Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.06.2012, Az. 2 B 28/12

Die auf die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache sowie auf Divergenz gestützte [X.]eschwerde (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO sowie § 73 [X.]) hat keinen Erfolg.

1. Der [X.] steht als Oberinspektor ([X.]esoldungsgruppe [X.]) im Dienst der Klägerin. [X.] wurde er durch Strafbefehl wegen zweier selbstständiger Vergehen nach § 184b Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 4 StG[X.] zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt. Der [X.] hatte sich im Zeitraum von 2001 bis April 2009 mindestens 200 000 kinderpornografische Schriften verschafft und diese besessen sowie im April 2009 eine kinderpornografische Schrift öffentlich zugänglich gemacht. Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den [X.]n wegen des [X.] begangenen Dienstvergehens aus dem Dienst entfernt. Der Verwaltungsgerichtshof hat die [X.]erufung des [X.]n zurückgewiesen. Zur [X.]egründung hat er ausgeführt:

Der [X.] habe durch sein Verhalten das Vertrauen der Klägerin endgültig verloren. Aus den vom [X.]n nicht bestrittenen strafgerichtlichen Feststellungen ergebe sich, dass er ein Dienstvergehen begangen habe, das wegen der Zahl der kinderpornografischen Darstellungen und des Tatzeitraums besonders schwer wiege. Auch habe er sich in einem Fall an der Verbreitung dieser Dateien beteiligt. Aus dem Persönlichkeitsbild des [X.]n ergäben sich keine durchgreifenden Anhaltspunkte für eine andere Einschätzung. Auch die geringen Erfolge der Verhaltenstherapie, die der [X.] zudem erst nach Kenntnis des gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens begonnen habe, führten nicht zu einer milderen Disziplinarmaßnahme.

2. Die Revision ist nicht wegen Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 73 [X.]) zuzulassen. Eine die Revision eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 73 [X.] hinreichend bezeichnet, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des [X.] aufgestellten ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, [X.]eschluss vom 21. Juni 1995 - [X.]VerwG 8 [X.] - [X.] 310 § 133 VwGO Nr. 18). Die Rüge einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das [X.] in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (stRspr, [X.]eschluss vom 17. Januar 1995 - [X.]VerwG 6 [X.] - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55).

Das [X.]erufungsurteil weicht nicht von den [X.]emessungsgrundsätzen ab, die der Senat in den Urteilen vom 19. August 2010 (- [X.]VerwG 2 [X.] 5.10 - [X.] 235.2 LDisziplinarG Nr. 12 und - [X.]VerwG 2 [X.] 13.10 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 12) für die [X.]estimmung der Disziplinarmaßnahme bei einem [X.]en Dienstvergehen im Zusammenhang mit kinderpornografischen Schriften aufgestellt hat.

Nach der Rechtsprechung des Senats folgt aus § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] und den inhaltsgleichen [X.]emessungsregelungen der Landesdisziplinargesetze (hier § 16 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.]), dass die erforderliche Disziplinarmaßnahme aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Umstände zu bestimmen ist. Erst aufgrund des Ergebnisses dieser Gesamtwürdigung kann festgestellt werden, ob ein [X.]eamter aus dem [X.]eamtenverhältnis zu entfernen ist, weil er das erforderliche Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat. Der Schwere des Dienstvergehens nach § 13 Abs. 1 Satz 2 [X.] kommt als dem maßgebenden [X.]emessungskriterium richtungweisende [X.]edeutung zu. [X.]estimmte Fallgruppen von Dienstvergehen können aufgrund der ihnen typischerweise zukommenden Schwere einer bestimmten Disziplinarmaßnahme als Regelmaßnahme zugeordnet werden. Es kommt dann für die [X.]estimmung der Disziplinarmaßnahme im Einzelfall darauf an, ob Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und zum Umfang der [X.] derart ins Gewicht fallen, dass eine andere als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme geboten ist.

Die [X.]erücksichtigung des Persönlichkeitsbildes ist Ausdruck des Schuldprinzips und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. [X.], [X.] vom 18. Januar 2008 - 2 [X.]vR 313/07 - NVwZ 2008, 669). Davon abgesehen ist das Persönlichkeitsbild für die [X.]ewertung bedeutsam, ob der [X.]eamte trotz des Dienstvergehens weiterhin im [X.]eamtenverhältnis tragbar ist (stRspr; vgl. nur Urteile vom 20. Oktober 2005 - [X.]VerwG 2 [X.] 12.04 - [X.]VerwGE 124, 252 <258 f.> = [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 1 Rn. 21 ff.; vom 3. Mai 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] 9.06 - [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 3 Rn. 16 f. und vom 25. März 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 83.08 - [X.]VerwGE 136, 173 = [X.] 235.1 § 13 [X.] Nr. 11 jeweils Rn. 9 f.). Lässt sich für eine Fallgruppe wegen der Variationsbreite der Schwere des Fehlverhaltens ein Orientierungsrahmen zwischen einer milderen und einer härteren Disziplinarmaßnahme bilden, sind die Erkenntnisse zum Persönlichkeitsbild und der Umfang der [X.] für die Ausfüllung dieses Rahmens von [X.]edeutung (Urteil vom 19. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 13.10 - a.a.[X.] Rn. 23 f.).

Für die disziplinarrechtliche Relevanz [X.]er Straftaten ([X.]) und für die [X.]estimmung der hierfür angemessenen Disziplinarmaßnahme kommt dem gesetzlichen Strafrahmen maßgebende [X.]edeutung zu. Die Orientierung am Strafrahmen gewährleistet eine rationale und gleichmäßige disziplinarrechtliche [X.]ewertung [X.]en Fehlverhaltens (stRspr, vgl. Urteile vom 25. März 2010 a.a.[X.] jeweils Rn. 18 und vom 19. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 13.10 - a.a.[X.] Rn. 17). [X.] und Schwere [X.]en Fehlverhaltens hängen maßgebend davon ab, ob ein [X.]ezug zur

Dienstausübung des [X.]eamten gegeben ist. Dies setzt voraus, dass das Fehlverhalten nachteilige Schlüsse auf die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zulässt oder eine [X.]eschädigung von Autorität und Ansehen des [X.]eamten zur Folge hat, die ihn in der Amtsführung dauerhaft beeinträchtigt (Urteile vom 19. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 5.10 - a.a.[X.] Rn. 14 f. und 23 und - [X.]VerwG 2 [X.] 13.10 - a.a.[X.] Rn. 14 ff.).

Für die disziplinarrechtliche Ahndung des [X.]en [X.]esitzes kinderpornografischer Schriften hat der Senat aus dem seit 2004 geltenden Strafrahmen des § 184b Abs. 4 StG[X.] von bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe geschlossen, dass für die Maßnahmebemessung jedenfalls dann auf einen Orientierungsrahmen bis zur Zurückstufung abzustellen ist, wenn das Dienstvergehen keinen [X.]ezug zu den dienstlichen Aufgaben des [X.]eamten aufweist (Urteil vom 19. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 13.10 - a.a.[X.] Rn. 26). Entgegen der Annahme der [X.]eschwerde betrifft auch das weitere Urteil vom 19. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 5.10 - (a.a.[X.]) einen Fall des [X.]en Dienstvergehens des [X.]esitzes kinderpornografischer Schriften. Der betroffene [X.]eamte war wegen eines Vergehens nach § 184 Abs. 5 StG[X.] in der Fassung der [X.]ekanntmachung vom 13. November 1998 ([X.] 3322) verurteilt worden. § 184 StG[X.] in dieser Fassung hatte zwar die [X.]ezeichnung "Verbreitung pornographischer Schriften". Absatz 5 betraf jedoch den [X.]esitz von pornografischen Schriften, die den sexuellen Missbrauch von Kindern zum Gegenstand haben, wenn die Schriften ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben.

Von diesen Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof ausgegangen. Er hat einen konkreten [X.]ezug zwischen dem strafrechtlich geahndeten [X.]en Verhalten des [X.]n verneint und hat sich bei der [X.]eurteilung der [X.] als auch der Schwere des Dienstvergehens an der Strafandrohung der verwirklichten Straftatbestände orientiert. Das [X.]erufungsgericht hat aber zutreffend berücksichtigt, dass der [X.] nicht nur kinderpornografische Schriften besessen, sondern in einem Fall eine solche Schrift öffentlich zugänglich gemacht hat. § 184b Abs. 1 StG[X.] in der Fassung des Gesetzes vom

31. Oktober 2008 ([X.] 2149) sieht für dieses Vergehen eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. Dieser höhere Strafrahmen ist nach den dargestellten Grundsätzen bei der Maßnahmebemessung erschwerend zu berücksichtigen. In Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat der Verwaltungsgerichtshof angenommen, dass der Orientierungsrahmen schon aus diesem Grund bis zur Dienstentfernung reicht.

Auch soweit der Verwaltungsgerichtshof bei der [X.]ewertung der Schwere des Dienstvergehens den Umstand berücksichtigt hat, dass die gegen den [X.]n ausgesprochene Strafe nur wenig hinter einer Freiheitsstrafe nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]eamtStG zurückbleibt, deren Verhängung das [X.]eamtenverhältnis beendet, wird keine Divergenz dargelegt. Den Urteilen vom 19. August 2010 ist keine Aussage zur [X.]edeutung der Höhe einer wegen einer vorsätzlichen Straftat verhängten Freiheitsstrafe für die disziplinarische Würdigung zu entnehmen, von der das [X.]erufungsgericht rechtssatzmäßig abgewichen sein könnte.

In [X.]ezug auf das Vorbringen, der Verwaltungsgerichtshof habe bei der Würdigung sämtlicher Umstände entgegen der Rechtsprechung des [X.] nicht berücksichtigt, dass der [X.] zuvor weder disziplinar- noch strafrechtlich in Erscheinung getreten sei, fehlt es an der nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 73 [X.] erforderlichen [X.]ezeichnung der Entscheidung, von der das [X.]erufungsgericht abgewichen sein soll.

Für die weiteren Divergenzrügen weist der Senat darauf hin, dass eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 73 [X.] nicht damit begründet werden kann, das [X.] habe die be- und entlastenden Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung gemäß § 16 [X.] fehlerhaft gewürdigt und gewichtet (vgl. [X.]eschlüsse vom 3. Juli 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] 18.07 - juris Rn. 7 und [X.] 235.1 § 69 [X.] Nr. 1 LS 1 und vom 5. Februar 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 127.07 - juris Rn. 4). Letztlich beanstandet der [X.] die tatrichterliche

Würdigung seines Dienstvergehens, legt jedoch nicht dar, dass sich das [X.]erufungsgericht dabei von einem Maßstab habe leiten lassen, der mit den vom [X.] aufgestellten [X.]emessungsgrundsätzen unvereinbar ist.

3. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 73 [X.] zuzulassen. Dieser Zulassungsgrund liegt vor, wenn der [X.]eschwerdeführer gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche, noch ungeklärte Frage des revisiblen Rechts mit einer über den Einzelfall hinausgehenden allgemeinen [X.]edeutung aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf ([X.]eschluss vom 2. Oktober 1961 - [X.]VerwG 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91> = [X.] 310 § 132 VwGO Nr. 18 S. 21 f.). Dies ist hier nicht der Fall.

Die [X.]eschwerde sieht die grundsätzliche [X.]edeutung der Rechtssache in der Frage, ob bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des Dienstvergehens des [X.]esitzes kinderpornografischer Schriften eine rechtliche Differenzierung danach vorzunehmen ist, ob eine Person solche Dateien nur für theoretische Sekunden der Allgemeinheit öffentlich zugänglich gemacht hat oder ob [X.], z.[X.]. durch Anbieten einer entsprechenden Plattform zum Austausch solcher Dateien für die [X.]ewertung der dienstrechtlichen Maßnahmen entscheidend ist.

Diese Frage rechtfertigt die Zulassung wegen grundsätzlicher [X.]edeutung der Rechtssache nicht, weil sie sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen würde. Der [X.] wirft in der Sache keine Frage von fallübergreifender allgemeiner [X.]edeutung auf, sondern wendet sich gegen die Sachverhaltswürdigung des [X.]erufungsgerichts. Für die [X.]estimmung der Disziplinarmaßnahme ist von maßgebender [X.]edeutung, ob der [X.]eamte neben dem Straftatbestand des [X.]esitzes kinderpornografischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StG[X.]) vorsätzlich weitere, mit einem höheren Strafrahmen belegte Straftatbestände erfüllt hat. Dies ist im Rahmen der Gesamtwürdigung der be- und entlastenden Umstände erschwerend zu berücksichtigen.