Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.03.2003, Az. IV ZR 233/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:19. März [X.] Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________[X.] § 19a§ 19a Abs. 2 Satz 2 [X.] ist nicht auf einen Versicherungsfall anzuwenden, dersich vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. März 1999) ereignet hat.[X.], Urteil vom 19. März 2003 - [X.]/01 - [X.] LG München I- 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.] und [X.], die RichterinDr. [X.] und [X.] auf die mündliche [X.] 19. März 2003für Recht erkannt:Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des25. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesenVon Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt von der [X.] als [X.] Notars Zahlung von 368.852,92 DM nebst Zinsen.Die Klägerin hat den Notar wegen einer Amtspflichtverletzung beider Abwicklung eines von ihm am 17. Januar 1994 beurkundeten [X.] auf Schadensersatz in Anspruch genommen. [X.] rechtskräftig gewordenes Versäumnisurteil ist er verurteilt worden, andie Klägerin 480.000 DM nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug gegen Ab-- 3 -tretung ihrer Ansprüche auf Darlehensrückzahlung gegen den Käufer [X.] von Grundschulden. Die Klägerin hat die Ansprüche [X.] aus seiner bei der [X.] aufgrund gesetzlicher Verpflichtungunterhaltenen Berufshaftpflichtversicherung pfänden und sich zur Einzie-hung überweisen lassen. Gegenüber dem Notar ist die Beklagte nach § 6Nr. 1 i.V. mit § 5 Nr. 2 der dem Vertrag zugrunde liegenden [X.] zur Haftpflichtversicherung für Vermögens-schäden ([X.]) von der Verpflichtung zur Leistung frei, weil er seine [X.] zur unverzüglichen Anzeige des Versicherungsfalles verletzthat.Die Beklagte beruft sich auf den - an sich auch gegenüber derKlägerin durchgreifenden - [X.] der [X.] wissentliche Pflichtverletzung des Notars nach § 4 Nr. 5 [X.] undauf Verjährung. Die Klägerin meint, auf eine wissentliche Pflichtverlet-zung komme es nicht an. Nach § 19a Abs. 2 Satz 2 [X.] könne der [X.] gegenüber dem Geschädigten den Ausschluß-grund der wissentlichen Pflichtverletzung nicht geltend machen, sondernsei auf den [X.] gegen den Vertrauensschadenversicherer verwiesen.Diese Vorschrift sei zwar erst am 1. März 1999 in [X.] getreten, aberrückwirkend anzuwenden.Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] das Urteil des [X.]s aufgehoben und die Sache zurückver-wiesen.Dagegen wenden sich beide Parteien mit der [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revisionen der Parteien führen zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.[X.] Das Berufungsgericht sieht Verfahrensfehler des [X.]sdarin, daß es ein Geständnis der Klägerin nicht beachtet und außerdemgegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme versto-ßen habe. Die Klägerin habe in erster Instanz zugestanden, der Notarhabe bei Auszahlung des [X.] von 480.000 DM am17. Februar 1994 gewußt, daß die Treuhandauflage, nämlich die Eintra-gung einer Auflassungsvormerkung, noch nicht erfüllt gewesen sei. Au-ßerdem habe das [X.] aufgrund der Zeugenaussage des Notarsnicht annehmen dürfen, ein bewußter Verstoß gegen die [X.] sei nicht bewiesen. Da es hierfür auf die Glaubwürdigkeit des Zeugenabgestellt habe, hätten [X.] den Zeugen selbst ver-nehmen und sich nicht auf das Vernehmungsprotokoll des [X.] stützen dürfen, der nicht einmal an dem Urteil mitgewirkt habe.I[X.] Dagegen wenden sich beide Parteien zu Recht mit der Verfah-rensrüge aus § 539 ZPO a.F.. Die vom Berufungsgericht angenommenenVerfahrensfehler waren bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht ent-scheidungserheblich. Auf die Frage der wissentlichen [X.] es zwar an, aber aus anderen tatsächlichen Gründen, als das Be-rufungsgericht, das [X.] und die Parteien bisher gemeint haben.- 5 -1. Gegen eine aufhebende und zurückverweisende (kassatorische)Entscheidung des Berufungsgerichts kann mit der Revision nur geltendgemacht werden, daß die ausgesprochene Aufhebung und Zurückver-weisung gegen das Gesetz verstößt. Dabei kann eine Rüge zu § 539ZPO a.F. zulässigerweise auch so lauten, daß die nach dieser [X.] Aufhebung und Zurückverweisung verfahrensfehlerhaftsei, weil das Berufungsgericht bei korrekter Anwendung des materiellenRechts selbst in der Sache hätte entscheiden müssen, mithin für [X.] nach § 539 ZPO a.F. mangels Entscheidungserheblichkeit desangenommenen [X.] kein Raum bestanden habe ([X.],Beschluß vom 18. Februar 1997 - [X.] - NJW 1997, 1710 f.).Ein Verfahrensfehler des erstinstanzlichen Gerichts, der sich auf das Er-gebnis der Entscheidung rechtlich nicht ausgewirkt hat, rechtfertigt keineZurückverweisung der Sache gemäß § 539 ZPO a.F.. Das Berufungsge-richt muß die rechtliche Relevanz des Verfahrensfehlers im Rahmen sei-ner Sachentscheidungskompetenz nach § 537 ZPO a.F. umfassend prü-fen. Die Richtigkeit dieser materiell-rechtlichen Prüfung als Vorausset-zung seiner kassatorischen Entscheidung ist [X.] ([X.], Urteil vom9. Mai 1996 - [X.]/94 - NJW 1996, 2155 unter [X.]I 1 m.w.[X.] Beide Parteien rügen im Ergebnis zu Recht, daß es nach demSach- und Streitstand am Schluß der mündlichen Verhandlung auf [X.] Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler bei zutreffendermateriell-rechtlicher Beurteilung nicht ankam und daß das Berufungsge-richt deshalb in der Sache selbst hätte entscheiden müssen. Zwar ist [X.] den Parteien jeweils vertretene materiell-rechtliche Standpunkt nichtrichtig (dazu unten [X.][X.]). Die Klägerin meint, die Neufassung des § 19a- 6 -Abs. 2 Satz 2 [X.] gelte auch für den vor ihrem Inkrafttreten eingetre-tenen Haftpflicht- und Versicherungsfall, so daß die Beklagte sich nichtauf den [X.] der wissentlichen Pflichtverletzung berufenkönne. Die Beklagte meint, der Anspruch sei verjährt. Das ändert [X.] daran, daß die Verfahrensrügen in zulässiger Weise erhoben [X.] sind und der Senat nach der oben zitierten Rechtsprechung ohneBindung an die unzutreffenden Rechtsansichten der Parteien selbst zuprüfen hat, ob die vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrens-fehler bei zutreffender materiell-rechtlicher Beurteilung entscheidungser-heblich waren.a) Das Berufungsgericht hat die Frage der Bindungswirkung [X.] rechtsfehlerhaft offengelassen. Das Haftpflichturteilentfaltet Bindungswirkung zudem nicht nur, wie das [X.], zur Schadenshöhe, sondern auch zum [X.]. Das Haft-pflichturteil konkretisiert den [X.] Pflichtverstoß [X.], hier des Notars. Nur ein im Haftpflichtprozeßfestgestellter Pflichtverstoß kann die Grundlage für den [X.]der wissentlichen Pflichtverletzung (hier nach § 4 Nr. 5 [X.] ) bilden; aufeine andere schadenverursachende Pflichtwidrigkeit kann der [X.] sich im Deckungsprozeß nicht berufen (Senatsurteil vom 20. [X.]/00 - [X.], 1103 unter [X.] m.w.N.; zuletzt Senats-urteil vom 17. Juli 2002 - [X.]/01 - NJW-RR 2002, 1539 unter [X.] [X.]I).b) Bisher ist rechtsfehlerhaft nicht beachtet worden, daß nur derdem Versäumnisurteil gegen den Notar zugrunde liegende Pflichtverstoßdie Grundlage für den [X.] nach § 4 Nr. 5 [X.] bilden kann.- 7 -Das Berufungsgericht hat ebenso wie das [X.] und die [X.] zweiter Instanz angenommen, die Amtspflichtverletzung des [X.] darin, daß er am 17. oder 18. Februar 1994 über das [X.] habe, ohne daß eine Auflassungsvormerkung zugunsten [X.] eingetragen war. Da das Versäumnisurteil keine [X.] enthält und damit keine Feststellungen zum Pflichtverstoß ge-troffen hat, muß auf die Klageschrift zurückgegriffen werden ([X.], [X.] 21. Februar 1963 - [X.] - VersR 1963, 421 unter I). In [X.] vom 14. Juli 1997 hatte die Klägerin dem Notar nicht vorge-worfen, sich dadurch pflichtwidrig verhalten zu haben, daß er am17. oder 18. Februar 1994 über die Gelder verfügt hatte, obwohl [X.] Auflassungsvormerkung eingetragen gewesen war. Im [X.] hat dieKlägerin dem Notar damals (wie auch heute) als [X.] vorgeworfen, nicht dafür gesorgt zu haben, daß [X.] am alleinigen Wohnungseigentum des Käufers bestelltworden sind, was bei einer Teilungserklärung nach § 3 WEG der Fallgewesen wäre, sondern daß es wegen der Teilung nach § 8 WEG dazugekommen sei, daß die Grundschulden am [X.] bestellt worden sind. Zwar wird in der Klageschrift [X.] 12 im letzten Absatz und auf Seite 13 im letzten Absatz auch aufden Widerruf des Treuhandauftrags mit Schreiben vom 22. Februar 1994hingewiesen. Es wird aber nicht behauptet, daß der Notar erst nach Zu-gang des Widerrufs über das [X.] verfügt habe. Der Zeitpunktder Verfügung war damit im [X.]. Im vorlie-genden Deckungsprozeß ist nach der Beweiserhebung in erster Instanz,insbesondere nach der Vorlage von Unterlagen, unstreitig, daß der Notardie [X.]er schon am 17. oder 18. Februar 1994 überwiesen hat.Damit wirft die Beklagte dem Notar jedenfalls nicht mehr als [X.] -letzung vor, über das [X.] nach Kenntnis des Widerrufs vom22. Februar 1994 verfügt zu haben.Die Beklagte hat in den Vorinstanzen die Ansicht vertreten, sie [X.] das Versäumnisurteil nicht gebunden, weil die Klägerin ihre Ver-pflichtung nach § 158d Abs. 2 [X.], die gerichtliche Geltendmachungdes Anspruchs dem Versicherer unverzüglich schriftlich anzuzeigen, mitder Rechtsfolge des § 158e Abs. 1 Satz 1 [X.] verletzt habe. [X.] ist, daß die Klägerin der [X.] die Erhebung der Klage gegenden Notar nicht unverzüglich angezeigt hat. Dennoch ist die Beklagte andas Versäumnisurteil gebunden, weil ihr durch den Anwalt der Klägerinmit Schreiben vom 12. November 1997 und schon Ende Oktober 1997durch die Notarkammer mitgeteilt worden war, daß gegen den Notar [X.] 1997 ein Versäumnisurteil ergangen sei. Tatsächlich istdas nach §§ 331 Abs. 3, 310 Abs. 3 ZPO erlassene Versäumnisurteil erstdurch die Zustellung an den Notar am 28. Mai 1998 existent geworden(vgl. [X.], Urteil vom 17. April 1996 - [X.] - [X.], 130unter [X.]). Mit Ablauf des 18. Juni 1998 wurde es rechtskräftig. Die [X.] hatte damit rechtzeitig von der Erhebung der [X.] und hätte aufgrund ihrer Vollmacht nach § 5 Nr. 3 c [X.] [X.] für ihren Versicherungsnehmer weiterführen können (vgl. dazu[X.]Z 101, 276, 282 ff.). Deshalb muß die Beklagte das gegen ihrenVersicherungsnehmer ergangene rechtskräftige Versäumnisurteil für sichals verbindlich anerkennen ([X.], Urteil vom 11. Oktober 1956 - [X.] ZR137/55 - [X.], 707 f.; [X.], Urteil vom 19. Februar 1959 - [X.] ZR171/57 - [X.], 256 unter 2 bis 4).- 9 -c) Die Beklagte hat bisher nicht vorgetragen, welchen im [X.] festgestellten objektiven Pflichtverstoß der Notar wissent-lich begangen haben soll. Es liegt damit kein rechtlich erheblicher unddamit geständnisfähiger Tatsachenvortrag für den [X.] § 4 Nr. 5 [X.] vor. Da der Prozeß in den Vorinstanzen schon vomrechtlichen Ansatz her fehlerhaft geführt worden ist, ist beiden Parteiendurch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zugeben, zur Pflichtverletzung ergänzend vorzutragen. [X.] zur Bindungswirkung kann der Senat nicht treffen, weildie Akten des Haftpflichtprozesses in den Vorinstanzen nicht beigezogenworden sind und deshalb nicht auszuschließen ist, daß es neben [X.] weiteren Vortrag der Klägerin im Haftpflichtprozeß [X.] des Notars gibt.[X.][X.] Der Senat kann nicht aus anderen Gründen abschließend ent-scheiden.1. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist es der [X.] nichtverwehrt, sich auf den [X.] nach § 4 Nr. 5 [X.] zu beru-fen. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß § 19a Abs. 2Satz 2 [X.] hier nicht anzuwenden ist. Die Bestimmung ist durch [X.] Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Geset-ze vom 31. August 1998 ([X.] I 2585) in die [X.] worden und am 1. März 1999 in [X.] getreten. Sie entfaltet [X.] sind in der Regel dem Recht der Entstehungs-zeit unterworfen, wie sich schon aus Art. 170 EGBGB ergibt ("Für [X.], das vor dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetz-buchs entstanden ist, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend."; vgl.auch Art. 232 § 1 EGBGB; [X.]Z 44, 192 ff.; [X.], Urteil vom3. November 1970 - [X.]/69 - VersR 1971, 180 f.; [X.], Urteil vom5. Juni 1997 - [X.] - NJW-RR 1997, 1393 unter [X.] 1; [X.]/Hein-richs, [X.]. [X.]. vor § 241 Rdn. 19 m.w.N.). Der [X.] der Versicherungsfall sind hier lange vor Inkrafttreten der Gesetzes-änderung eingetreten. Der Versicherungsvertrag endete 1997 mit [X.] des Notars aus dem Amt. Gegen eine Anwendung der [X.] auf vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung verwirklichte [X.] und Versicherungsfälle spricht die Regelung über das Inkrafttre-ten in Art. 14 des Änderungsgesetzes vom 31. August 1998. Danach [X.] Gesetz am Tage nach der Verkündung (7. September 1998) in [X.]mit Ausnahme von einer Regelung, die das Notariat in den neuen [X.] betrifft, und von den Änderungen bei der Haftpflichtversiche-rung für Amtspflichtverletzungen von Notaren in § 19a Abs. 2 Satz 2,Abs. 3 Satz 1 und § 67 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 [X.]. Das Hinaus-schieben des Inkrafttretens dieser Bestimmungen macht deutlich, daßsie keinesfalls auf Sachverhalte anwendbar sein sollen, die sich vor [X.] ereignet haben. Insbesondere spricht dagegen die Verdop-pelung der Mindestversicherungssumme auf 1 Mio. DM in § 19a Abs. 3Satz 1 [X.]. Die Anwendung dieser Bestimmung auf in der Vergan-genheit liegende Sachverhalte hätte dann zur Folge gehabt, daß [X.] § 50 Abs. 1 Nr. 10 [X.] ihres Amtes zu entheben gewesen wä-ren, wenn die von ihnen unterhaltene [X.] unterder neuen Mindestversicherungssumme gelegen [X.] -2. Entgegen der Ansicht der [X.] kann die Klage nicht wegenVerjährung des Anspruchs auf Deckungsschutz abgewiesen werden.Auch insoweit ist dem Berufungsgericht zuzustimmen.a) Die Revision verkennt nicht, daß in einer Pflichtversicherunggemäß §§ 158b [X.] bei einem gestörten Versicherungsverhältnis [X.] die Verjährung des Deckungsanspruchs des [X.] in analoger Anwendung von § 158c Abs. 1 [X.] nachständiger Rechtsprechung des [X.] nicht entgegen-gehalten werden kann, vielmehr für den zugunsten des Geschädigtenfingierten Deckungsanspruch ein eigener Verjährungsbeginn maßgeblichist (Urteile vom 20. Januar 1971 - [X.] 1134/68 - VersR 1971, 333 f. =NJW 1971, 657; vom 21. Januar 1976 - [X.] 123/74 - [X.], 477unter [X.]I 4; vom 27. November 1968 - [X.] 501/68 - [X.], 127unter [X.] und [X.]I; vom 15. Februar 1968 - [X.] ZR 101/65 - VersR 1968, 361unter [X.]I; vom 23. September 1965 - [X.] ZR 144/63 - [X.], 1167unter [X.]I, insoweit in [X.]Z 44, 166 nicht abgedruckt). Daran hält der [X.] fest. Der Revision ist nicht darin zuzustimmen, das [X.] Geschädigten sei im Hinblick auf das Senatsurteil vom15. November 2000 ([X.] 223/99 - [X.], 90) nicht mehr gege-ben, weil er die Verjährung des Deckungsanspruchs des Versicherungs-nehmers durch eine Feststellungsklage unterbrechen könne. Der [X.] in jenem Urteil zwar ausgesprochen, in der Haftpflichtversicherungkönne auch der Geschädigte ein rechtliches Interesse im Sinne von§ 256 Abs. 1 ZPO an der Feststellung haben, daß der Versicherer [X.], d.h. im Regelfall dem Versicherungsnehmer, [X.] gewähren habe. Dort ging es allerdings - anders als hier - weder um- 12 -eine Pflichtversicherung noch um ein gestörtes Versicherungsverhältnisund damit auch nicht um einen zugunsten des Geschädigten fingiertenDeckungsanspruch. Vielmehr wurde darüber gestritten, ob der Versiche-rungsnehmer selbst einen (originären) Anspruch auf [X.]. Bei einer erfolgreichen Feststellungsklage ist in einem solchen Fallzugunsten des Geschädigten im Verhältnis zum [X.], [X.], rechtskräftig festgestellt, daß ein solcher An-spruch besteht (vgl. [X.], Urteil vom 30. März 1953 - [X.] 241/52 - [X.]. 4 zu § 325 ZPO). Ob die Klage auch die Verjährung unterbricht, [X.] unerheblich und vom Senat im Urteil vom 15. November 2000(aaO) auch nicht entschieden worden. Bei einem gestörten Versiche-rungsverhältnis in der [X.] ist die [X.] anders. Wenn es feststeht, daß der Versicherer wegen Obliegen-heitsverletzung - hier nach § 6 Nr. 1 i.V. mit § 5 Nr. 2 [X.] - von der Ver-pflichtung zur Leistung frei ist, hilft dem Geschädigten eine auf die Lei-- 13 -stungspflicht des Versicherers gegenüber dem Versicherungsnehmer ge-richtete Klage nicht weiter, weil sie unschlüssig und ohne weiteres ko-stenpflichtig abzuweisen wäre. Ein derart sinnloses Vorgehen ist [X.] nicht zuzumuten.[X.][X.] [X.] Dr. [X.] [X.]