil vom 26. Mai 1976 -
2 [X.], NJW 1976, 1698, 1699), dass die 5
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Tathandlung des [X.] nur bei Eintritt eines [X.] vollendet sei. Diese Rechtsprechung gab er jedoch bereits wenige Monate später auf Anfrage des 4. Strafsenats wieder auf, der unter Verweis auf den "eindeutigen" Gesetz-geberwillen an der bisherigen Auslegung festhielt (Urteil vom 4. November 1976 -
4 [X.], [X.]St 27, 45, 48 ff.).
Eine Einschränkung dieser Rechtsprechung fand in der Folgezeit nur in-soweit statt, als verlangt wurde, dass das Bemühen um Absatz geeignet sein müsse, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrechtzuerhalten oder zu vertie-fen, was bei einer Lieferung an einen verdeckten Ermittler bzw. an eine [X.] nicht der Fall sei ([X.], Urteil vom 17. Juni 1997
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1 [X.], [X.]St 43, 110 sowie Beschluss vom 19. April 2000 -
5 [X.], [X.], 266).
2. An dieser ständigen Rechtsprechung hält der [X.] nicht mehr fest.
a) Für die
Auslegung des Tatbestands der Hehlerei als [X.] auch in den Fällen des [X.] und der [X.] spricht der Wortlaut der Vorschrift. Schon der allgemeine Sprachgebrauch unterscheidet zwischen dem erfolgreichen Absetzen und bloßen Absatzbemühungen. Im Verkehr unter Kaufleuten, aus dem der Begriff stammt, würde niemand davon sprechen, dass ein Händler Waren abgesetzt hat, wenn er sich nur vergeblich um den Verkauf bemüht hat. Von diesem Verständnis ging auch das [X.] aus, das den Verzicht auf den im Absatzbegriff enthaltenen Erfolg -
wie dargelegt -
allein aus der [X.] herleitete ([X.], 241, 242 f.).
b) Zudem führt die bisherige Auslegung zu einem systematischen Bruch zwischen den Tathandlungsalternativen des [X.] und der [X.] sowie des [X.] und des sonstigen sich [X.] anderer-8
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seits, wenn nur bei letzteren zur Vollendung -
wie es einhelliger Auffassung entspricht -
der Übergang der Verfügungsgewalt verlangt wird (vgl. [X.], [X.] für [X.], 2002, 403, 409). Wie wenig sachgerecht dieser systematische Bruch ist, wird besonders deutlich beim Blick auf die Kon-sequenzen für die [X.]: Diese ist vor allem deshalb als eigenständige, täterschaftliche Tatbestandsalternative ausgestaltet, weil die Absatzbemühun-gen des [X.] ihrerseits §
259 StGB nicht unterfallen, mithin keine taugliche Vortat darstellen können. Kommt jedoch dem Absatzhelfer im Vergleich zum Gehilfen des [X.] schon die zwingende Strafrahmenverschiebung des §
27 Abs.
2 Satz 2 StGB nicht zugute, sollte dies nicht noch dadurch verstärkt werden, dass ihm die Möglichkeit einer solchen nach §
23 Abs.
2 StGB zusätz-lich genommen wird (so auch [X.], [X.], 633, 635 f.).
Dem Argument aus der systematischen Auslegung kann nicht überzeu-gend entgegengehalten werden, die einzelnen Stadien der auf Absatz zielen-den Tätigkeiten -
Vorbereitung, Versuch, Vollendung -
seien anders als beim Sichverschaffen einer klaren Abgrenzung nicht
zugänglich (vgl. hierzu [X.]/Hillenkamp, Strafrecht, [X.], 35. Auflage, Rn. 864). Denn gerade durch das Erfordernis eines [X.] wird eine klare Grenze zwischen den [X.] vor und nach Vollendung geschaffen. Die bisherige Rechtsprechung lässt demgegenüber -
systemwidrig -
die Versuchsstrafbarkeit im Bereich des [X.] und der [X.] weitestgehend leerlaufen. Ihr Anliegen ist es, befürch-tete [X.] zu vermeiden, die bei einem Abstellen auf einen [X.] entstehen könnten (so ausdrücklich [X.]/Hillenkamp, aaO), und die deswegen als besonders misslich angesehen werden, weil die Hehlerei in Form des [X.] durch das Schaffen von Anreizen zur Begehung von (wei-teren) [X.] als besonders gefährlich gelten müsse
(in diese Rich-tung [X.], [X.], 352, 353). Solche Lücken entstehen indes nicht, 12
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weil, soweit der Täter zum Absetzen (oder der [X.]) unmittelbar ange-setzt hat, die dann angemessene Versuchsstrafbarkeit zum Tragen kommt, und, sofern sie -
etwa
in Fällen des Rücktritts -
entfällt, dies dem Willen des Gesetzes entspricht. Im Übrigen ist die Schließung von [X.] nicht Sache der Rechtsprechung, sondern die der Gesetzgebung.
c) Das Verständnis des [X.] als [X.] verdient schließlich auch bei teleologischer Auslegung den Vorzug. Denn wenn das Wesen der Hehlerei in der Aufrechterhaltung der durch die Vortat geschaffenen rechtswid-rigen Vermögenslage besteht, "die durch das Weiterschieben der durch die Vortat erlangten Sache
im Einverständnis mit dem Vortäter erreicht wird" (BT-Drucks. 7/550, [X.], sogenannte Perpetuierungstheorie), liegt die Annahme von Vollendung fern, wenn diese Weiterschiebung noch nicht abgeschlossen ist (so auch [X.], aaO, 635). Dies stellt keinen Rückfall in das Verständnis der Hehlerei als [X.] dar (so aber [X.], aaO, 352 f.), sondern berücksichtigt, dass der Absetzende im Lager des [X.] steht ([X.], aaO, 411).
d) Der beabsichtigten Auslegung steht der Wille des Gesetzgebers nicht entgegen. Soweit es in der Begründung des Entwurfs der Bundesregierung zum [X.] vom 11. Mai 1973 heißt, die Änderung diene "nur der Klarstel-lung, dass Hehler auch derjenige ist, der die Sache zwar im Einverständnis mit dem Vortäter, aber sonst völlig selbständig auf dessen Rechnung absetzt" (BT-Drucks., aaO, [X.]), folgt daraus zwar, dass eine Änderung der Rechtslage mit der Neuformulierung nicht beabsichtigt war. Es ist jedoch nichts dafür er-sichtlich, dass der Gesetzgeber die bisherige Auslegung durch die [X.], die sich von Beginn an systematischer und teleologischer Kritik ausge-setzt sah, festschreiben wollte (vgl. [X.], aaO, 410).
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3. Der Auffassung des [X.]s haben sich die anderen Strafsenate des [X.]s auf Anfrage unter Aufgabe entgegenstehender [X.] angeschlossen (1. Strafsenat: Beschluss vom 21.
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1 [X.] 6/13; 2. Strafsenat: Beschluss vom 15.
August 2013 -
2 [X.] 299/13; 4.
Strafsenat: Beschluss vom 8. Oktober 2013 -
4 [X.] 7/13; 5. Strafsenat: [X.] vom 20. August 2013 -
5 [X.] 34/13).
4. Da ausgeschlossen ist, dass in einer erneuten Hauptverhandlung Feststellungen getroffen werden können, die eine vollendete Hehlerei in Form des [X.] belegen, ändert der [X.] den Schuldspruch in versuchte [X.] ab. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen diesen Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
5. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass das [X.] unter Anwendung des nach §
23 Abs.
2, § 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmens eine gerin-gere Strafe verhängt hätte.
[X.] Pfister

Hubert

Schäfer Spaniol
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