Bundessozialgericht, Urteil vom 19.09.2019, Az. B 12 R 9/19 R

Die Klägerin, mittlerweile eine aus einer GmbH hervorgegangene [X.], wendet sich gegen eine Beitragsnachforderung der beklagten [X.] über 59 533,32 Euro für den [X.]raum 1.1.2010 bis 31.12.2013 wegen Versicherungspflicht ihres zu 1. beigeladenen GmbH-Geschäftsführers in der gesetzlichen Rentenversicherung ([X.]) und nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Die Klägerin ist ein Heizungsbau- und Sanitärinstallationsunternehmen. Sie wurde am 15.10.1992 in der Rechtsform einer GmbH gegründet. Am Stammkapital in Höhe von 50 000 DM waren der Beigeladene zu 1., ein Heizungs- und Sanitärinstallationsmeister, in Höhe von 24 500 DM und seine Ehefrau, die Beigeladene zu 2., Hausfrau und Buchhalterin bei der Klägerin, in Höhe von 25 500 DM beteiligt. Gegenstand des notariellen Gesellschaftsvertrages ist die Satzung der Klägerin vom 15.10.1992, nach der Beschlüsse mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst werden, soweit zwingende gesetzliche Vorschriften oder der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsehen. Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Die Betriebsmittel standen im Eigentum des Beigeladenen zu 1., der diese an die Klägerin verpachtete (Pachtvertrag vom 1.12.1992).

Der Beigeladene zu 1. war auf Grundlage eines Geschäftsführervertrages vom 1.12.1992 alleiniger einzelvertretungsberechtigter und vom Verbot des Selbstkontrahierens befreiter Geschäftsführer der Klägerin. Am 3.1.2014 schlossen der Beigeladene zu 1. und die Beigeladene zu 2. eine schriftliche Stimmbindungsvereinbarung, nach der der Beigeladene zu 1. in seiner Geschäftsführerposition weisungsfrei sein sollte.

Nach früheren Betriebsprüfungen in den Jahren 2002 und 1998 blieb auch eine Betriebsprüfung durch die Beklagte für die [X.] bis 31.12.2009 ohne Feststellungen bzw Beanstandungen (Prüfmitteilung vom 17.11.2010). Nach erneuter Betriebsprüfung setzte die Beklagte nach Anhörung gegen die Klägerin für die [X.] vom 1.1.2010 bis 31.12.2013 eine Nachforderung von insgesamt 59 533,32 Euro wegen [X.] Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. in der [X.] und nach dem Recht der Arbeitsförderung für den Beigeladenen zu 1. fest (Bescheid vom 9.7.2015, Widerspruchsbescheid vom 22.9.2016).

Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des [X.] vom 12.10.2017; Urteil des L[X.] vom 6.2.2019). Das L[X.] hat ausgeführt, selbstständig tätige Gesellschafter-Geschäftsführer müssten über eine Mindestkapitalbeteiligung von [X.] oder eine "echte" Sperrminorität verfügen. Außerhalb des Gesellschaftsvertrages zustande gekommene, sich auf die Stimmverteilung auswirkende Abreden seien für die sozialversicherungsrechtliche Statusbeurteilung ohne Bedeutung, ebenso familiäre Verhältnisse oder wirtschaftliche Verflechtungen. Weder die Entstehung der Klägerin noch die familiäre Bindung an die Mehrheitsgesellschafterin, die alleinige Fachkenntnis des Beigeladenen zu 1. mit tatsächlich vollständiger Handlungsfreiheit ("Kopf und Seele des Unternehmens") oder die Eigentumsverhältnisse am Betriebsvermögen änderten etwas an der Einordnung als Beschäftigter. Unerheblich sei auch die nachträglich geschlossene Stimmbindungsvereinbarung, die keine Rückwirkung entfalte. Aus den für frühere [X.]räume ohne Beanstandung vorgenommenen Betriebsprüfungen resultiere generell kein Vertrauensschutz für das geprüfte Unternehmen dahin, dass unbeanstandet gebliebene Umstände auch zukünftig unbeanstandet blieben. Das Vertrauen der Klägerin, ihr Geschäftsführer sei im statusrechtlichen Sinne als Selbstständiger zu beurteilen, sei vorliegend nicht schutzwürdig, weil es an der Vertrauensgrundlage in Gestalt einer früheren gefestigten und langjährigen Rechtsprechung dieses Inhalts fehle. Die in § 7 Abs 1 [X.]B IV definierte Beschäftigung sei vom B[X.] in ständiger Rechtsprechung "funktionsdifferent" ausgelegt worden iS eines leistungsrechtlichen Beschäftigtenbegriffes einerseits und eines beitragsrechtlichen andererseits. Ob diese Differenzierung in der Fachwelt hinreichend wahrgenommen worden sei, sei für die vorliegende Prüfung eines Vertrauensschutzes ebenso unerheblich wie der Umstand, dass die "funktionsdifferente" Auslegung kritisiert werde. Ein Vertrauensschutz bestehe auch nicht mit Blick auf die Verwaltungspraxis der Beklagten sowie die in den Rundschreiben samt Anlagen veröffentlichten Besprechungsergebnisse der [X.]. Schon der dortige Verweis auf die erforderliche individuelle Prüfung stelle klar, dass es in keinem Fall einen Automatismus und demgemäß kein schützenswertes Vertrauen dahingehend habe geben können. Die Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens der Klägerin in eine vermeintliche Verwaltungspraxis scheitere auch daran, dass sie von den ihr zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten, über den Status des Beigeladenen zu 1. eine verbindliche Statusentscheidung der Einzugsstelle oder im Anfrageverfahren nach § 7a [X.]B IV seitens der Beklagten zu erhalten, keinen Gebrauch gemacht habe.

Zur Begründung ihrer Revision trägt die Klägerin vor, wegen der Rolle des Beigeladenen zu 1. sei nicht nur die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung einschlägig, sondern auch die Ausnahmekonstellationen einer familienhaften Rücksichtnahme, einer Tätigkeit im eigenen Unternehmen und einer dominanten Stellung durch die wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von im Eigentum des Beigeladenen zu 1. stehenden Betriebsmitteln. Dieser habe seiner Ehefrau die Mehrheit der Anteile alleine aus steuerlichen Gründen eingeräumt. Zudem könne die Klägerin Vertrauensschutz in eine ständige, mindestens aber gefestigte Rechtsprechung beanspruchen, die bis zu den Entscheidungen des B[X.] vom 29.8.2012 bestanden habe und von der die Klägerin auch profitiert hätte. Hierbei sei auch die Instanzrechtsprechung zu berücksichtigen, der die Sozialversicherungsträger bis 2014 gefolgt seien. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, eine Klärung durch die [X.] oder Clearingstelle einzuholen.

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des [X.] vom 6. Februar 2019 und des [X.] vom 12. Oktober 2017 sowie den Bescheid der Beklagten vom 9. Juli 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. September 2016 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Das [X.] hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des [X.] zu Recht zurückgewiesen. Der Bescheid der Beklagten vom 9.7.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.9.2016 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 54 Abs 1 Satz 2 [X.]G). Die Beklagte hat zu Recht eine Beitragsnachforderung gegen die Klägerin festgesetzt.

Der Beigeladene zu 1. war im Streitzeitraum (1.1.2010 bis 31.12.2013) als Geschäftsführer bei der Klägerin beschäftigt und damit versicherungspflichtig in der [X.] sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung (dazu 1.). Die Klägerin kann sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen in eine anderslautende Rechtsprechung des B[X.] oder eine entgegenstehende Verwaltungspraxis der Beklagten berufen (dazu 2. und 3.) oder Rechte aus den vorangegangenen beanstandungslosen Betriebsprüfungen herleiten (dazu 4.).

1. Im streitigen [X.]raum unterlagen Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt waren, der Versicherungspflicht in der [X.] und nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl § 1 Satz 1 [X.] 1 [X.]B VI, § 25 Abs 1 Satz 1 [X.]B III). Der Beigeladene zu 1. war in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Klägerin beschäftigt.

a) Beschäftigung ist gemäß § 7 Abs 1 [X.]B IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis (Satz 1). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (Satz 2). Nach der ständigen Rechtsprechung des B[X.] setzt eine abhängige Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Die hierfür vom [X.] entwickelten [X.] (vgl zuletzt B[X.] Urteil vom 4.6.2019 - [X.] R 11/18 R - , zur Veröffentlichung in B[X.]E und [X.] vorgesehen) gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer einer GmbH. Ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, richtet sich bei Geschäftsführern einer GmbH aber in erster Linie danach, ob der Geschäftsführer nach der ihm zukommenden, sich aus dem [X.]svertrag ergebenden Rechtsmacht ihm nicht genehme Weisungen verhindern oder Beschlüsse beeinflussen kann, die sein Anstellungsverhältnis betreffen (vgl zuletzt B[X.] Urteil vom 14.3.2018 - [X.] KR 13/17 R - B[X.]E 125, 183 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 18 ff und B[X.] Urteil vom 14.3.2018 - [X.] R 5/16 R - juris Rd[X.] 13 ff).

b) Bei einem Fremdgeschäftsführer scheidet eine selbstständige Tätigkeit generell aus (B[X.] Urteil vom 14.3.2018 - [X.] KR 13/17 R - B[X.]E 125, 183 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 20; B[X.] Urteil vom 18.12.2001 - [X.] KR 10/01 R - [X.] 3-2400 § 7 [X.]). Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als [X.]er am Kapital der [X.] beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die [X.] ein wesentliches Merkmal bei der Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit. Ein [X.]er-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbstständig tätig, sondern muss über seine [X.]erstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Einflussnahme auf die [X.]erversammlung die Geschicke der [X.] bestimmen zu können. Eine solche Rechtsmacht ist bei einem [X.]er gegeben, der [X.] der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteiligung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist dagegen grundsätzlich abhängig beschäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbstständiger anzusehen, wenn er [X.] der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem [X.]svertrag eine umfassende ("echte" oder "qualifizierte"), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität eingeräumt ist. Denn der selbstständig tätige [X.]er-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von [X.] haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der [X.]erversammlung verhindern können. Demgegenüber ist eine "unechte", auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforderliche Rechtsmacht zu vermitteln (vgl B[X.] Urteil vom 11.11.2015 - [X.] R 2/14 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.] mwN; B[X.] Urteil vom 11.11.2015 - [X.] KR 10/14 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.] mwN; B[X.] Urteil vom 29.6.2016 - [X.] R 5/14 R - juris Rd[X.] 39 ff; B[X.] Urteil vom 24.9.1992 - 7 [X.] - [X.] 3-4100 § 168 [X.]; B[X.] Urteil vom 14.3.2018 - [X.] KR 13/17 R - B[X.]E 125, 183 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 21). Ein rein faktisches, nicht rechtlich gebundenes und daher jederzeit [X.] Verhalten der Beteiligten ist hingegen nicht maßgeblich. Dies wäre mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht zu vereinbaren. Eine "Schönwetter-Selbstständigkeit" lediglich in harmonischen [X.]en, während im Fall eines [X.] die rechtlich bestehende Weisungsgebundenheit zum Tragen käme, ist nicht anzuerkennen (B[X.] Urteil vom 29.7.2015 - [X.] KR 23/13 R - B[X.]E 119, 216 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 29 f mwN; B[X.] Urteil vom 29.8.2012 - [X.] KR 25/10 R - B[X.]E 111, 257 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 32; B[X.] Urteil vom 14.3.2018 - [X.] R 13/17 R - B[X.]E 125, 183 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 20).

c) Gemessen daran war der Beigeladene zu 1. beschäftigt. Er verfügte über [X.] der [X.]santeile, während der [X.]svertrag für eine Beschlussfassung grundsätzlich die einfache Mehrheit vorsieht. Zwar bedürfen Änderungen des [X.]svertrages der Zustimmung aller [X.]er, sodass eine entsprechende Beschlussfassung nur mit dem Einverständnis des Beigeladenen zu 1. in Betracht kommt. Allerdings vermag eine solche "unechte" Sperrminorität die für eine selbstständige Tätigkeit notwendige Rechtsmacht nicht zu vermitteln. Sie bezieht sich nicht allumfassend auf alle Angelegenheiten der [X.], sondern nur auf bestimmte Bereiche und versetzt den Beigeladenen zu 1. damit nicht in die Lage, sich gegenüber Weisungen der Mehrheitsgesellschafterin in Bezug auf seine Geschäftsführertätigkeit zur Wehr zu setzen, die ihm nicht genehm sind (vgl B[X.] Urteil vom 29.6.2016 - [X.] R 5/14 R - juris Rd[X.] 41; B[X.] Urteil vom 24.9.1992 - 7 [X.] - [X.] 3-4100 § 168 [X.]). Die zwischen dem Beigeladenen zu 1. und seiner Ehefrau abgeschlossene Stimmrechtsvereinbarung ist schon deswegen nicht zu berücksichtigen, weil sie erst nach dem Streitzeitraum getroffen wurde.

d) Die Annahme von Beschäftigung wird durch die nach dem Geschäftsführervertrag vorgesehene Ausgestaltung der Geschäftsführertätigkeit bestätigt. Dieser Vertrag enthält typische Regelungen eines Arbeitsvertrages. Nach dem Geschäftsführervertrag sind Weisungen der [X.]erversammlung zu befolgen, soweit Vereinbarungen in der Satzung und dem Vertrag nicht entgegenstehen. Der Beigeladene zu 1. hatte unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens Anspruch auf ein festes Monatsgehalt von brutto 7000 DM, einen Zuschuss von [X.] der Aufwendungen für die Altersversorgung sowie einen Urlaubsanspruch von 20 Tagen im Geschäftsjahr und Anspruch auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall für sechs Wochen. Die Gewährung einer gewinnabhängigen Tantieme genügt nicht, um eine Beschäftigung auszuschließen. Einer Tantieme kommt nur als ein Anknüpfungspunkt für ein mögliches wirtschaftliches Eigeninteresse des für ein Unternehmen Tätigen Bedeutung zu, das im Rahmen der Gesamtwürdigung Gewicht gewinnen kann, jedoch nicht allein entscheidend ist. Vor dem Hintergrund, dass die Gewährung einer Tantieme an Arbeitnehmer nicht ungewöhnlich ist, ist deren Gewicht für die Abgrenzung eher gering (B[X.] Urteil vom 29.8.2012 - [X.] KR 25/10 R - B[X.]E 111, 257 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] mwN). Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beigeladene zu 1. zur Alleinvertretung berechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. Allein weitreichende Entscheidungsbefugnisse bedingen nicht schon eine Selbstständigkeit (B[X.] Urteil vom 11.11.2015 - [X.] R 2/14 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] Rd[X.]).

e) Selbst wenn - wie die Klägerin im Verfahren vorgetragen hat - die gesellschaftsrechtliche Gestaltung vorliegend ausschließlich aus Gründen der Steuerersparnis gewählt wurde, ändert dies nichts an ihrer Maßgeblichkeit auch für die sozialversicherungsrechtliche Versicherungspflicht. Die von der Klägerin bzw ihren [X.]ern gewählte Konstruktion ist rechtswirksam, weshalb sich die Klägerin an ihr festhalten lassen muss.

2. Die Klägerin kann auch keinen Vertrauensschutz nach Art 20 Abs 3 [X.] aufgrund einer Änderung der Rechtsprechung beanspruchen. Eine verfassungsrechtlich relevante "Abkehr" von früheren [X.] zur Versicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern in [X.] gibt es nicht.

a) Im Grundsatz besteht nach der Rechtsprechung des [X.] kein schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand höchstrichterlicher Rechtsprechung. Höchstrichterliche Rechtsprechung schafft kein Gesetzesrecht und erzeugt keine damit vergleichbare Rechtsbindung. Eine Rechtsprechungsänderung ist unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält. [X.] in eine bestimmte Rechtslage aufgrund höchstrichterlicher Entscheidungen kann nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, insbesondere bei einer gefestigten und langjährigen Rechtsprechung entstehen. Eine rückwirkende Änderung ist ausgeschlossen, wenn im konkreten Einzelfall nach einer Gesamtwürdigung besondere Umstände für ein über die allgemeinen Grundsätze hinausgehendes besonderes Vertrauen bestehen, wobei Dispositionen in Erwartung einer bestimmten richterlichen Entscheidung für sich gesehen grundsätzlich nicht ausreichend sind ([X.] Nichtannahmebeschluss vom 5.11.2015 - 1 BvR 1667/15 - juris Rd[X.] 12, 25 mwN; B[X.] Urteil vom 16.12.2015 - [X.] R 11/14 R - B[X.]E 120, 209 = [X.] 4-2400 § 28p [X.], Rd[X.] 30 ff; zum Ausschluss der rückwirkenden Anwendung einer geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Nachteil des Arbeitgebers im Beitragsrecht vgl B[X.] Urteil vom 18.11.1980 - 12 RK 59/79 - B[X.]E 51, 31, 36 ff = [X.] 2200 § 1399 [X.] ff = juris Rd[X.] 23 ff).

b) In Bezug auf das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung bestand keine gefestigte und langjährige Rechtsprechung, nach der die Tätigkeit des zu 1. beigeladenen Geschäftsführers als nicht versicherungspflichtig und damit beitragsfrei zu beurteilen gewesen wäre.

aa) Zwar haben insbesondere die für das Recht der Arbeitslosen- und Unfallversicherung zuständigen [X.]e des B[X.] sich für das jeweilige Leistungsrecht in der Vergangenheit auf die sog "Kopf und Seele"-Rechtsprechung gestützt. Danach konnte eine rechtlich bestehende Abhängigkeit durch die tatsächlichen Verhältnisse überlagert sein und eine selbstständige Tätigkeit etwa vorliegen, wenn ein Geschäftsführer aufgrund seiner Stellung in der Familie die Geschäfte der [X.] wie ein Alleingesellschafter nach eigenem Gutdünken führte und die Ordnung des Betriebes prägte, er "Kopf und Seele" des Unternehmens war oder er - wirtschaftlich gesehen - seine Tätigkeit nicht wie für ein fremdes, sondern wie für ein eigenes Unternehmen ausübte (vgl etwa B[X.] Urteil vom 23.9.1982 - 10 [X.] - [X.] 2100 § 7 [X.] = juris Rd[X.] 23 ff; B[X.] Urteil vom 29.10.1986 - 7 [X.]; B[X.] Urteil vom 8.12.1987 - 7 [X.] - juris Rd[X.] 31; B[X.] Urteil vom 11.2.1993 - 7 [X.] - juris Rd[X.] 23 ff; B[X.] Urteil vom 14.12.1999 - [X.] U 48/98 R - juris Rd[X.] 21; B[X.] Urteil vom 28.1.1992 - 11 [X.] - USK 9201; im konkreten Fall abgelehnt: B[X.] Urteil vom 10.5.2007 - B 7a [X.] 8/06 R - juris; umgekehrt allerdings : B[X.] Urteil vom [X.] - 7 [X.] - B[X.]E 70, 81 = [X.] 3-4100 § 104 [X.] 8). Daraus lässt sich aber für die Klägerin kein Vertrauensschutz herleiten.

bb) Die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung war stets eine Erscheinungsform der höchstrichterlichen einzelfallbezogenen Auslegung und Anwendung des Typusbegriffs der Beschäftigung. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist bei der Auslegung und Anwendung von § 7 Abs 1 Satz 1 [X.]B IV angesichts der Vielzahl denkbarer Fallkonstellationen eine eindeutige Vorhersehbarkeit des Ergebnisses ausgeschlossen, da die versicherten Personen ausgehend vom Normalfall in der Form eines Typus beschrieben sind. Es ist dabei nicht erforderlich, dass stets sämtliche als idealtypisch erkannten Merkmale vorliegen, diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein; je für sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Maßgeblich ist das Gesamtbild (zum Ganzen [X.] Kammerbeschluss vom 20.5.1996 - 1 BvR 21/96 - [X.] 3-2400 § 7 [X.] 11 S 27 f = juris Rd[X.] 7). Das B[X.] hat zur Konkretisierung des Begriffs der abhängigen Beschäftigung im Laufe der [X.] zahlreiche Indizien entwickelt, die für oder gegen abhängige Beschäftigung sprechen. Hierzu zählt auch die mögliche Bedeutung familienhafter Rücksichtnahme, wobei die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung insbesondere der Leistungssenate sich aus einer Reihe von Einzelaspekten zusammensetzte, die in die Gesamtabwägung einbezogen wurden. Erforderlich waren über das Vorliegen familiärer Verbindungen hinaus stets weitere tatsächliche Kriterien (vgl etwa B[X.] Urteil vom 23.9.1982 - 10 [X.] - [X.] 2100 § 7 [X.] 7 S 5 = juris Rd[X.] 21: Unternehmensgeschichte, [X.]sgründung aus rein steuerlichen oder haftungsrechtlichen Gründen; B[X.] Urteil vom 11.1.1989 - 7 [X.] - juris Rd[X.] 41: besonderer Sachverstand oder Branchenkenntnisse; B[X.] Urteil vom 28.1.1992 - 11 [X.] - juris Rd[X.] 31: Interessenlage innerhalb der [X.] nach dem "Gedanken der ehelichen [X.]" gleichgerichtet; B[X.] Urteil vom 8.12.1987 - 7 [X.]: Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg). Einen Leit- oder Obersatz, nach dem bei familiären Bindungen regelmäßig keine Beschäftigung des Geschäftsführers vorgelegen hätte, hat das B[X.] nie gebildet (vgl auch [X.], [X.], 341, 344; beispielhaft dazu, dass dieses Verständnis auch in der Literatur bestand, [X.], GmbH-St[X.]006, 176).

cc) Hinzu kommt, dass der für das Mitgliedschafts- und Beitragsrecht der Sozialversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung zuständige 12. [X.] des B[X.] seine Rechtsprechung zur Gewichtung der tatsächlichen Verhältnisse gegenüber den vertraglichen Vereinbarungen bereits deutlich vor dem streitbefangenen [X.] präzisiert hatte. Für [X.] hat er bereits 2001 offengelassen, ob es von dem Grundsatz, dass Fremdgeschäftsführer wegen fehlender Rechtsmacht versicherungspflichtig beschäftigt sind, Ausnahmen gibt (B[X.] Urteil vom 18.12.2001 - [X.] KR 10/01 R - [X.] 3-2400 § 7 [X.] 20 S 82 = juris Rd[X.] 20). Ab 2006 hat er die Bedeutung der vertraglich eingeräumten Rechtsmacht betont. Er hat klargestellt, dass eine im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung der nur formellen Vereinbarung nur vorgeht, soweit eine formlose Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Der [X.] hat insoweit ausdrücklich klargestellt, dass es nicht zur Disposition der Vertragsparteien steht, die Wirkungen eines aus steuer- bzw haftungsrechtlichen Gründen abgeschlossenen wirksamen Vertrages nach Maßgabe der Individualnützlichkeit auf bestimmte Rechtsgebiete zu beschränken (B[X.] Urteil vom 25.1.2006 - [X.] KR 30/04 R - juris Rd[X.] 22; B[X.] Urteil vom 24.1.2007 - [X.] KR 31/06 R - [X.] 4-2400 § 7 [X.] 7 Rd[X.] 20).

dd) Darüber hinaus ist der Beschäftigungsbegriff seit jeher kontextabhängig und bereichsspezifisch ausgelegt worden (so ausdrücklich B[X.] Urteil vom 29.7.2015 - [X.] KR 23/13 R - B[X.]E 119, 216 = [X.] 4-2400 § 7 [X.], Rd[X.] 32; vgl bereits B[X.] Beschluss vom 11.12.1973 - [X.] 1/73 - B[X.]E 37, 10, 12 ff = [X.] [X.]2 zu § 1259 [X.] ff = juris Rd[X.] 21 ff zum Begriff des "versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses"). Insbesondere für das Leistungsverhältnis in der Arbeitslosenversicherung findet ein besonderer leistungsrechtlicher Begriff der Beschäftigung Verwendung (vgl B[X.] Urteil vom 28.9.1993 - 11 [X.] - B[X.]E 73, 126, 127 ff = [X.] 3-4100 § 101 [X.] 5 S 13 f mwN; aus Sicht des Versicherungs- und Beitragsrechts vgl B[X.] Urteil vom 4.6.2009 - [X.] KR 31/07 R - [X.] 4-2400 § 7a [X.] 3 Rd[X.] 11; B[X.] Urteil vom 4.6.2009 - [X.] R 6/08 R - USK 2009-72 = juris Rd[X.] 15). Diese Unterschiede zwischen dem versicherungsrechtlichen und dem leistungsrechtlichen [X.] hat der Gesetzgeber mit § 7a Abs 1 Satz 2 [X.]B IV, § 336 [X.]B III (idF des [X.] am Arbeitsmarkt vom [X.], [X.] 2954) aufgegriffen. Der erkennende [X.] hat nur vereinzelt - soweit ersichtlich [X.] - auf die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung zurückgegriffen (vgl B[X.] Urteil vom 23.6.1994 - 12 RK 72/92 - juris Rd[X.] 18; zur Frage, ab wie vielen Entscheidungen von einer "ständigen" oder "gefestigten" Rechtsprechung ausgegangen werden kann: [X.], Rechtsprechungsänderung und Rückanknüpfung, 2005, [X.] ff).

3. Auch besteht kein Vertrauensschutz aufgrund einer vermeintlich geänderten Verwaltungspraxis der Beklagten. Die Beitragspflichtigen dürfen zwar nicht für eine zurückliegende [X.] mit einer Beitragsnachforderung überrascht werden, die in Widerspruch steht zu dem vorangegangenen Verhalten der Verwaltung, auf deren Rechtmäßigkeit sie vertraut haben und vertrauen durften (vgl B[X.] Urteil vom 27.9.1983 - 12 RK 10/82 - B[X.]E 55, 297 = [X.] 5375 § 2 [X.] 1). Eine vertrauensstiftende gesicherte Rechtspraxis liegt aber gerade nicht vor, wenn - wie hier - eine Rechtsfrage nicht abschließend geklärt ist. Auch erweckten die Rundschreiben der Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger nie den Anschein, bei [X.] griffe automatisch die "Kopf und Seele"-Rechtsprechung, sondern sie wiesen auf die Notwendigkeit individueller Prüfung hin. Nach Anlage 3 des Rundschreibens über die Statusfeststellung von Erwerbstätigen vom [X.] war, wenn dem Geschäftsführer gesellschaftsvertraglich kein maßgeblicher Einfluss auf die Geschicke der [X.] eingeräumt war, "in allen anderen Fällen" jeweils individuell zu prüfen, ob ein abhängiges und damit sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege.

Eine Selbstbindung aufgrund einer früheren Verwaltungspraxis kann im Übrigen nur im Rahmen eines der Verwaltung eingeräumten [X.] oder Ermessens eintreten. § 7 Abs 1 [X.]B IV räumt den Behörden aber bereits keinen derartigen Spielraum bei der Beurteilung der Frage ein, ob eine Beschäftigung vorliegt oder nicht (vgl Segebrecht in jurisPK-[X.]B IV, 3. Aufl 2016, § 7 Rd[X.]). Im Widerspruch zu zwingenden gesetzlichen Vorgaben kann keine Selbstbindung der Verwaltung entstehen (Sachs in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl 2018, § 40 Rd[X.] 103 und 156; Kischel in [X.], [X.], Stand 15.5.2019, Art 3 Rd[X.] 112); einen aus Art 3 Abs 1 [X.] abzuleitenden Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" gibt es nicht (vgl [X.] Nichtannahmebeschluss vom [X.] - 1 BvR 1627/95 - juris Rd[X.] 52; [X.] Beschluss vom 26.9.2007 - [X.]/06 - [X.]E 219, 245). [X.] kann insoweit, ob für die Annahme von Vertrauensschutz stets eine [X.] Feststellung in einem Verfahren der Clearing- oder Einzugsstelle herbeigeführt worden sein müsste.

4. Die Klägerin kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die vorangegangenen Betriebsprüfungen keine Beanstandungen ergeben haben.

a) Arbeitgeber konnten aus [X.] Betriebsprüfungen nach bisheriger Rechtsprechung in der Regel keine Rechte herleiten. Betriebsprüfungen hatten danach nur den Zweck, die Beitragsentrichtung im Interesse der Versicherungsträger und der Versicherten sicherzustellen. Ihnen kam keine Entlastungswirkung für den Arbeitgeber zu, weil sie nicht umfassend oder erschöpfend sein müssen und sich auf bestimmte Einzelfälle oder Stichproben beschränken dürfen (vgl § 11 Beitragsverfahrensverordnung ). Eine materielle Bindungswirkung aufgrund einer Betriebsprüfung konnte sich nur insoweit ergeben, als Versicherungs- und Beitragspflicht sowie -höhe im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte [X.]räume durch gesonderten Verwaltungsakt festgestellt wurden (B[X.] Urteil vom 29.7.2003 - [X.] [X.] 1/02 R - [X.] 4-2400 § 27 [X.] 1 Rd[X.] 20; B[X.] Urteil vom 30.10.2013 - [X.] [X.] 2/11 R - B[X.]E 115, 1 = [X.] 4-2400 § 27 [X.] 5, Rd[X.]; B[X.] Urteil vom 18.11.2015 - [X.] R 7/14 R - juris Rd[X.] 18).

b) Diese Rechtsprechung entwickelt der [X.] insbesondere im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz (Berufsausübungsfreiheit, Art 12 Abs 1 [X.]) der Indienstnahme der Arbeitgeber für den Beitragseinzug (vgl dazu [X.], Die Indienstnahme des Arbeitgebers in der Sozialversicherung, Festschrift 50 Jahre [X.] 2004, 265 ff) und angesichts der Einführung des § 7 Abs 4 Satz 2 BVV (mWv 1.1.2017 durch das [X.] und anderer Gesetze vom 11.11.2016, [X.] 2500) fort. Danach ist davon auszugehen, dass Betriebsprüfungen insoweit auch eine Schutzwirkung für Arbeitgeber zukommt, seit den [X.] aufgegeben wurde, die geprüften Sachverhalte offenzulegen.

c) Die Klägerin kann sich aber nicht auf die beanstandungsfreie vorangegangene Betriebsprüfung berufen, da diese nicht durch einen entsprechenden Verwaltungsakt abgeschlossen wurden. Eine materielle Bindungswirkung kann sich auch weiterhin nur insoweit ergeben, als Versicherungs- und/oder Beitragspflicht im Rahmen der Prüfung personenbezogen für bestimmte [X.]räume durch Verwaltungsakt festgestellt worden sind. Einer pauschal gehaltenen sog Prüfmitteilung, nach der die durchgeführte Betriebsprüfung "ohne Beanstandungen geblieben ist", kommt nach dem objektiven [X.] kein Regelungsgehalt zu; sie ist daher kein Verwaltungsakt (§ 31 Satz 1 [X.]B X). Neben der pauschalen Feststellung der Beanstandungsfreiheit werden nämlich keine konkreten Prüfergebnisse in Form des Prüfungsgegenstandes und daraus entstehender Schlussfolgerungen mitgeteilt. Vorliegend enthielt die Prüfmitteilung der unmittelbar vorangegangenen Betriebsprüfung aber lediglich die Aussage, die durchgeführte Prüfung habe keine Feststellungen bzw Beanstandungen ergeben. Mangels Regelungscharakter liegt damit kein Verwaltungsakt vor, der Anknüpfungspunkt für Bestands- und Vertrauensschutz hinsichtlich der Statusfrage des Beigeladenen zu 1. auch für die Zukunft sein könnte.

d) Allerdings bleiben derartige nicht konkrete Prüfmitteilungen hinter den Anforderungen des § 28p Abs 1 Satz 5 [X.]B IV iVm § 7 Abs 4 Satz 1 und 2 BVV zurück. Nach § 28p Abs 1 Satz 5 [X.]B IV erlassen die Träger der [X.] im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und [X.] sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern. Hierbei handelt es sich nicht nur um eine Ermächtigung zum Erlass eines Verwaltungsakts, sondern um einen verpflichtenden Auftrag, Umfang und Ergebnis der durchgeführten Prüfung anzugeben. Nach § 7 Abs 4 Satz 1 BVV ist dem Arbeitgeber das Ergebnis der Prüfung dementsprechend innerhalb von zwei Monaten nach Abschluss der Prüfung "mitzuteilen". Diesem Auftrag wird der betriebsprüfende [X.]sträger unproblematisch gerecht, wenn die Betriebsprüfung durch einen Prüfbescheid, dh einen Verwaltungsakt, abgeschlossen wird. Unzureichend ist hingegen der Abschluss der Betriebsprüfung durch ein mündliches Abschlussgespräch und/oder eine schriftliche Prüfmitteilung ohne Regelungscharakter. Vielmehr ist § 28p Abs 1 Satz 5 [X.]B IV im Lichte von Art 12 Abs 1 [X.] und im Einklang mit § 7 Abs 4 Satz 1 und 2 BVV dahingehend auszulegen, dass auch bei [X.] Abschluss einer Betriebsprüfung das Verfahren mit einer rechtswirksamen Feststellung zum (Nicht-)Bestehen von Versicherungs- oder Beitragspflicht in den stichprobenweise geprüften Auftragsverhältnissen und zum Ergebnis der übrigen geprüften Sachverhalte abzuschließen ist. Eine solche Auslegung trägt insbesondere der Berufsausübungsfreiheit der Arbeitgeber (Art 12 Abs 1 [X.]) Rechnung, die durch ihre Indienstnahme zum Zwecke des [X.] und die damit verbundene Notwendigkeit, vielfach schwierige Statusfragen beurteilen zu müssen, berührt wird. Eine solche Indienstnahme muss daher stets dem Übermaßverbot genügen (ausführlich dazu [X.] aaO). Hinzu kommt, dass eine Betriebsprüfung aufgrund der mit ihr einhergehenden verbundenen [X.] und Mitwirkungspflichten (§ 10 BVV) schon für sich genommen jedenfalls in die allgemeine Handlungsfreiheit der Arbeitgeber (Art 2 Abs 1 [X.]) eingreift und daher ebenfalls rechtfertigungsbedürftig ist. Es entspricht folglich grundrechtsschonender Auslegung, auch das Ergebnis beanstandungsfreier Betriebsprüfungen in dem Sinne "rechtssicher" auszugestalten, dass die Arbeitgeber sich hierauf berufen können.

§ 28p Abs 1 Satz 5 [X.]B IV spricht auch allgemein von Verwaltungsakten "zur Versicherungspflicht" und beschränkt sich nicht auf deren positive Feststellung. Dies kommt seit 1.1.2017 auch in § 7 Abs 4 Satz 2 BVV zum Ausdruck, wonach der Arbeitgeber durch den Prüfbescheid oder das Abschlussgespräch zur Prüfung Hinweise zu den festgestellten Sachverhalten erhalten soll, um in den weiteren Verfahren fehlerhafte Angaben zu vermeiden. Der Arbeitgeber soll also vollumfänglich Kenntnis über die geprüften Sachverhalte erhalten und nicht nur über diejenigen, die Beitragsnachforderungen nach sich ziehen. Ziel der Regelung ist es nach der Begründung des Gesetzentwurfs, durch Hinweise an die Arbeitgeber die Zahl der fehlerhaften Einschätzungen von Sachverhalten in der Sozialversicherung weiter zu verringern (BT-Drucks 18/8487 [X.]). § 28p Abs 1 Satz 5 [X.]B IV beinhaltet nach allem nicht nur die Befugnis der [X.], bei Betriebsprüfungen Verwaltungsakte zu erlassen, sondern auch eine entsprechende Pflicht. Ein entsprechender Prüfungsbescheid muss den formell- und materiell-rechtlichen Anforderungen genügen, darunter dem Bestimmtheitsgebot nach § 33 Abs 1 [X.]B X. Dieses verlangt, dass Gegenstand und Ergebnis der Betriebsprüfung in dem Verwaltungsakt genannt werden.

e) Die betriebsprüfenden [X.]sträger sind bei der Definition des Gegenstands einer Betriebsprüfung grundsätzlich weiterhin frei (vgl § 11 Abs 1 Satz 1 BVV). Die Betriebsprüfung erstreckt sich aber zwingend auf die im Betrieb tätigen Ehegatten, Lebenspartner, Abkömmlinge des Arbeitgebers sowie geschäftsführende GmbH-[X.]er, sofern ihr sozialversicherungsrechtlicher Status nicht bereits durch Verwaltungsakt festgestellt ist. Dies gilt insbesondere, wenn - wegen fehlender Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses und deshalb unterbliebener Arbeitgebermeldung - kein obligatorisches Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Abs 1 Satz 2 [X.]B IV durchgeführt worden ist. Dies folgt aus dem systematischen Zusammenspiel der Regelungen über die Statusfeststellung und der Schutzbedürftigkeit dieses Personenkreises, der der Gesetzgeber durch die Schaffung von § 7a Abs 1 Satz 2 [X.]B IV (durch das Vierte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom [X.] mit Wirkung zum 1.1.2005 eingeführt, [X.] 2954, 2975) Rechnung getragen hat (vgl Bericht des [X.] zu dem Entwurf eines [X.] am Arbeitsmarkt, BT-Drucks 15/1749 S 35). Dieser Schutzbedürftigkeit ist auch bei Betriebsprüfungen Rechnung zu tragen. Andernfalls bliebe die Schutzwirkung einer Betriebsprüfung hinter der eines (obligatorischen) Statusfeststellungsverfahrens zurück, was der grundsätzlichen Gleichwertigkeit dieser Verfahren nicht angemessen wäre (vgl § 7a Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 [X.]B IV, dazu B[X.] Urteil vom 4.9.2018 - [X.] KR 11/17 R - B[X.]E 126, 235 = [X.] 4-2400 § 7a [X.] 10, Rd[X.] 12 f mwN; B[X.] Urteil vom 16.7.2019 - [X.] KR 6/18 R - [X.] 4-2400 § 7a [X.] 12, auch zur Veröffentlichung in B[X.]E vorgesehen). Der [X.] hat auch bereits entschieden, dass der für die Betriebsprüfung zuständige Träger der [X.] bei einem nach Einleitung einer Betriebsprüfung gestellten Statusfeststellungsantrag grundsätzlich gehalten ist, seine Prüfung auf das dem Anfrageverfahren zugrunde liegende Auftragsverhältnis zu erstrecken und hierüber eine Entscheidung zu treffen (B[X.] Urteil vom 4.9.2018 - [X.] KR 11/17 R - B[X.]E 126, 235 = [X.] 4-2400 § 7a [X.] 10, Rd[X.] 15). Insoweit kann der Arbeitgeber den Gegenstand der Betriebsprüfung konsequenterweise jedenfalls insoweit bestimmen, als er die Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status von im Betrieb tätigen Auftragnehmern verlangen kann.

f) Der [X.] weist darauf hin, dass bei in der Vergangenheit abgeschlossenen [X.] Betriebsprüfungen, die nicht durch einen hinsichtlich der Angabe von Gegenstand und Ergebnis der Prüfung hinreichend bestimmten Verwaltungsakt beendet wurden, zwar möglicherweise noch ein (formaler) Anspruch des Arbeitgebers auf Bescheidung in Frage kommt. Hieraus kann aber kein Bestands- und Vertrauensschutz für die Vergangenheit begründet werden, weil es an einem die Beanstandungsfreiheit regelnden Verwaltungsakt gerade fehlt. Auch ist der [X.]sträger selbstverständlich nicht verpflichtet, für vergangene [X.]räume zwischenzeitlich als rechtswidrig erkannte Feststellungen in dem zu erlassenden Verwaltungsakt zu treffen. Die Hemmung der Verjährung einer Beitragsforderung durch die Betriebsprüfung endet, unabhängig vom Erlass eines Bescheids, spätestens sechs Monate nach Abschluss der Prüfung (§ 25 Abs 2 Satz 4 [X.]B IV).

5. [X.] beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.]G iVm § 154 Abs 2, § 162 Abs 3 VwGO.

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 1 [X.]G iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 3, § 47 Abs 1 GKG.