Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2010, Az. KVR 33/09

[X.]B[X.]SCHLUSS [X.] 33/09[X.]erkündet am: 5. Oktober 2010 [X.] Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]/[X.] § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.]ine Untersagungsverfügung kann nur dann eine zur Zulässigkeit eines [X.] führende Präjudizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges [X.] wie das untersagte möglich erscheint. Dafür ist grundsätzlich erforderlich, dass das Zielunternehmen des [X.]vorhabens bei im Wesentlichen unveränderten Marktverhältnissen noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines [X.]s in Betracht kommt. Besteht das Zielobjekt dagegen nicht mehr, weil das [X.] unter Nebenbestimmungen freigegeben und vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse regelmäßig aus. [X.], Beschluss vom 5. Oktober 2010 - [X.] 33/09 - [X.] - 2 -Der [X.] hat auf die mündliche [X.]erhand-lung vom 5. Oktober 2010 durch den [X.]orsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] beschlossen: [X.] der Betroffenen zu 1 und 2 gegen den Beschluss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 27. Mai 2009 werden zurückgewiesen. Die Betroffenen zu 1 und 2 tragen die Kosten des [X.] einschließlich der notwendigen Auslagen des [X.]. Die notwendigen Auslagen der Beigeladenen im Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erstattet.

- 3 -Gründe: 1 [X.] Die Betroffene zu 1, die [X.] Zentrale [X.] (im Folgenden: [X.]), ist die Führungsgesellschaft der [X.]-Gruppe. Diese betreibt mehr als 6.600 [X.]. Die Betroffene zu 2, die [X.] (im Folgenden: [X.]), unterhält im Lebensmitteleinzelhandel über die Kaiser's [X.] AG Supermärkte und betrieb über die Betroffene zu 3, die [X.] (im Folgenden: [X.]), bei der es sich um ihr hundertprozentiges Tochterunter-nehmen handelte, Discountmärkte. [X.] und [X.] beabsichtigten, ihre jeweiligen inländischen [X.] in einem Gemeinschaftsunternehmen, der neu zu errichtenden [X.] [X.] (im Folgenden: [X.]), zusammenzuführen. Hieran sollten [X.] - zum Teil über eine Beteiligung an [X.], zum Teil direkt - zu 70% und [X.] zu 30% beteiligt werden. [X.] sollte [X.] ihr wesentliches operatives [X.] Discountge-schäft mit rund 2.900 [X.]-Filialen und [X.] ihr operatives Geschäft der [X.], [X.], mit mehr als 1.000 Filialen im Lebensmitteleinzelhandel in die [X.] einbringen. [X.] sollte von [X.] und [X.] gemeinsam kontrolliert werden. Des Weiteren war eine Kooperation von [X.] und [X.] beim [X.]inkauf für das [X.] beabsichtigt. 2 Mit dem angefochtenen Beschluss hat das [X.] das Zu-sammenschlussvorhaben nur unter umfangreichen Nebenbestimmungen frei-gegeben ([X.]/[X.] D[X.]-[X.] 1607). Unter anderem hat es die Freigabe unter fol-gende aufschiebende Bedingungen gestellt: 3 - 4 -Nr. I 1 a des Beschlusses Innerhalb von sechs (höchstens neun) Monaten nach [X.] veräußert [X.] sämtliche [X.]-Standorte, die in näher bezeichneten und zu sieben "Clustern" zusammengefassten geographischen Bereichen be-legen sind, an Dritte und schließt unveräußerliche Standorte. Nr. [X.] Am Gemeinschaftsunternehmen [X.] werden [X.] mit durchgerechnet 80% und [X.] mit durchgerechnet 20% beteiligt, indem [X.] einen Geschäftsanteil von 17% und [X.] einen solchen von 83% an der [X.] halten und am Gemeinschaftsunternehmen [X.] die [X.] mit 24% und [X.] mit 76% beteiligt werden. [X.] In den gesellschaftsrechtlichen Regelungen der [X.] und des Gemeinschaftsunternehmens [X.] ist eine gemeinsame [X.] der Unternehmen durch [X.] und [X.] auszu-schließen, indem [X.] allein von [X.] und das [X.] [X.] allein von [X.] kontrolliert wer-den darf und die hierzu dem [X.] vorgelegten [X.] nur mit Zustimmung des Amtes geändert werden dürfen. Weiter ist die Freigabeentscheidung unter anderem mit folgender Auflage versehen worden: 4 - 5 -Nr. [X.] des Beschlusses Für den Zeitraum von zwei Jahren nach Zustellung des [X.] dürfen [X.] und [X.] in den bezeichneten sieben Clustern weder geschlossene [X.]-Standorte wieder[X.] (wozu auch der Rückkauf von Standorten zählen würde) noch in unmittelbarer Nähe zu den an Dritte veräußerten [X.] eigene [X.] neu [X.]. Die Zusammenschlussbeteiligten haben die mit der Freigabeverfügung verbundenen aufschiebenden Bedingungen fristgerecht erfüllt und das Fusions-vorhaben sodann vollzogen. Dabei hat [X.] über die vom [X.] vorgegebenen Beteiligungsverhältnisse hinaus [X.] im [X.]rgebnis zu 85% er-worben, während [X.] nur eine Beteiligung in Höhe von 15% über-nommen hat. 5 [X.], [X.] und [X.] haben gegen einzelne Nebenbestimmun-gen Beschwerden eingelegt. Alle Betroffenen haben die Feststellung der Rechtswidrigkeit des [X.] (aufschiebende Bedingung I 1 a) erstrebt. [X.] und [X.] haben darüber hinaus die Feststellung der Rechtswidrigkeit des [X.]erbots begehrt, ein gemeinsam kontrolliertes [X.] zu bilden (aufschiebende Bedingungen [X.] und f). [X.] schließlich hat mit der Anfechtungsbeschwerde das [X.]erbot einer Wiederer-öffnung geschlossener [X.]-Standorte bzw. einer Neueröffnung in unmittelbarer Nähe von veräußerten [X.] (Auflage zu [X.]) angegriffen. 6 Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden als unzulässig verworfen ([X.], [X.]/[X.] 2630). Die Betroffenen zu 1 und 2 verfolgen mit ihren vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerden ihren ge-7 - 6 -meinsamen [X.] weiter, die Rechtswidrigkeit der Bedingung zu I 1 a festzustellen. [X.] beantragt hinsichtlich der Auflage zu [X.] - nach Ablauf der darin bestimmten Frist - ebenfalls die Feststellung der Rechtswidrig-keit. Hinsichtlich der Bedingungen zu [X.] und f haben [X.] und das [X.] das [X.]erfahren in der Hauptsache übereinstimmend für erle-digt erklärt. I[X.] [X.] sind unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerden von [X.] und [X.] zu Recht als unzulässig verworfen. Die im Rechtsbeschwerdeverfahren erstmals als [X.] nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] formulierte Beschwerde von [X.] ist ebenfalls unzulässig. 8 A. Zur Begründung seiner [X.]ntscheidung hat das Beschwerdegericht im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Freigabebedingungen seien erfüllt worden und hätten sich hierdurch erledigt. Die Beschwerde könne nur noch auf die gerichtliche Feststellung ge-richtet sein, dass die angegriffenen Bedingungen rechtswidrig gewesen seien. Dafür fehle es jedoch an dem nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] erforderlichen be-rechtigten Interesse der Betroffenen. 10 Das gelte zum einen für eine Wiederholungsgefahr oder ein Interesse der Betroffenen an einer Klärung der Rechtslage im Hinblick auf ihr künftiges [X.]erhalten im Sinne der älteren Rechtsprechung des [X.]. Denn dafür sei [X.]oraussetzung, dass sich der Beschwerdeführer auf ein konkretes [X.]orhaben berufen könne, für das gleiche tatsächliche und rechtliche [X.] gälten und an dem dieselben Unternehmen beteiligt seien. Weder [X.] 11 - 7 -noch [X.] hätten ein derart konkretes [X.] [X.]. 12 Zum andern seien auch die vom [X.] in der [X.]ntscheidung [X.]/[X.] (Urteil vom 25. September 2007 - [X.] 30/06, [X.] 174, 179) aufgestellten großzügigeren [X.]oraussetzungen für ein Fortsetzungsfeststel-lungsinteresse nicht erfüllt. Danach genüge zwar, dass ein künftiges Fusions-vorhaben nur möglich erscheine. Auch diese Möglichkeit dürfe aber nicht nur theoretisch sein und müsse sich auf den der fusionskontrollrechtlichen [X.]nt-scheidung zugrunde liegenden Prognosezeitraum von längstens fünf Jahren beziehen. Unverändert erforderlich sei zudem eine hinreichende präjudizielle Wirkung der angefochtenen [X.] [X.]ntscheidung. Dazu sei erfor-derlich, dass das künftige Fusionsvorhaben alle [X.], die von der Behörde als entscheidungsrelevant angesehen worden seien (quantitative Identität), und der künftige Fusionsfall in Bezug auf seine wettbe-werblichen Wirkungen auf diese Begründungselemente hinreichend vergleich-bar sei (qualitative [X.]ergleichbarkeit). Auch diese [X.]oraussetzungen seien von den Betroffenen nicht dargelegt worden. So sei hinsichtlich einer [X.]ielzahl der von der Beschwerde angeführten [X.]rwerbsmöglichkeiten nicht dargetan, dass sie innerhalb von maximal fünf Jah-ren in Betracht kämen. [X.]in Rückerwerb der an [X.] veräußerten 313 [X.]-Standorte etwa sei in dem maßgeblichen Zeitraum nicht zu erwarten, da [X.] diese Standorte aus einem langfristigen unternehmensstrategischen Interesse erworben habe. 13 Zum anderen fehle es auch bei künftigen [X.], bei denen [X.] als [X.]rwerberin auftrete, an der erforderlichen präjudiziellen Wirkung. Denn das [X.] habe eine marktbeherrschende Stellung 14 - 8 -von [X.] nur in einzelnen [X.] festgestellt, die es zu sieben "Clustern" zusammengefasst habe. Dabei sei es nicht nur von den in diesen Clustern bestehenden Marktanteilen von [X.] und [X.] in Höhe von gemeinsam jeweils über 33% ausgegangen, sondern habe im Rahmen einer Gesamtbetrachtung weitere regionale und bundesweite markt- und unterneh-mensbezogene Strukturkriterien in seine Würdigung einbezogen. Künftige Fusi-onsvorhaben würden nicht sämtliche dieser Begründungselemente aufweisen und auch in ihren wettbewerblichen Auswirkungen nicht hinreichend vergleich-bar sein. Soweit sich die Beschwerde von [X.] gegen die Auflage richte, [X.] von zwei Jahren keinen geschlossenen [X.]-Standort wiederzueröffnen und keine Standorte in unmittelbarer Nähe verkaufter [X.]-Standorte neu zu eröffnen, fehle es [X.] an einer materiellen Beschwer. 15 B. Diese Ausführungen halten im [X.]rgebnis der rechtlichen Überprüfung stand. 16 1. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass eine Anfech-tung der Bedingungen in dem Beschluss des [X.] nicht (mehr) zulässig ist, nachdem die Betroffenen sämtliche Bedingungen erfüllt haben (zur Frage der Zulässigkeit einer isolierten Anfechtung einer Bedingung im Übrigen s. [X.], [X.]/[X.] 1397, 1399; Mestmäcker/[X.]eelken in Immen-ga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., [X.] § 40 Rn. 103; [X.], [X.], 5. Aufl., § 40 Rn. 26). 17 [X.] von [X.] angegriffene Auflage, innerhalb eines Zeitraums von zwei Jahren ab Zustellung des Beschlusses des Bundeskartell-amts keine geschlossenen [X.]-Standorte wiederzueröffnen und in [X.] - 9 -rer Nähe zu den veräußerten [X.] keine [X.] neu zu eröffnen (Auflage [X.]). Diese Auflage war im Zeitpunkt der mündlichen [X.]erhandlung vor dem Rechtsbeschwerdegericht (vgl. zu [X.] Zeitpunkt [X.], Urteil vom 8. Juli 1955 - [X.], [X.] 18, 98, 106; Beschluss vom 20. April 2010 - [X.] 1/09, [X.]/[X.] 661 Rn. 16 - [X.]/GN Store Nord) erledigt, da der [X.] abgelaufen war. Deshalb hat [X.] zu Recht ihren Antrag umgestellt und verlangt jetzt nur noch die Feststellung, dass die Auflage rechtswidrig war. 2. Im [X.]rgebnis zutreffend ist auch die Annahme des Beschwerdege-richts, für die Feststellung, dass die in Streit stehende Bedingung (I 1 a) [X.] sei, fehle es an einem berechtigten Interesse der Betroffenen i.S. des § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.]. 19 a) [X.]in derartiges "Fortsetzungsfeststellungsinteresse" besteht nach der älteren Rechtsprechung des Senats dann, wenn eine Wiederholung der Behör-denentscheidung zu erwarten ist oder wenn die Klärung der durch die [X.]nt-scheidung entstandenen unklaren Rechtslage für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges [X.]erhalten von unmittelbarem Interesse ist ([X.], [X.] vom 5. Mai 1967 - [X.] 1/65, [X.]/[X.] 852, 854 - [X.]; [X.] vom 9. Juli 2002 - [X.] 1/01, [X.] 151, 260, 268 f. - Stellenmarkt für [X.]; für den [X.]erwaltungsprozess ebenso B[X.]erwG, N[X.]wZ 1994, 282 f.). Dazu muss im Bereich der Fusionskontrolle mit einem vergleichbaren [X.] konkret zu rechnen sein. 20 b) Diese Rechtsprechung hat der Senat in der [X.]ntscheidung [X.]/[X.] weiterentwickelt. Danach kann sich im [X.]erfahren der [X.] das Fortsetzungsfeststellungsinteresse unter dem Gesichts-punkt der Wiederholungsgefahr auch aus der Präjudizierung eines [X.] - 10 -chenden, wenn auch derzeit noch nicht absehbaren Zusammenschlussvorha-bens ergeben ([X.], Beschluss vom 25. September 2007 - [X.] 30/06, [X.] 174, 179 Rn. 16 ff. - [X.]/[X.]; Beschluss vom 14. April 2010 - [X.] 1/09, [X.]/[X.] 2905 Rn. 16 - [X.]/GN Store Nord). Damit trägt der [X.] dem Umstand Rechnung, dass [X.] nach einer Un-tersagung durch das [X.] aus wirtschaftlichen Gründen häufig aufgegeben werden und bei einem erneuten vergleichbaren [X.]orhaben [X.] mit einer Untersagung zu rechnen ist. Dadurch verringern sich zugleich die Chancen des von der Untersagung Betroffenen, im Rahmen künftiger [X.] überhaupt als potenzieller [X.]ertragspartner in [X.]rwägung gezogen zu werden. Der in dieser Situation gebotene Rechtsschutz soll den Betroffenen dadurch gewährt werden, dass im Rahmen der [X.] nach § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] ein großzügigerer Maßstab an das Feststellungsinteresse angelegt wird. [X.]in Bedürfnis nach zusätzlichem Rechtsschutz besteht aber dann nicht mehr, wenn sich die aus der rechtlichen Sicht der Kartellbehörde für die Unter-sagung maßgeblichen Gesamtumstände, insbesondere die Marktverhältnisse, so wesentlich geändert haben, dass die frühere Beurteilung keine prägende Bedeutung für die spätere Prüfung eines erneuten Zusammenschlussvorha-bens haben kann. Ist eine solche Änderung eingetreten, genügt für ein Fortset-zungsfeststellungsinteresse - wie der Senat in der [X.]ntscheidung [X.]/GN Store Nord klargestellt hat - nicht, dass sich einzelne in dem [X.] aufgeworfene Fragen auch bei künftigen [X.] stellen können (Beschluss vom 14. April 2010 - [X.] 1/09, [X.]/[X.] 2905 Rn. 16). Denn es ist nicht Aufgabe der Gerichte, Gutachten zu abstrakten Rechtsfragen zu erstatten, auch wenn diese für künftige [X.]ntscheidungen Be-deutung haben mögen. [X.]rforderlich ist vielmehr, dass ein unmittelbarer [X.]influss der gerichtlichen [X.]ntscheidung auf künftige Behördenentscheidungen zu erwar-22 - 11 -ten ist. Nur wenn ein künftiges [X.] in Rede steht, das ohne gerichtliche Überprüfung des erledigten [X.]orhabens voraussichtlich eben-falls untersagt werden würde, kann die Beschwerde nach den Grundsätzen der [X.]/[X.]-[X.]ntscheidung zulässig sein. 23 c) [X.]ine Untersagungsverfügung kann danach nur dann eine zur Zuläs-sigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde führende Präjudizwirkung entfalten, wenn ein gleichartiges [X.] wie das [X.] möglich erscheint. Dafür ist grundsätzlich erforderlich, dass - wie in den Fäl-len [X.]/[X.] und [X.]/GN Store Nord - bei im Wesentlichen un-veränderten Marktverhältnissen das Zielunternehmen des Zusammenschluss-vorhabens noch am Markt ist und erneut als Beteiligter eines [X.]vorhabens in Betracht kommt. Wenn das Zielobjekt dagegen nicht mehr besteht, weil das [X.] unter Nebenbestimmungen frei-gegeben und danach vollzogen worden ist, scheidet ein Fortsetzungsfeststel-lungsinteresse regelmäßig aus. Denn dann haben sich die Marktverhältnisse in der Regel in erheblicher Weise geändert. [X.]in erneutes Zusammenschlussvor-haben könnte sich nur auf ein anderes Zielunternehmen beziehen. Dieses [X.] könnte nicht mit derjenigen Begründung untersagt oder wiederum nur unter Nebenbestimmungen freigegeben werden, mit der bei der erfolgten [X.] unter Nebenbestimmungen die Ablehnung einer unbedingten Freigabe begründet worden ist. Möglich wäre allein, dass einzelne Begründungselemente in der neuen [X.]ntscheidung wiederholt würden. Dies allein reicht aber nicht aus, um eine Präjudizierung der [X.] [X.]ntscheidung selbst annehmen zu können. d) Nach diesen Maßstäben ist auch im vorliegenden Fall eine ein Fort-setzungsfeststellungsinteresse begründende präjudizielle Wirkung der [X.]erfü-gung des [X.] zu verneinen. 24 - 12 - 25 aa) Das [X.] hat zur Begründung der Freigabe unter [X.] und Auflagen ausgeführt: 26 Durch das [X.] würde [X.] eine [X.] Stellung auf 66 von insgesamt 345 [X.], zusammenge-fasst in sieben Clustern, erlangen. Bei der sachlichen Marktabgrenzung sei von einem einheitlichen Markt für den Lebensmitteleinzelhandel auszugehen. Innerhalb dieses Marktes sei zwischen verschiedenen [X.]ertriebslinien zu unterscheiden. Sie beträfen die [X.] mit einem warenhausähnlichen Sortiment einschließlich eines [X.], die [X.]ollsortimenter mit einem ebenfalls eine [X.]ielzahl von Produkten des Lebensmitteleinzelhandels umfassenden Sor-timent, die [X.] mit einer begrenzten Anzahl von Produkten und [X.] ([X.], einer einfachen Ladenausstattung und niedri-gen Preisen und schließlich die Hard-Discounter mit einer [X.]erstärkung der Merkmale der [X.]. Im Rahmen eines stark abgestuften [X.] bestehe engerer Wettbewerb nur zwischen den [X.]ertriebs-schienen [X.]ollsortimenter und [X.]. Regional seien die Märkte mit einem Radius von 20 km bzw. einer Fahrtzeit von 20 Autominuten um das [X.] prägende regionale Oberzentrum abzugrenzen. 27 Die überragende Marktstellung von [X.] auf den genannten Regio-nalmärkten ergebe sich aus einer Gesamtbetrachtung aller den Lebensmittel-einzelhandel auf regionaler und auf Bundesebene prägenden Strukturkriterien. Durch den Zusammenschluss baute [X.] ihre auf regionaler und [X.] ohnehin schon bestehende herausragende Marktstellung zu einer überragenden Marktstellung aus. [X.]s wäre zu erwarten, dass [X.] nach dem 28 - 13 -Zusammenschluss so erhebliche strukturelle [X.]orteile hätte, dass sie die Hand-lungsspielräume der Wettbewerber auf Dauer einschränken oder sogar beseiti-gen könnte. 29 Für eine nach der Übernahme der [X.]-Standorte zu erwartende überra-gende Marktstellung von [X.] in den sieben Clustern spreche, dass [X.] auf zahlreichen der geprüften Regionalmärkte mit weitem Abstand Marktführer sei und der Zusammenschluss nicht nur zu einer Marktanteilsaddition führte, sondern auch zu einer erheblichen [X.]rweiterung des Standortnetzes von [X.]. Mit [X.] fiele durch den Zusammenschluss ein enger Wettbe-werber von [X.] in den [X.]ertriebsschienen [X.]ollsortimenter und [X.] weg; es blieben nur noch [X.] und, mit [X.]inschränkungen, die [X.] übrig. [X.] verfüge über eine insgesamt hohe Marktprä-senz, ein umfassendes [X.]ertriebsschienenkonzept und über die bundesweit mit Abstand größte [X.]; durch den Zusammenschluss könnte [X.] ihren herausragenden Zugang zu den Absatzmärkten weiter ausbauen. Die überragende Marktstellung von [X.] wäre nach dem Zusammenschluss auch durch einen Preiswettbewerb nicht wirkungsvoll angreifbar, weil die [X.] nur ein Teil des Marketing-Mix im [X.] sei und die wettbewerblichen [X.]erhaltensspielräume der führenden An-bieter hierdurch nicht entscheidungserheblich begrenzt werden könnten. Mit einem Marktzutritt dritter Unternehmen sei angesichts der hohen Marktzutritts-schranken im Lebensmitteleinzelhandel nicht zu rechnen. Schließlich hätte [X.] nach dem Zusammenschluss einen überragenden Zugang zu den [X.] insbesondere im Bereich der Herstellermarken. [X.]) Daraus ergibt sich hinsichtlich der von [X.] und [X.] an-gegriffenen Bedingung, in den Clustern sämtliche [X.]-Standorte an Dritte zu veräußern oder zu schließen, keine Präjudizierung eines künftigen [X.] - 14 -schlussvorhabens. Dabei kann offen bleiben, ob auf dem [X.]smarkt vergleichbare künftige Fusionen überhaupt möglich erscheinen. Denn jedenfalls würde das [X.]rgebnis einer Überprüfung derartiger [X.]orhaben nicht durch die für die angegriffene Nebenbestimmung gegebene Begründung präjudiziert. [X.]ine solche präjudizielle Wirkung kommt überhaupt nur insoweit in [X.], als das [X.] angenommen hat, dass auf den 66 innerhalb der Cluster liegenden [X.] ohne die Nebenbestimmung eine marktbeherrschende Stellung der [X.] entstände. Auch auf diesen Märkten ist jedoch das Zielobjekt des [X.]s nicht mehr vorhan-den. [X.] als der engste Wettbewerber von [X.] hat 313 [X.]-Filialen übernommen. Die weiteren 46 Standorte sind ebenfalls von Wettbewerbern im Lebensmitteleinzelhandel gekauft worden. 31 Damit sind die Wettbewerber von [X.] auf diesen [X.] gestärkt worden. Bei einem erneuten [X.] müsste diese geänderte Marktsituation berücksichtigt und auf ihre Auswirkungen auf die Wettbewerbslage auf den vom [X.] als "kritisch" angesehenen [X.] hin untersucht werden. Zudem müsste bei der Bewertung der Auswirkungen eines künftigen [X.]s auf die Marktstel-lung der [X.] bedacht werden, dass durch den angemeldeten [X.] nach der Begründung der angefochtenen [X.]erfügung mit [X.] ein "enger Wettbewerber" von [X.] weggefallen wäre, was bei einem neuen [X.] nicht der Fall sein muss. Wollte [X.] erneut auf den "kritischen" [X.] Standorte aus dem [X.] und Soft-Discount-Bereich übernehmen, könnte eine Untersagung daher nicht mit der Begründung der angefochtenen [X.]erfügung erfolgen, sondern erforderte eine 32 - 15 -eigenständige Bewertung der dann gegebenen konkreten Marktsituation auf dem jeweiligen Regionalmarkt. 33 Daran ändert auch der von den Betroffenen in der mündlichen [X.]erhand-lung - an sich zutreffend - hervorgehobene Gesichtspunkt nichts, dass das [X.] seine Bewertung, durch den Zusammenschluss in der [X.] Form wäre eine marktbeherrschende Stellung der [X.] auf 66 Re-gionalmärkten entstanden, wesentlich mit einer ohnehin schon bestehenden herausragenden Marktstellung auf regionaler und bundesweiter [X.]e begrün-det hat. Denn damit ist nur ein, wenngleich zentrales, Begründungselement der [X.]erfügung angesprochen, an dessen Überprüfung die Betroffenen wegen der dahinterstehenden [X.]inschätzungen (insbesondere zur Aufteilung des Gesamt-marktes in vier [X.]ertriebslinien, zur Stärke des von [X.] Wettbewerbsdrucks, zur Relevanz des Preiswettbewerbs und zur [X.]) ein starkes Interesse haben [X.]. Dieses Begründungselement konnte nach der Begründung der [X.]erfügung aber gerade allein eine vollständige Untersagung des angemeldeten [X.]s noch nicht tragen, weil das [X.]orhaben andernfalls insge-samt hätte untersagt werden müssen. Da dies nicht der Fall war, bedurfte es aus der Sicht des [X.] einer Beurteilung der Situation auf den [X.] der sieben Cluster und der bei einem [X.]ollzug des angemelde-ten Zusammenschlusses zu erwartenden Auswirkungen, die auf den Seiten 52 bis 70 der angefochtenen [X.]erfügung vorgenommen worden ist. [X.] eine sol-che eigenständige Beurteilung wäre auch bei einem weiteren [X.]vorhaben erforderlich, durch das die Marktposition der [X.] auf aus der Sicht des [X.] "kritischen" [X.] gestärkt würde. 3. Für den Antrag von [X.], die Rechtswidrigkeit der Auflage [X.] festzustellen, gilt nichts anderes. Auch dieser Antrag ist mangels eines dafür 34 - 16 -bestehenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses i.S. des § 71 Abs. 2 Satz 2 [X.] unzulässig. 35 C. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Betroffenen zu 1 und 2 gemäß § 78 [X.] zu tragen. Dies betrifft auch den für erledigt erklärten Teil des [X.]erfahrens. Ohne die [X.]rledigungserklärung hätte die Beschwerde auch insoweit zurückgewiesen wer-den müssen, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt. 36 [X.] Strohn

[X.] Bacher [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 27.05.2009 - [X.] ([X.]) -