Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.02.2008, Az. VIII ZB 56/07

[X.] ZB 56/07 vom 5. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 43 Tritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die [X.] beruft, in der mündlichen Verhand-lung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch spätestens bis zum Schluss der münd-lichen Verhandlung gestellt werden. [X.], Beschluss vom 5. Februar 2008 - [X.]/07 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.], die [X.] [X.] und [X.], die [X.]in [X.] sowie den [X.] [X.] am 5. Februar 2008 beschlossen: [X.] der Klägerin gegen den Beschluss des 6. Zivilsenats des [X.] vom 25. Juni 2007 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 6.531,70 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Klägerin hat mit ihrem Ablehnungsgesuch vom 6. Juni 2007 den Se-natsvorsitzenden des Berufungsgerichts wegen dessen Verhalten und [X.] während der am Tag zuvor durchgeführten mündlichen [X.] abgelehnt. Das Berufungsgericht hat das Ablehnungsgesuch mit der Begründung als unzulässig verworfen, dass der Ablehnungsgrund nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemacht worden sei. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Klä-gerin. 1 - 3 - I[X.] 2 [X.] ist zulässig (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 575 ZPO), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Mit Recht hat das Berufungsgericht das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 6. Juni 2007 als verspätet (§ 43 ZPO) angesehen. 3 Nach § 43 ZPO kann eine [X.] einen [X.] wegen Besorgnis der Be-fangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Klägerin hat sich, nachdem die von ihr beanstandeten Äußerungen des abgelehnten [X.]s während der mündlichen Verhandlung am 5. Juni 2007 gefallen waren, in eine weitere Verhandlung eingelassen und hat es versäumt, den Ablehnungsgrund bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geltend zu machen. 1. Ein Einlassen in eine Verhandlung im Sinne des § 43 ZPO ist jedes prozessuale, der Erledigung eines Streitpunktes dienende Handeln der [X.] unter Mitwirkung des [X.]s, das der weiteren Sachbearbeitung und Streiter-ledigung dient ([X.]/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 43 Rdnr. 4 m.w.N.; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 43 Rdnr. 4 m.w.N.; Musielak/[X.], ZPO, 5. Aufl., § 43 Rdnr. 2 m.w.N.; [X.], [X.] 1999, 476, unter [X.] b m.w.N.). Dazu gehören auch der Sachvortrag und die Abgabe von Erklärungen in der mündlichen Verhandlung ([X.]/Vollkommer, aaO; Musielak/[X.], aaO; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 43 Rdnr. 6). 4 Tritt der Ablehnungsgrund, auf den sich die [X.] beruft, erst in der mündlichen Verhandlung zutage, so muss das Ablehnungsgesuch nach einhel-liger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat an-schließt, spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt [X.] - 4 - den ([X.], [X.] 1999, 476, aaO, und [X.] 2005, 1617, unter 2 b; [X.], [X.] 2002, 49, 50; [X.], [X.] 1971, 376; [X.], [X.] 1979, 762; ebenso [X.]/Vollkommer, aaO, Rdnr. 7; Musielak/[X.], aaO, Rdnr. 3; [X.]/[X.], ZPO, 28. Aufl., § 44 Rdnr. 4; enger noch [X.], aaO: "sofort"). Dafür sind zwei Gründe ausschlaggebend. Zum einen sind die Prozessbeteiligten - das Gericht ebenso wie die [X.]en - nur dann in der Lage, das flüchtige Geschehen einer mündlichen Verhandlung zuverlässig zu rekonstruieren und zu dokumentieren, wenn sich eine Notwen-digkeit, die Erinnerung daran festzuhalten, in unmittelbarem zeitlichen Zusam-menhang mit diesem Geschehen ergibt; dies setzt einen noch in der mündli-chen Verhandlung gestellten Ablehnungsantrag voraus. Zum anderen würde eine Beratung im [X.] an die mündliche Verhandlung unter Mitwirkung des (später) abgelehnten [X.]s ebenso wie eine andere Sachbearbeitung durch den abgelehnten [X.] im [X.] an die mündliche Verhandlung überflüssig werden, wenn ein Befangenheitsantrag noch am folgenden Tag ge-stellt werden könnte; dies soll durch den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO vermieden werden (Musielak/[X.], aaO, Rdnr. 1; [X.], aaO, Rdnr. 1). 2. Diesen Anforderungen genügt das Ablehnungsgesuch der Klägerin nicht. Die Klägerin hat sich nach ihrem Vorbringen im Befangenheitsantrag in eine weitere Verhandlung eingelassen, indem ihr Prozessbevollmächtigter im [X.] an die beanstandeten Äußerungen des abgelehnten [X.]s auf dessen Nachfrage erklärt hat, dass ein Vergleich nicht in Betracht komme. Sie hat es auch versäumt, einen Befangenheitsantrag wegen der beanstandeten Äußerungen spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu stel-len. Ihr Prozessbevollmächtigter hat nach seiner Erklärung, dass ein Vergleich nicht in Betracht komme, dem [X.] gegenüber noch geäußert, dieser könne nicht im [X.] annehmen, dass der Prozessbevollmächtigte in dieser [X.] - 5 - genheit noch weiter mit dem [X.] rede und die Sache verhandele; er werde "noch angemessen auf das Verhalten des [X.]s reagieren". Damit hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin einen Ablehnungsantrag in der mündli-chen Verhandlung nicht gestellt, sondern allenfalls angekündigt. Das reicht nicht aus, um den Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 ZPO zu vermeiden. 7 3. Die Auffassung der Rechtsbeschwerde, es sei nicht sachgerecht, wenn ein Prozessbevollmächtigter "auf der Stelle" entscheiden müsse, ob rich-terliche Äußerungen, mit denen er kurz vor Schluss der mündlichen Verhand-lung konfrontiert werde, zum Anlass für einen Befangenheitsantrag genommen werden sollten, trifft nicht zu. [X.] meint, auch ein am nächs-ten Tag gestellter Befangenheitsantrag müsse ausreichen, damit Gelegenheit bestehe, die beanstandeten Äußerungen mit Abstand zu betrachten; dadurch ließen sich überflüssige Befangenheitsanträge vermeiden. Dem kann nicht ge-folgt werden. [X.] der Prozessbevollmächtigte darüber nachdenken oder mit der [X.] besprechen, ob die beanstandeten Äußerungen des [X.]s so schwerwie-gend sind, dass auf sie mit einem Befangenheitsantrag reagiert werden soll, so kann er zu diesem Zweck eine Unterbrechung der mündlichen Verhandlung beantragen. Davon hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin keinen Gebrauch gemacht, obwohl für die Klägerin ein Vertreter im Sinne des § 141 Abs. 3 Satz 2 ZPO an der mündlichen Verhandlung teilnahm. Auch der von der Rechtsbeschwerde vorgebrachte Gesichtspunkt, dass der [X.] mit der [X.] - anders als im vorliegenden Fall - häufig nicht sofort Kontakt aufnehmen kann, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Wenn die [X.] für den Prozessbevollmächtigten während der mündlichen Verhandlung - auch telefo-nisch - nicht erreichbar ist, so geht dies zu ihren Lasten. Zur Entscheidung, ob in der mündlichen Verhandlung ein Befangenheitsantrag gestellt wird, ist der 8 - 6 - Prozessbevollmächtigte selbständig befugt und - gegebenenfalls - im Interesse seiner [X.] auch verpflichtet. Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.09.2006 - 2 O 240/05 - [X.], Entscheidung vom 25.06.2007 - 6 U 209/06 -