Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2005, Az. III ZR 207/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 207/04
Verkündet am: 20. Januar 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 12. März 2004 wird [X.].

Der Beklagte hat die Kosten des [X.] zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die G.

GmbH (im folgenden einheitlich: die Klägerin), vermittelte dem Beklagten am 13. Juni 2000 einen Vertrag über eine fondsgebundene Lebens-versicherung bei der in [X.] ansässigen A.

S.A. mit einer Beitragssumme von 159.986,28 DM und einer Vertragslaufzeit von 39 Jahren. Dabei handelte es sich um eine sogenannte [X.], bei der die Versiche-rungsprämie keinen Provisionsanteil für die Vermittlung des Vertrags enthält. Statt dessen unterzeichnete der Beklagte eine vorformulierte "Vermittlungsge-bührenvereinbarung", in der er sich zur Zahlung einer Vermittlungsprovision an - 3 -

die Klägerin in Höhe von 12.469,32 DM für die ersten drei Versicherungsjahre, zahlbar in Monatsraten zu je 346,37 DM, und ab dem vierten Versicherungsjahr während der Laufzeit des [X.] in Höhe von 1 % des dann fälligen Versicherungsbeitrags verpflichtete. Im Gegenzug wurde die an den Versicherer zu leistende Prämie für die ersten drei Jahre von 495,05 DM auf 153,63 DM gesenkt. In dieser Vereinbarung heißt es unter anderem: 1. Der Handelsmakler wird vom Kunden beauftragt, ihm die nach-folgend gekennzeichneten Versicherungsverträge zu vermit-teln. Er erhält vom Kunden für jeden vermittelten Versiche-rungsvertrag eine Vermittlungsgebühr. Der [X.] vom jeweiligen Versicherungsunternehmen für die Vermitt-lung des jeweiligen Versicherungsvertrages keine Vergütung.
2. Die vom Handelsmakler zu erbringende Leistung ist auf die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertrages beschränkt. Eine über die Vermittlung des jeweiligen Versicherungsvertra-ges hinausgehende Beratungs- oder Betreuungspflicht ist nicht Gegenstand dieser Vereinbarung und wird vom Handelsmakler nicht geschuldet.
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4. Der Anspruch des [X.] gegenüber dem Kunden auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr in den [X.] drei Versicherungsjahren – entsteht mit der Annahme des jeweiligen [X.] durch das Versiche-rungsunternehmen, sofern der Kunde nicht nach den [X.] des [X.]gesetzes dem [X.] widerspricht oder seinen Rücktritt vom jeweiligen Versicherungsvertrag erklärt oder seinen Antrag widerruft. Die [X.] des [X.] – bleiben jedoch von einer Ände-rung oder vorzeitigen Beendigung des jeweiligen Versiche-rungsvertrages aus anderen Gründen unberührt. - 4 -

5. Zur Sicherung der Ansprüche des [X.] auf Zahlung der jeweiligen Vermittlungsgebühr während der ersten drei [X.] – tritt der Kunde seine gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche auf Versicherungsleistungen aus dem jeweils vermittelten ([X.] – an den
Handelsmakler ab, der diese Abtretung annimmt.

Versicherungsbeginn war der 1. August 2000. Der Beklagte zahlte über einen Treuhänder insgesamt 16 Monatsraten sowohl der Versicherungsprämie als auch der Maklercourtage. Danach kündigte er den Versicherungsvertrag und stellte seine Zahlungen ein. Er hat die Vereinbarung mit der Klägerin we-gen arglistiger Täuschung angefochten und hierzu behauptet, ihm sei vorge-spiegelt worden, auch die Provisionszahlungen kämen unmittelbar seiner Le-bensversicherung zugute.

Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin nach Fälligstellung des Gesamtbetrags ihre restliche Vermittlungsprovision; der Beklagte verlangt widerklagend Rückzahlung seiner bereits geleisteten Raten. Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme einer Nebenforderung stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen, das [X.] hat die Berufung des Beklagten [X.]. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seine Anträge aus Klage und Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat keinen Erfolg.

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[X.]

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Klägerin stehe der eingeklag-te Provisionsanspruch aus der Vermittlungsgebührenvereinbarung in Verbin-dung mit § 652 BGB, §§ 93 ff. [X.] zu. Dieser Vertrag sei weder wegen [X.] gegen § 134 BGB oder § 138 BGB nichtig noch durch Anfechtung rückwirkend vernichtet worden.

Die Vermittlungsgebührenvereinbarung verstoße nicht gegen § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 [X.]. Die Rechte aus diesen Bestimmungen ständen dem Beklagten weiterhin gegenüber dem Versicherer zu. Im Verhältnis zu dem Vermittler dagegen könne sich der Beklagte auf die Vorschriften des [X.]gesetzes nicht berufen. Der Anspruch auf [X.] bleibe auch bei einem nachträglichen Wegfall des vermittelten [X.] oder der darin begründeten Leistungspflicht durch eine Kündigung - wie hier - erhalten. Dies schränke die Rechte des Versicherungsnehmers nicht direkt ein, berühre vielmehr allein im tatsächlichen Bereich dessen Bereitschaft zur Kün-digung des [X.]. Der getrennt und unabhängig vom [X.] bestehende Provisionsanspruch stelle im übrigen das Gegenstück zu den günstigeren Versicherungskonditionen dar.

Für eine Beurteilung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB maßgeblich sei ein Vergleich von Leistung und Gegenleistung. Im Streitfall belaufe sich die Provision im Verhältnis zu der gesamten Versicherungsprämie in Höhe von 159.986,28 DM auf eine Quote von 7,8 %. Nach dem vorgelegten [X.] des [X.] sei eine solche Provision indessen eher niedriger als allgemein üblich. - 6 -

Der Beklagte habe die [X.] auch nicht wirksam ange-fochten. Aus seinem Vorbringen sei schon eine Täuschungshandlung nicht er-sichtlich. Der von ihm angebotene Zeugenbeweis habe daher nicht erhoben werden müssen. Zu Recht habe das Amtsgericht außerdem die [X.] für eine Parteivernehmung des Beklagten gemäß § 448 ZPO verneint.

I[X.]

Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien beurteilt sich im ganzen nach [X.] Recht, auch soweit es um Auswirkungen des [X.] auf das Vermittlungsverhältnis geht. Denn auch der Versicherungsver-trag mit dem in [X.] ansässigen [X.] unterliegt, da der Beklagte als Versicherungsnehmer bei Vertragsschluß seinen gewöhn-lichen Aufenthalt im Inland hatte, [X.] Recht (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a und Art. 8 EG[X.]).

2. Amtsgericht und [X.] sind auf der Grundlage des [X.] davon ausgegangen, daß die Klägerin bei der Vermittlung des [X.] mit dem Beklagten nicht als Handelsvertreterin (Versicherungs-vertreterin) nach den §§ 84 ff., 92 [X.], sondern als unabhängige Versiche-rungsmaklerin (§§ 93 ff. [X.]) tätig geworden ist. Die Revision greift dies nicht an. Diese Feststellungen sind daher auch für den [X.] maßgebend. Rechts-grundlage der Provisionsansprüche ist somit § 652 BGB. - 7 -

3. Die Frage, inwieweit ein Versicherungsmakler bei der Vermittlung einer Lebensversicherung mit [X.] unmittelbar mit dem Versicherungsnehmer eine [X.] wirksam treffen kann, ist in Rechtsprechung und [X.] umstritten.

a) Nach der herkömmlichen Übung schließt der Versicherungsmakler zwar - ausdrücklich oder konkludent - einen Maklervertrag stets mit dem [X.] (so etwa [X.]/[X.]/[X.], [X.] 27. Aufl, nach § 48 [X.] Rn. 3; abweichend [X.] in [X.]/Boujong/[X.], [X.], § 98 Rn. 30). Er erhält aber gleichwohl seine Provision nicht von diesem, sondern von dem Versicherer (vgl. [X.], 356, 359), dessen Prämie freilich mit einem [X.] jedenfalls beträchtlichen Anteil (näher [X.] in [X.] [Hrsg], [X.] Kommentar zum [X.] [BK], [X.]. §§ 159-178 Rn. 68 ff.) die an den Makler zu entrichtende Courtage enthält (sogenannte [X.]). Für diese Zahlung gilt nach wohl allgemeiner Meinung der sogenannte "Schicksalstei-lungsgrundsatz": Die Courtage teilt das Schicksal der Versicherungsprämie im Guten wie im Schlechten ([X.] NJW-RR 1994, 1306; OLG Saarbrücken OLG-Report 1997, 334, 335; [X.], [X.], [X.], 8. Aufl., vor §§ 43-48 [X.]. 82; [X.][X.], Anhang zu § 48 Rn. 18; [X.]/[X.]/[X.], aaO, nach § 48 [X.] Rn. 35; jeweils m.w.[X.]). Kündigt daher der Versicherungsneh-mer den Versicherungsvertrag vor dessen Ablauf, so entfällt mit der weiteren Prämienzahlung auch der in den künftigen Prämien enthaltene Anteil der [X.].

b) Bei der im Streitfall demgegenüber nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich vorgenommenen Trennung zwischen Maklervertrag und [X.] 8 -

rungsvertrag auch hinsichtlich der Provisionspflicht liegt es insofern anders: Jedenfalls nach dem Inhalt der Abrede zwischen dem Makler und seinem Kun-den soll der Anspruch auf den [X.] in diesem Fall unabhängig von dem späteren Schicksal des wirksam geschlossenen [X.] sein, eine vorzeitige Kündigung der Versicherung also die Verpflichtung zur [X.] nicht berühren. Von einem Teil der Rechtsprechung und Literatur wird die damit zumindest bei kurzer Laufzeit des [X.] verbundene Schlechterstellung des Versicherungsnehmers mit unter-schiedlichen rechtlichen Ansätzen (Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 165, 174, 178 [X.]; Unwirksamkeit gemäß § 9 AGB oder § 307 BGB n.F.) für unzu-lässig gehalten: so [X.] - 5. Zivilkammer - NJW-RR 2003, 1470; Urteil vom 19. April 2004 - 5 [X.]/03 (dazu [X.]surteil vom heutigen Tage - III ZR 251/04, für [X.] bestimmt); [X.] [X.] 1999, 322 = [X.], 1235 (LS); AG [X.], 502 und 2003, 504 (jeweils aufgehoben durch Urteile des [X.]s Berlin; [X.]. der Redaktion in [X.], 1571 und 1574); zustimmend [X.]/[X.]/[X.], aaO, nach § 48 [X.] Rn. 42a. Demgegenüber bejaht die inzwischen wohl überwiegende Meinung auch unter solchen Umständen die Wirksamkeit einer besonderen Provisionsvereinbarung mit dem Versicherungsnehmer: OLG Frankfurt a.M. [X.], 1571; O[X.] [X.], 999; [X.] [X.], 1574; [X.] - 9. Zivilkammer -, Urteil vom 14. Mai 2004 - 9 S 261/03 (Revisionsverfahren [X.]); [X.] NJW-RR 2004, 329; [X.], [X.], 405, 408 ff. m.w.[X.]

Der [X.] schließt sich der zuletzt genannten Rechtsauffassung an. Die gegen die Gültigkeit einer solchen [X.] von der Gegenansicht - 9 -

vorgebrachten Einwendungen, die sich zum Teil auch die Revision zu eigen macht, greifen nicht durch.

4. Nichtigkeit einer Vereinbarung über die Provisionspflicht des [X.] nach § 134 BGB, weil sie die dem Versicherungsnehmer gemäß § 165 Abs. 1, § 174 Abs. 1 und § 178 [X.] zwingend eingeräumte Kündigungs-freiheit erschwere - so die Revision im Anschluß an die oben angeführten Ent-scheidungen der 5. Zivilkammer des [X.]s Karlsruhe -, kommt schon von der Rechtsfolge her nicht in Betracht; über die Frage, inwieweit das Kündi-gungsrecht des Versicherungsnehmers durch die in Ziff. 5 der Vertragsbedin-gungen vereinbarte Abtretung auf den Zessionar übergeht und ob der [X.] dessen ungeachtet nach § 165 [X.] weiterhin zur Kündigung berechtigt ist, muß daher nicht entschieden werden. Nach diesen Bestimmun-gen kann der Versicherungsnehmer bei Lebensversicherungen mit laufender Prämienzahlung das Versicherungsverhältnis jederzeit für den Schluß der [X.] kündigen (§ 165 Abs. 1 [X.]) oder - unter be-stimmten weiteren Voraussetzungen - die Umwandlung der Versicherung in eine prämienfreie Versicherung verlangen (§ 174 Abs. 1 [X.]). Auf eine [X.], durch welche von diesen Vorschriften zum Nachteil des [X.] abgewichen wird, kann sich der Versicherer gemäß § 178 Abs. 1 und 2 [X.] nicht berufen. Diese Normen verbieten indes nicht das Rechtsgeschäft als solches, sondern lediglich einzelne Klauseln, sie tasten vor allem den Bestand des Versicherungsverhältnisses für die Zeit vor der Kündi-gung nicht an. Demgegenüber würde eine Nichtigkeit der [X.] gemäß § 134 BGB dem Versicherungsmakler von Anfang an jeglichen [X.] nehmen und damit weit über den vom Gesetz bezweckten Schutz des Versicherungsnehmers hinausgehen. Weder der Wortlaut noch Sinn und - 10 -

Zweck der gesetzlichen Regelung, die dem Versicherungsnehmer lediglich [X.] oder Vertragsänderung für die Zukunft ermöglichen soll, geben dafür eine Rechtfertigung.

5. Für ein sittenwidrig überhöhtes Entgelt (§ 138 Abs. 1 BGB) bieten die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anhalt. Die [X.] macht dies auch nicht geltend. Von dem ihm eingeräumten zweiwöchigen Widerrufsrecht nach § 7 Abs. 1 [X.] und § 361a BGB hat der Beklagte keinen Gebrauch gemacht.

6. Die formularmäßige Klausel über eine Fortdauer der Provisionszah-lungspflicht unabhängig von dem späteren Schicksal des [X.] in Ziffer 4 der Vertragsbedingungen ist dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags nach nicht überraschend (§ 3 [X.]; jetzt § 305c Abs. 1 BGB). Sie ist entgegen der Auffassung einzelner Instanzgerichte ([X.] [X.] 1999, 322, 324; AG [X.], 502, 503 und 2003, 504 f.) auch weder ganz noch zum Teil nach § 9 des im Streitfall gemäß Art. 229 § 5 EGBGB noch anwendbaren AGB-Gesetzes (jetzt § 307 BGB) un-wirksam. Eine gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßende unange-messene Benachteiligung des [X.] (§ 9 Abs. 1 [X.]) liegt nicht vor, insbesondere weicht die Abrede nicht von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 [X.]).

a) [X.]ansprüche für die Vermittlung von Verträgen entstehen gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits dann, wenn der Hauptvertrag wirksam zustande kommt. Der weitere Bestand des nachgewiesenen oder vermittelten Vertrags bleibt auf die Provisionsforderung grundsätzlich ohne Einfluß. Die - 11 -

Zahlungspflicht des [X.] entfällt deswegen im allgemeinen nicht, wenn der vermittelte Vertrag nachträglich durch Rücktritt, Kündigung, einver-ständliche Aufhebung oder ähnliche Rechtsgeschäfte beseitigt wird, ohne daß dabei eine schon im Vertragsschluß selbst liegende Unvollkommenheit mitge-wirkt hätte (vgl. nur [X.]surteil vom 14. Dezember 2000 - [X.]/00 - NJW 2001, 966, 967).

Davon weicht die hier in Rede stehende Vertragsklausel nicht ab. Es handelt sich für die ersten drei Jahre um eine reine Abschlußprovision, die kein Betreuungsentgelt enthält. Die Bestimmung knüpft an einen wirksamen [X.] des [X.] an und erklärt spätere Änderungen oder eine vorzeitige Beendigung dieses Vertrags für provisionsunschädlich. Zu [X.] nachträglichen Rechtsgeschäften, die den Vergütungsanspruch des Maklers nicht berühren, gehört auch eine Kündigung des [X.] nach § 165 [X.] oder die Umwandlung in eine prämienfreie Versicherung gemäß § 174 [X.].

b) Die bei Lebensversicherungen den Versicherungsnehmer [X.], bereits erörterten gesetzlichen Vorschriften der §§ 165, 174 und 178 [X.] können neben § 652 BGB nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie richten sich ausschließlich an das Versicherungsunternehmen und setzen inhaltlich auch ein Dauerschuldverhältnis voraus, dessen Vorausset-zungen (eigene Leistungsfähigkeit, persönliche Beziehungen zu anderen) sich während der regelmäßig langjährigen Laufzeit eines Lebensversicherungsver-trags grundlegend ändern können, so daß mit Rücksicht hierauf das Versiche-rungsverhältnis vorzeitig kündbar sein soll (Motive zum [X.], Nachdruck 1963, [X.]; [X.][X.], § 165 Rn. 1). Derartige Umstände bestehen bei ei-- 12 -

nem auf einmaligen Leistungsaustausch gerichteten Maklervertrag entweder nicht oder sie haben jedenfalls nicht ein solches Gewicht, daß wie im Versiche-rungsverhältnis ein den §§ 165 und 174 [X.] entsprechender Eingriff in die Vertragsfreiheit geboten wäre. Das gilt selbst dann, wenn dem [X.] - wie hier - die Möglichkeit eingeräumt wird, die Provision über insgesamt drei Jahre in monatlichen Raten zu tilgen. Richtig ist, daß mit dem Abschluß einer [X.] und der damit einhergehenden unmittelbaren Provisionspflicht des Versicherungsnehmers eine vorzeitige Kündigung der Lebensversicherung tat-sächlich erschwert werden kann, weil sie an der Verpflichtung zur Weiterzah-lung der Maklerprovision nichts ändert. Ob diese Folge aus Gründen des [X.] rechtspolitisch bedenklich ist oder ob eine solche Vertrags-gestaltung umgekehrt wegen der ihr innewohnenden Transparenz zu begrüßen ist (vgl. [X.], [X.], 405 f., 409, 410), hat der [X.] nicht zu entschei-den. [X.] zu begegnen, ist jedenfalls nicht Aufgabe der Vorschriften des [X.]gesetzes. Sie können bei einem Direkt-anspruch des Maklers gegen den Versicherungsnehmer auch sonst nicht als treuwidrige Benachteiligung des Kunden angesehen werden. Selbst bei einer [X.] ist im übrigen eine Kündigung des [X.] während der ersten zwei bis drei Jahre für den Versicherungsnehmer regelmäßig mit erheblichen Verlusten verbunden. Sofern dies im Versicherungsvertrag hinrei-chend transparent vereinbart ist, dürfen die einmaligen Abschlußkosten zu ei-nem wesentlichen Anteil mit den ersten Versicherungsprämien verrechnet wer-den mit der Folge, daß der Rückkaufswert des Vertrags so lange gegen Null geht (vgl. [X.] 147, 354, 363 ff.; [X.]/Winter, aaO, [X.]/2 [X.]. [X.]; [X.]/[X.]/[X.], aaO, vor § 159 [X.] Rn. 53; [X.][X.], [X.]. §§ 159-178 Rn. 68 ff.).
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c) Es fehlt endlich auch an einer rechtlichen Grundlage dafür, den für die [X.] entwickelten Grundsatz, daß die Courtage des [X.] das Schicksal der Versicherungsprämie teilt, mit dem [X.] (aaO) auf die unmittelbar vom Versicherungsnehmer zu zahlende Maklerprovision beim Abschluß einer [X.] zu übertragen. Be-reits der rechtliche Ausgangspunkt dieses "Schicksalsteilungsgrundsatzes" in § 87a Abs. 3 Satz 2 [X.] und § 92 Abs. 4 [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.], aaO, nach § 48 [X.] Rn. 35) - d.h. aus dem Handelsvertreterrecht entnomme-nen Vorschriften - macht deutlich, daß es bei jener Regelung lediglich um eine Risikoverteilung zwischen dem Unternehmer und dem von ihm aus den Gewin-nen des vermittelten Geschäfts entlohnten Vermittler bei Störungen in der [X.] geht. Für einen Risikoausgleich solcher Art ist im [X.] zwischen dem Versicherungsmakler und seinem Kunden schon im Ansatz kein Raum. Ebensowenig bilden der Maklervertrag und der von der Klägerin vermittelte Lebensversicherungsvertrag hier allein wegen der in Ziffer 5 der [X.] enthaltenen Sicherungsabtretung der Ansprüche des Beklagten auf die Versicherungsleistungen oder wegen der Anpassung der Prämienhöhe für die Versicherung an die gleichzeitig zu zahlenden Raten aus der Maklercourtage ein einheitliches Geschäft derart, daß auch die Verpflichtung zur ratenweisen Zahlung der Maklerprovision inhaltlich vom Fortbestand des [X.] abhängig wäre. Es verbleibt nach alledem bei der eingangs dargestellten grundsätzlichen Regel des § 652 Abs. 1 BGB, daß das spätere Schicksal des nachgewiesenen oder vermittelten wirksamen [X.] den [X.]anspruch unberührt läßt.
7. Eine Anfechtung der Zahlungsvereinbarung wegen arglistiger [X.] (§ 123 BGB) hat der Beklagte nach den tatsächlichen Feststellungen - 14 -

des Berufungsgerichts nicht wirksam erklärt. Die hiergegen gerichteten Verfah-rensrügen der Revision hat der [X.] geprüft und für nicht durchgreifend er-achtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
8. Die Höhe der Klageforderung stellt der Beklagte nicht in Frage. Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen kann er Rückzahlung der von ihm an die Klägerin bereits geleisteten Raten aus § 812 BGB gleichfalls nicht ver-langen.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann