Bundesgerichtshof, Beschluss vom 29.01.2019, Az. EnVR 62/17

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz, das ihre Muttergesellschaft an sie verpachtet hat. Mit Beschluss vom 22. Januar 2013 hat die [X.] in Wahrnehmung der Aufgaben der Landesregulierungsbehörde die [X.] für die zweite Regulierungsperiode niedriger als von der Betroffenen begehrt festgesetzt.

Mit ihrer Beschwerde hat sich die Betroffene dagegen gewandt, dass die [X.] Neuanlagen, die im Basisjahr erstmals aktiviert wurden, im [X.] mit Null angesetzt, Umlaufvermögen nur in Höhe von einem Zwölftel des Jahresumsatzes anerkannt und Verbindlichkeiten aus [X.] sowie vereinnahmte [X.] als [X.] berücksichtigt hat. Das Beschwerdegericht hat die [X.] hinsichtlich der Neuanlagen und der Verbindlichkeiten aus [X.] zur Neubescheidung verpflichtet.

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die [X.] gegen die Verpflichtung zur Neubescheidung hinsichtlich des Abzugs von Verbindlichkeiten aus [X.]. Die Betroffene tritt dem Rechtsmittel entgegen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Zurückweisung der Beschwerde in dem noch anhängigen Umfang.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet:

Entgegen der Auffassung der [X.] seien die am Bilanzstichtag bestehenden Verbindlichkeiten aus [X.] nicht beim [X.] zu berücksichtigen. Solche Verbindlichkeiten seien in § 7 Abs. 2 [X.] nicht aufgeführt. Sie könnten auch nicht als sonstige Verbindlichkeiten aufgrund zinsloser Überlassung von Mitteln angesehen werden, weil sie mit dem [X.]en Eigenkapital und dem Betrieb des Netzes nichts zu tun hätten, sondern ihre Quelle allein in der Sphäre der das Netz betreibenden [X.]er untereinander hätten. Für den Anspruch auf Verzinsung des eingesetzten Kapitals sei es unerheblich, ob die [X.] die mit dem Kapital erwirtschafteten Gewinne aufgrund eines [X.] abführen müsse oder ob ihre [X.]er frei über die Ausschüttung entscheiden dürften. Es möge sein, dass bilanzmäßig auch Verbindlichkeiten aus einem Ergebnisabführungsvertrag zum [X.] gezählt würden. Da die Gasnetzentgeltverordnung aber nur auf das [X.]e Vermögen abstelle, seien auch beim [X.] nur Verbindlichkeiten zu berücksichtigen, die aufgrund des Betriebs des Netzes und nicht auf [X.] entstanden seien.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Entscheidung allerdings nicht nach § 88 Abs. 2 [X.] und § 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben.

Nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen [X.]s der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist eine bei Verkündung noch nicht vollständig abgefasste Entscheidung nicht mit Gründen versehen, wenn diese nicht innerhalb von fünf Monaten nach Verkündung schriftlich niedergelegt werden ([X.], Beschluss vom 27. April 1993 - GmS-OGB 1/92, [X.], 367, 371). Diese Konstellation ist im Streitfall nicht gegeben.

Das Beschwerdegericht hat im [X.] an die mündliche Verhandlung vom 18. März 2015 keine Entscheidung verkündet. Es hat vielmehr erst am 26. Juli 2017 - nach Erteilung eines Hinweises und ergänzender Stellungnahmen der Beteiligten - den angefochtenen Beschluss gefasst und den Beteiligten zeitnah zugestellt. Damit hat es zwar gegen § 81 Abs. 1 [X.] verstoßen, wonach über die Beschwerde grundsätzlich auf Grund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist. Dies füllt aber den Tatbestand des § 547 Nr. 6 ZPO nicht aus.

§ 547 Nr. 6 ZPO und entsprechende Vorschriften in anderen Verfahrensordnungen sollen gewährleisten, dass die schriftlich abgefassten Gründe mit den Gründen übereinstimmen, die nach dem Ergebnis der auf die mündliche Verhandlung folgenden Beratung für die richterliche Überzeugung und für die von dieser getragene Entscheidung maßgeblich waren ([X.], [X.], 367, 371). Zu einer diesbezüglichen Diskrepanz kann es nur dann kommen, wenn zwischen der Entscheidungsfällung und der schriftlichen Abfassung der Gründe ein längerer Zeitraum liegt, nicht aber, wenn das Gericht erst lange Zeit nach der mündlichen Verhandlung eine Entscheidung fällt und zeitnah begründet ([X.], Urteil vom 9. Februar 1994 - 2 [X.], [X.], 75).

Aus der von der Rechtsbeschwerde zitierten Rechtsprechung des [X.] ergibt sich nichts Abweichendes. Danach ist eine an [X.] statt zugestellte Entscheidung nicht mit Gründen versehen, wenn das Gericht eine Entscheidung, deren Tenor es innerhalb der in § 116 Abs. 2 VwGO normierten Frist von zwei Wochen zur Geschäftsstelle gegeben hat, nicht innerhalb von fünf Monaten mit Gründen versieht (BVerwG, Beschluss vom 20. September 1993 - 6 [X.]/93, NJW 1994, 273; Beschluss vom 11. Juni 2001 - 8 [X.]/01, NVwZ 2001, 1150). Dies ist folgerichtig, weil auch in dieser Konstellation ein großer zeitlicher Abstand zwischen der Entscheidungsfällung und der schriftlichen Begründung besteht. Ein solcher Abstand besteht im Streitfall indes nicht.

2. Zu Unrecht ist das Beschwerdegericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, die Verbindlichkeiten aus den [X.] seien nicht als [X.] zu behandeln.

a) Entgegen der Auffassung des [X.] ist die Behandlung als [X.] nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Verbindlichkeiten nicht in Zusammenhang mit [X.]em Eigenkapital stehen.

Bei der Ermittlung des für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung maßgeblichen Eigenkapitals sind gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.] zwei Schranken zu berücksichtigen. Nach Halbsatz 1 Nr. 1 bis 4 dürfen Gegenstände des Anlage- und Umlaufvermögens jeweils nur insoweit berücksichtigt werden, als sie [X.] sind. Von dem so ermittelten [X.]en Kapital sind nach Halbsatz 2 das [X.] und das verzinsliche Fremdkapital abzuziehen.

Hierbei ist ein innerer Zusammenhang zwischen Eigenkapital und [X.] nicht erforderlich. Wie der [X.] bereits entschieden hat, ist [X.] nach Maßgabe von § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 [X.] zum Beispiel auch insoweit zu berücksichtigen, als sein Betrag den Betrag des [X.]en Eigenkapitals übersteigt, so dass im Ergebnis ein negativer Kapitalbetrag anzusetzen ist ([X.], Beschluss vom 3. März 2009 - [X.] 79/07, [X.], 19 Rn. 44 f. - [X.]; Beschluss vom 25. April 2017 - [X.] 57/15, [X.], 340 Rn. 36 - [X.] mbH).

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht der Berücksichtigung von [X.] im Streitfall deshalb nicht entgegen, dass dessen Höhe den Betrag des als [X.] anerkannten Umlaufvermögens übersteigt. Nach der Rechtsprechung des [X.]s kann ein hoher Betrag des [X.]s zwar dazu führen, dass ein höherer Betrag für das notwendige Umlaufvermögen anzusetzen ist ([X.], Beschluss vom 3. März 2009 - [X.] 79/07, [X.], 19 Rn. 33 - [X.]). Der Netzbetreiber hat die Notwendigkeit des Umlaufvermögens aber auch in dieser Konstellation konkret darzulegen. Wenn sein diesbezügliches Vorbringen den dafür geltenden Anforderungen nicht oder nicht in vollem Umfang entspricht, hat dies nicht zur Folge, dass [X.] in entsprechender Höhe unberücksichtigt zu bleiben hat.

b) Die Behandlung als [X.] hängt ferner nicht davon ab, ob die zu Grunde liegende Überlassung von Kapital [X.] war.

Eine Unterscheidung anhand dieses Kriteriums ist im Wortlaut von § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 [X.] nicht vorgesehen. Sie würde auch nicht dem Sinn und Zweck der Vorschrift entsprechen.

Der Abzug von zinslos überlassenem Kapital soll verhindern, dass ein Netzbetreiber eine Eigenkapitalverzinsung für Mittel erhält, für deren Bereitstellung ihm keine Kosten in Form von Zinsen entstehen. Dieser Ausschluss muss auch - und erst recht - gelten, wenn die Überlassung der betreffenden Mittel für den Betrieb des Netzes nicht erforderlich ist.

c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung führt auch der Umstand, dass die Pflicht zur Gewinnabführung auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage beruht, nicht dazu, dass es an dem erforderlichen Netzbezug fehlt.

Der für die Berücksichtigung im Zusammenhang mit § 7 [X.] erforderliche Netzbezug besteht schon dann, wenn die abzuführenden Gewinne aus dem Netzbetrieb stammen. Dass diese Voraussetzung im Streitfall erfüllt ist, zieht auch die Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht in Zweifel.

d) Ein Abzug ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Verbindlichkeiten auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage beruhen und bei einem nicht zur Gewinnabführung verpflichteten Netzbetreiber nicht anfallen würden.

Die Regelung in § 7 Abs. 1 und 2 [X.] differenziert nicht danach, auf welcher rechtlichen Grundlage eine Kapitalüberlassung erfolgt. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie der [X.] in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, ob es sich um eine [X.] handelt, in der sich eine (zinslose) Überlassung von Kapital durch Dritte widerspiegelt ([X.], Beschluss vom 17. Oktober 2017 - [X.] 23/16, [X.], 77 Rn. 19 - [X.] Netz GmbH). Diese Voraussetzung kann auch bei Mitteln erfüllt sein, die dem Netzbetreiber auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage überlassen werden.

Der Umstand, dass die Mittel bei einem Unternehmen, das nicht durch einen Gewinnabführungsvertrag gebunden ist, als Eigenkapital anzusehen wären, führt für sich gesehen nicht dazu, dass sie bei Bestehen eines solchen Vertrags in gleicher Weise zu qualifizieren sind. Die rechtliche Qualifikation hängt nicht davon ab, welche gesellschaftsrechtliche Gestaltung die beteiligten Unternehmen hätten wählen können, sondern davon, welche sie gewählt haben. An den rechtlichen Konsequenzen der gewählten Gestaltung muss sich die Betroffene gegebenenfalls auch insoweit festhalten lassen, als sie ihr in einzelnen Beziehungen zum Nachteil gereichen.

e) Entgegen der Auffassung des [X.] begründen die Pflichten aus den [X.] eine Verbindlichkeit im Sinne von § 7 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 5 [X.].

Wie bereits oben aufgezeigt wurde, ist als Verbindlichkeit im Sinne dieser Vorschriften jede [X.] anzusehen, in der sich eine (zinslose) Überlassung von Kapital durch Dritte widerspiegelt ([X.], Beschluss vom 17. Oktober 2017 - [X.] 23/16, [X.], 77 Rn. 19 - [X.] Netz GmbH). Diese Voraussetzung ist in der Konstellation des Streitfalls erfüllt. Die aus den [X.] Berechtigten sind zwar [X.]er der Betroffenen. Dennoch handelt es sich bei den abzuführenden Gewinnen nicht um Eigenkapital, weil diese der [X.] nicht auf Dauer zur Verfügung stehen.

Wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht, beruhen die in der Bilanz als Verbindlichkeiten ausgewiesenen Forderungen aus den [X.] auf in der Vergangenheit erwirtschafteten Gewinnen, die noch nicht an die [X.]er ausgekehrt worden sind. Solche Mittel stehen den [X.]ern zu. Diese haben zwar die Möglichkeit, sie in Eigenkapital umzuwandeln. Wenn sie die [X.] aber schon vorab in einem Gewinnabführungsvertrag dazu verpflichtet haben, die Gewinne zeitnah auszukehren, steht indes schon am Bilanzstichtag fest, dass das betreffende Kapital der [X.] nicht auf Dauer erhalten bleiben wird. Ähnlich wie Guthaben auf [X.]er-Privatkonten (dazu [X.], Beschluss vom 10. November 2015 - [X.] 26/14, [X.], 70 Rn. 23 ff.- Stadtwerke Freudenstadt II) sind solche Mittel deshalb nicht als notwendiges Eigenkapital im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.] anzusehen, sondern als kurzfristige und zinslose Überlassung.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung ergibt sich eine abweichende Beurteilung nicht deshalb, weil vor dem Ende eines Geschäftsjahrs nicht ohne weiteres beurteilt werden kann, ob ein Gewinn anfällt und weil dem Netzbetreiber ein erzielter Gewinn im Falle eines [X.] nicht dauerhaft zur Verfügung steht. Diese beiden Umstände sprechen vielmehr erst recht dafür, in der Bilanz ausgewiesenes Kapital, das auf solchen Gewinnen beruht, bei der kalkulatorischen Verzinsung des Eigenkapitals für die Folgejahre unberücksichtigt zu lassen.

f) Die Mittel stehen zinslos zur Verfügung.

Entgegen der Auffassung der Betroffenen sind die Verbindlichkeiten nicht deshalb als verzinslich anzusehen, weil die Gewinne innerhalb von zwei Wochen nach Feststellung des Jahresabschlusses an die Berechtigten abzuführen sind. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Betroffene für den Zeitraum bis zur Abführung Zinsen schuldet. Letzteres ist nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der [X.] nicht der Fall.

g) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung steht dieses Ergebnis nicht in Widerspruch zum Zweck der Anreizregulierung.

Der angestrebte Anreiz zu einer zusätzlichen Steigerung der Effizienz ergibt sich daraus, dass der Netzbetreiber - und im Falle der Ausschüttung dessen [X.]er - daraus resultierende Gewinne behalten darf. Hieraus kann nicht abgeleitet werden, dass erzielte Gewinne auch bei der kalkulatorischen Verzinsung des Eigenkapitals für nachfolgende Jahre zu berücksichtigen sind.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 [X.], die Festsetzung des [X.] auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

Für das Beschwerdeverfahren, verbleibt es bei der vom Beschwerdegericht ausgesprochenen Kostenaufhebung. Der Wert des mit der Rechtsbeschwerde weiterverfolgten Begehrens fällt im Vergleich zum Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens nicht wesentlich ins Gewicht.