Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.08.2012, Az. VIII ZR 256/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 256/11

vom

15. August 2012

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 15. August
2012
durch den Vorsitzenden [X.],
die Richterin
Dr. [X.],
den
Richter Dr.
Achilles,
die Richterin
Dr. Fetzer
und den Richter Dr. Bünger
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde
des [X.] wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Hamm vom
4. Juli 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen ande-ren Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf
die Wertstufe bis 65.000

Gründe:
I.
Der Kläger betreibt ein Transportunternehmen. Er hatte in der Vergan-genheit unter Vermittlung
der B.

Niederlassung der [X.]
mehr-fach gebrauchte Lkw über die Leasinggesellschaft der [X.] geleast und diese nach Ablauf der vereinbarten Leasingzeit von der [X.], welche
die Lkw ihrerseits von der Leasinggesellschaft zurückgekauft hatte, zu den in den Leasingverträgen ausgewiesenen Restwerten zuzüglich eines Aufschlags von acht
Prozent angekauft.
Im Zeitraum von März 2006 bis Januar 2007 leaste er über die genannte Niederlassung wiederum drei gebrauchte Lkw, die er nach 1
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Ablauf der jeweiligen Leasingzeiten zu den bisherigen Bedingungen ankaufen wollte. Dies wurde ihm von der nunmehr für die Verwertung solcher Fahrzeuge zuständigen D.

Niederlassung der [X.] verweigert.
Mit der Behauptung, ihm sei ein festes Ankaufsrecht zu den bisherigen Bedingungen eingeräumt worden, hat der Kläger, nachdem er zuvor die Lea-singgesellschaft der
[X.] erfolglos vor dem [X.] in [X.] genommen hatte, von der [X.] die Übereignung der drei zuvor geleasten Lkw sowie den Ersatz des ihm durch die Weigerung der [X.] entstandenen Schadens begehrt. Seine Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg
gehabt. Hiergegen richtet sich seine
Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst
zulässig (§
543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat
auch in der Sache Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Kläger habe die Vereinbarung des von ihm beanspruchten Ankaufs-rechts nicht bewiesen.
Insoweit entfalte das Urteil des [X.], wonach der für die Beklagte tätig gewesene Fahrzeugverkäufer Ba.

zwar, wie von ihm bekun-det, die behauptete Abrede mit dem Kläger getroffen, dabei aber nicht für die Leasinggesellschaft, sondern für die Beklagte gehandelt habe, aufgrund der gegenüber der
[X.] erfolgten Streitverkündung keine Bindungswirkung.
Denn auf die Feststellung der [X.] sei es für die vom
[X.] als fallentscheidend
angesehene
Verneinung einer Passivlegitimation der Leasinggesellschaft nicht angekommen.
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Die erneute Vernehmung des [X.].

habe, auch wenn sich ei-ne Reihe von Widersprüchen gegenüber seinen Bekundungen vor dem [X.] ergeben hätten und einige Anhaltspunkte für die Einräumung eines festen Ankaufsrechts vorlägen, nicht die erforderliche Überzeugung be-gründen können, dass dahingehend über das bloße Inaussichtstellen eines An-kaufs hinaus bereits eine feste Zusage erfolgt sei.
Soweit der Kläger im [X.] durch Benennung seines Pro-zessbevollmächtigten S.

Zeugenbeweis dafür angetreten habe, der [X.] Ba.

habe im [X.] an seine Vernehmung vor dem [X.], er habe mit
seiner Aussage, der Kläger
habe
im Fall eines Verkaufs der Leasingfahrzeuge "erster Ansprechpartner"
sein sollen, zum Ausdruck bringen wollen, dass eine verbindliche Erwerbszusage getroffen worden sei, sei diese Äußerung, selbst wenn sie so gefallen sein sollte, nicht geeignet, die erforderli-che Überzeugung vom Bestehen der behaupteten Zusage zu vermitteln. Denn sie lasse nicht den sicheren Schluss auf den tatsächlichen Inhalt der seinerzei-tigen Vertragsverhandlungen zu, zumal der Zeuge bei
seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht deutlich zu erkennen gegeben habe,
dass er den [X.] zwischen einer bereits bindenden Vereinbarung und dem schlichten Hinweis auf die tatsächliche Möglichkeit eines künftigen Vertragsschlusses kenne, und dass er dementsprechend das Zustandekommen einer verbindli-chen Erwerbszusage eindeutig verneint
habe.
Der Zeuge Sa.

, den der Kläger erstmals im [X.] zu der Behauptung benannt
habe, dass
der Zeuge Ba.

bei anderer Gelegenheit gegenüber dem Kläger geäußert habe, dieser habe
wirklich günstige Leasing-verträge abgeschlossen, da er die Fahrzeuge nach Vertragsablauf zu sehr günstigen Konditionen übernehmen könne und gerade im Hinblick darauf die Leasingraten vergleichsweise hoch angesetzt worden seien, sei
gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu vernehmen
gewesen. Es habe sich um neuen Vor-trag gehandelt.
Gründe, die dessen
Zulassung rechtfertigen könnten, seien we-7
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der vorgetragen noch sonst ersichtlich. Dass der Kläger sich erst nach Verkün-dung des erstinstanzlichen Urteils an die durch Vernehmung des Zeugen unter Beweis gestellte Tatsache erinnert habe, rechtfertige eine Zulassung nicht.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet.
a) Die Zulassung der Revision
ist entgegen der Auffassung der [X.] allerdings nicht deshalb zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
(§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 ZPO) geboten, weil das Berufungs-gericht bei Beurteilung der sich aus §§ 68, 74 Abs. 2, 3 ZPO ergebenden [X.] des Urteils des [X.] verkannt habe, dass Voraussetzung für die
dort getroffene Entscheidung, in wessen Namen der Zeuge Ba.

bei Vereinbarung des Ankaufsrechts gehandelt habe, die Fest-stellung eines solchen Ankaufsrechts gewesen sei. Das trifft nicht zu.
Das [X.] hat ausgeführt, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Zeuge
Ba.

mit dem Kläger zwar die Abrede getroffen
habe, dass der Kläger den streitgegenständlichen Lkw
nach dem Ablauf der Leasingzeit gegen Zahlung des [X.] zuzüglich eines Aufschlags von acht
Prozent übernehmen dürfe. Der Zeuge habe dabei aber nicht im Namen der Leasinggesellschaft, sondern im Namen der [X.] des hiesigen [X.] gehandelt, so dass der Kläger aus der Vereinbarung mit dem Zeugen keine Ansprüche gegenüber der Leasinggesellschaft herleiten könne.
Wie das Berufungsgericht richtig gesehen
hat, kam es nach dem vom [X.] gewählten Begründungsansatz für die Klageabweisung nicht entscheidend auf das Bestehen des Ankaufsrechts, sondern allein darauf an, dass für alle dort geltend gemachten Ansprüche
im Verhältnis zur beklagten Leasinggesell-schaft die vertragliche Grundlage fehle. Hinsichtlich der Feststellungen zum Bestehen des Ankaufsrechts
hat es
sich mithin nur um eine "überschießende", für das Ergebnis nicht entscheidungserhebliche Beweiswürdigung gehandelt, die an der
Bindungswirkung nicht teilnimmt (vgl. [X.],
Urteile vom 18. Februar 10
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2004 -
IV ZR 126/02, NJW-RR 2004, 676
unter III
1; vom 18. März 2004
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IX ZR
255/00, [X.], 2217 unter [X.] aa
[1]).
Insoweit ist das Berufungs-gericht bei seiner Beurteilung -
anders als die Nichtzulassungsbeschwerde meint -
nicht von der Rechtsprechung des [X.] abgewichen, wonach es für die Frage, aus wessen Sicht sich
beurteilt, ob eine Feststellung das Urteil trägt und damit Bindungswirkung erzeugt, darauf ankommt, worauf die Entscheidung des Erstprozesses -
ausgehend von dem dort gewählten Be-gründungsansatz -
objektiv nach zutreffender Rechtsauffassung beruht (vgl. [X.], Beschluss vom 27. November 2003 -
V [X.], [X.]Z 157, 97, 99 f.).
b)
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch
deshalb begründet, weil das Berufungsgericht
den Anspruch des [X.]
auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, dass
es den
vom Kläger durch Benennung des Zeugen Sa.

angetretenen [X.] nicht erhoben
und darüber hinaus die Angaben des [X.] bei dessen
Parteianhörung (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) übergangen hat. Wegen der verfas-sungsrechtlichen Relevanz dieser
Verfahrensfehler
ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung [X.] (§
543 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2, §
544 ZPO).
aa) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ver-stößt gegen Art.
103 Abs.
1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet ([X.], [X.], 671, 672; Senatsbeschluss vom 11. Mai 2010
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VIII ZR 212/07, NJW-RR
2010, 1217
Rn.
10 mwN). Diese
Grenze ist bei An-wendung einer Präklusionsvorschrift wie des § 531 ZPO
bereits dann erreicht, wenn diese
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wie hier jedenfalls hinsichtlich des Zeugen Sa.

geschehen
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in offenkundig unrichtiger Weise angewandt wird ([X.], NJW 2001, 1565; Se-natsbeschluss vom 21. Februar 2006 -
VIII ZR 61/04, [X.], 1115 Rn.
5 mwN).

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(1) Neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel
wie der in Rede stehende An-tritt von Zeugenbeweis sind gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Das Berufungsgericht ist zwar ersichtlich von einer solchen Nachlässigkeit ausgegangen, wenn es ausführt, ein Zulas-sungsgrund
sei
insbesondere nicht dadurch begründet, dass sich der Kläger erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils an die durch Vernehmung des Zeugen unter Beweis gestellte Tatsache erinnert habe. Mit den dazu vom Kläger im Einzelnen vorgetragenen Umständen
hat
es sich jedoch nicht befasst und deshalb die gebotene
Würdigung unterlassen, woraus sich der Fahrlässig-keitsvorwurf ergeben soll. Denn dass der Kläger den Beweis auch schon im ersten Rechtszug hätte antreten können, kann -
was das Berufungsgericht grundlegend verkannt hat -
einen [X.] für sich allein nicht begründen. Die
vom Senat selbst vorzunehmende
Prüfung dieser vom [X.] nicht aufgeklärten und deshalb revisionsrechtlich zu unterstellen-den Umstände
(vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2005
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VI ZR 270/04, [X.]Z 164, 330, 333
mwN)
ergibt, dass dem Kläger ein [X.], der eine Zurückweisung des Beweisantritts
hätte rechtfertigen können, nicht [X.] werden kann.
(2) [X.] ist zwar mit Rücksicht auf ihre Prozessförderungspflicht grundsätzlich
gehalten, schon im ersten Rechtszug die Angriffs-
und [X.] vorzubringen, deren Relevanz für den Rechtsstreit ihr bekannt ist oder bei Aufwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen und zu deren Geltendmachung sie dort imstande ist ([X.],
Urteile vom 8. Juni 2004
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VI [X.], [X.]Z 159, 245, 253
mwN; vom 23. April 2010 -
LwZR 20/09, NJW-RR 2010, 1500 Rn. 18).
Angesichts
dieser Pflicht zu konzentrierter Ver-fahrensführung ist es deshalb den Parteien verwehrt, etwa aus prozesstakti-schen Erwägungen
ein aus ihrer Sicht entscheidungserhebliches Vorbringen zurückzuhalten, das bereits im ersten Rechtszug in den Rechtsstreit hätte [X.] werden können ([X.], Beschlüsse
vom 10. Juni 2010 -
Xa [X.], 15
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[X.] 2010, 2004 Rn. 28;
vom 24. November 2009 -
VII ZR 31/09, [X.], 176 Rn. 9; jeweils mwN). Jedoch
folgt aus der Prozessförderungspflicht grund-sätzlich keine Verpflichtung
der Partei, tatsächliche Umstände, die ihr nicht [X.] sind
und für die sie auch sonst keine konkreten Anhaltspunkte hat, erst zu ermitteln
([X.],
Beschluss vom 10. Juni 2010 -
Xa [X.], aaO;
Urteil vom 6. November 2008 -
III ZR 231/07, [X.] 2008,
2355 Rn.
16; jeweils mwN). Ebenso trifft sie regelmäßig
keine Pflicht, die Richtigkeit bisher bekannter Um-stände in Zweifel zu ziehen und
zu deren Verlässlichkeit Ermittlungen anzustel-len oder Erkundigungen einzuziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 30. Juni 2010 -
IV ZR 229/07, VersR 2011,
414 Rn.
11; vom 29. September 2009 -
VI [X.], VersR 2009,
1683 Rn.
3).
Auch hier hatte der Kläger nach dem Beweisergebnis im Vorprozess vor
dem [X.] keinen Anlass, daran zu zweifeln, dass ihm der [X.] für eine verbindliche Ankaufszusage allein schon durch die Bekundungen des [X.].

gelingen würde, zumal der Zeuge selbst bei
seiner späte-ren Vernehmung vor dem Berufungsgericht keine Erklärung dafür geben konn-te, warum er von entscheidenden Passagen, die das [X.] überzeugt hatten, wieder abgerückt war. Vor diesem Hintergrund hatte der
Klä-ger
keine Veranlassung, vorsorglich noch nach zusätzlichen
Beweismitteln zu forschen.
Vorliegend
kommt hinzu, dass es sich
bei den Begebenheiten, die in das Wissen des Zeugen Sa.

gestellt sind, nicht um Geschehnisse handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss stehen, sondern um ein eher zufälliges privates Gespräch aus anderem Anlass, das nicht notwendig in der Erinnerung des [X.] geblieben sein musste. Es begründet deshalb nach dem
revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt
keinen Verstoß ge-gen die Prozessförderungspflicht, wenn der Kläger den auf diese Begebenheit
gestützten Beweisantritt erst in den Prozess eingeführt hat, nachdem er nach 17
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Beendigung des ersten [X.] von dem Zeugen Sa.

auf die ihm nicht mehr erinnerliche Begebenheit hingewiesen worden war.
(3)
Das Berufungsurteil beruht auf dieser
Gehörsverletzung. Denn es
ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Beurteilung gelangt wäre, wenn es den Zeugen Sa.

in der gebotenen Weise zu den in sein Wissen gestellten Tatsachen vernommen
hätte.
bb) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG) auch dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt, dass es die
Angaben, die der Kläger bei
seiner Parteianhörung (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) gemacht hat, nicht zur Kenntnis genommen und in die ge-botene Würdigung einbezogen hat.
(1) Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen
Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG
und Art. 6 Abs. 1 [X.]) erfordern
es, dass einer [X.], wenn sie -
wie hier -
für ein mit der Gegenseite geführtes Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat
und das Gericht sich für die Beurteilung des unter Beweis gestellten [X.] nicht noch zusätzlich auf sonstige Beweis-mittel oder Indizien stützen kann, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die
Partei gemäß § 448 ZPO
zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO
persönlich anzuhören ([X.], Urteile vom 8. Juli 2010 -
III ZR 249/09, [X.]Z 186, 152 Rn.
16; vom 27. September 2005 -
XI ZR 216/04, [X.], 548 unter [X.]; jeweils mwN). Spricht in einem solchen Fall eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit des Vortrags der
in Beweisnot stehenden beweisbelasteten [X.], muss das Gericht in nachprüfbarer Weise darlegen, weshalb es von einer Parteivernehmung abgesehen hat. Andernfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass es von dem ihm nach § 448 ZPO eingeräumten Ermessen Ge-19
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brauch gemacht hat ([X.], Urteil vom 9. März 1990 -
V [X.], [X.]Z 110, 363, 366). Zwar rechtfertigt eine derartige
Beweisnot für sich allein keine Ver-minderung des [X.]. Sie erhöht jedoch die [X.] an eine
Begründung, mit der der Tatrichter die Wahrscheinlichkeit ver-neint; die Gründe seiner Entscheidung müssen deshalb erkennen lassen, dass er die Beweisnot der Partei
in Erwägung gezogen hat, und sich
mit dem Pro-zessstoff und bereits vorhandenen Beweisergebnissen umfassend und [X.] auseinander setzen ([X.], Beschluss vom 8. März 2006
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IV ZR 151/05, juris
Rn.
8 mwN). Dem ist das Berufungsgericht offenkundig nicht gerecht geworden.
(2) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Würdigung lediglich auf die Bekundungen des von ihm vernommenen [X.].

, die bei Vertrags-schluss
erstellten Antragsunterlagen sowie die Verwertungspraxis im Verhältnis zwischen der [X.] und ihrer Leasinggesellschaft gestützt. Danach hat es
eine verbindliche Erwerbszusage der [X.] für möglich,
aber nicht für überwiegend wahrscheinlich erachtet, weil es sich nicht in der Lage gesehen hat, die Überzeugung zu gewinnen, dass die Bekundungen des [X.].

in seiner Vernehmung vor dem [X.] zutreffend und in seiner Vernehmung vor dem Berufungsgericht falsch gewesen seien. Die von ihm vorgenommene Parteianhörung des [X.] und deren protokolliertes [X.] hat es
im Berufungsurteil
nicht
erwähnt.
Die fehlende Erwähnung zeigt, dass das Berufungsgericht sich mit dem Ergebnis der Parteianhörung des [X.] bei
seiner Beweiswürdigung nicht ansatzweise auseinander gesetzt oder es sonst in seine Würdigung einbezogen hat.
Auch hierauf beruht das Berufungsurteil.
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III.
Nach alldem hat das Berufungsgericht den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör verletzt. Dies
führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563
Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
[X.]
Dr. [X.]
Dr. Achilles

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.12.2010 -
15 O 116/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 04.07.2011 -
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