Bundespatentgericht, Beschluss vom 14.05.2020, Az. 25 W (pat) 71/17

[X.]ie am 26. Januar 2012 von der [X.], [X.], [X.], angemeldete Bezeichnung

[X.]

ist am 10. Juli 2012 in das beim [X.] ([X.]) geführte Register als Marke für folgende Waren und [X.]ienstleistungen eingetragen worden:

Klasse 9: Software zur Verwaltung von [X.]atenbeständen und Kundenbeziehungen, auch aus dem [X.] herunterladbar; Computer-Software; Computerprogramme; auf [X.] gespeicherte elektronische Veröffentlichungen, [X.]atenbanken, Computerprogramme oder Software; elektronische Online-Veröffentlichungen und elektronische Bedienungshandbücher, auch aus dem [X.] herunterladbar; [X.]atenverarbeitungsgeräte und Computer; Computerein- und -ausgabegeräte; Komponenten der [X.]atenfernübertragung, Eingabegeräte, Ausgabegeräte, Computerperipherie; Computer-[X.]etzwerke; Computer-[X.]etzwerkkomponenten; Gehäuse für elektrotechnische Geräte;

Klasse 16: gedruckte Veröffentlichungen; Bedienungsanleitungen;

Klasse 37: Installation, Wartung und Aktualisierung von Computerhardware;

Klasse 38: Bereitstellung von Plattformen für die internet- oder computernetzwerk-gestützte dynamische Anpassung von IT-Infrastrukturen ("Cloud Computing"); Kommunikationsdienste mittels Computerterminals, Telefon oder Mobiltelefon; Leitungs-, [X.] und Verbindungsdienstleistungen für die Telekommunikation; Verschaffen des [X.]riffs zu [X.]atenbanken; Übermittlung von [X.]aten, [X.]achrichten und Bildern mittels elektronischer [X.]atenverarbeitung; Vermietung von Geräten zur [X.]achrichtenübertragung, insbesondere Telefon und Faxgeräte; Sprachübermittlungsdienste (Sprachmitteilungsdienste);

Klasse 41: Organisation und Veranstaltung von Konferenzen und Kongressen; Online-Seminare und Online-Schulungen im [X.];

Klasse 42: [X.]esign, Redesign und Entwicklung von Computersoftware; Erstellen von Programmen für die [X.]atenverarbeitung; Erstellung von [X.]; Vermietung von Computerhardware; Installation, Wartung und Aktualisierung von Computersoftware; Wiederherstellung von Computerdaten; Analyse von Computersoftware und Computersystemen; Computersystemdesign; [X.]uplizieren von Computersoftware; Computer-[X.]etzwerk-Planung; technische Computer-Projektplanung; Vermietung von Webservern; Gestaltung, Unterhaltung und Vermietung von Websites für [X.]ritte; Entwicklungs- und Recherchedienste bezüglich neuer Produkte für [X.]ritte; Gestaltung von Geschäftsprozessen; [X.]esign von IT-Infrastrukturen (Computerhardware und -software) und E[X.]V-Programmierung zur internet- oder computernetzwerkgestützter dynamischer Anpassung von IT-Infrastrukturen ("Cloud Computing); Erteilen von Informationen und Consulting in Bezug auf alle vorstehend genannten Leistungen, auch online, aus einer Computerdatenbank oder aus dem [X.];

Klasse 45: Lizenzierung von Computersoftware.

Am 13. Februar 2015 ist über das Vermögen der Anmelderin und früheren Markeninhaberin, [X.]… GmbH, [X.] (nachfolgend Anmelderin), das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Aufgrund eines Antrags auf Umschreibung ist die streitgegenständliche Marke am 12. August 2015 auf die [X.]1… GmbH, [X.] ([X.]), heutige Markeninhaberin und Beschwerdeführerin, im Markenregister umgeschrieben worden.

[X.]ie [X.] hat mit Schriftsatz vom 21. März 2016 beim [X.] die Löschung der Marke gemäß §§ 50 Abs. 1 i.V.m. 8 Abs. 2 [X.]r. 10 [X.] (aF) wegen Bösgläubigkeit beantragt. [X.]ie Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem Löschungsantrag, der ihr am 16. April 2016 zugestellt worden war, mit Schriftsatz vom 15. Juni 2016, eingegangenen beim [X.] am selben Tag, widersprochen.

[X.]ie Markenabteilung 3.4 des [X.] hat auf den Löschungsantrag hin mit Beschluss vom 3. Mai 2017 die Löschung der Markeneintragung angeordnet und der Markeninhaberin die Kosten des Verfahrens auferlegt. [X.]en Gegenstandswert des [X.] hat sie auf 50.000 Euro festgesetzt.

Zur Begründung hat die Markenabteilung ausgeführt, die Markeninhaberin sei bei der Anmeldung [X.] gewesen, weil sie die Marke angemeldet habe, obwohl sie wusste, dass die [X.] das Zeichen für dieselben Waren benutze ohne ein formales Markenrecht erworben zu haben. Sie habe mit dem Ziel gehandelt, diesen Besitzstand zu stören und den weiteren Gebrauch des Zeichens zu sperren.

[X.]ie Antragstellerin sei im Jahr 2004 in [X.] und den [X.] gegründet worden und vertreibe seither unter der Bezeichnung „vtiger“ eine Open-Source-Software für Customer-Relationship-Management ([X.]). [X.]ie von der [X.] vorgelegten Unterlagen zeigten, dass die Antragstellerin bzw. ihre Partnerunternehmen die Bezeichnung „vtiger“ weltweit u.a. auch in [X.]eutschland für ihre Open-Source-Software bereits vor der Anmeldung der angegriffenen Marke am 26. Januar 2012 benutzt hätten. [X.]aher sei ein schutzwürdiger Besitzstand der Antragstellerin entstanden, den die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Anmeldung gekannt habe. [X.]enn einer Pressemitteilung aus dem [X.]-Portal „open-PR – [X.]as offene PR-Portal“ sei zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin seit 2007 autorisierter „vtiger [X.] Hosting und Regional-Partner“ sei (vgl. Anlage 12 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 13. September 2016). Auch belegten die vorgelegte Vereinbarung („[X.] AUTHORIZE[X.] REGIO[X.]AL PART[X.]ER AGREEME[X.]T“) sowie der zudem eingereichte [X.] eine seit dem [X.] bestehende Partnerschaft zwischen der Antragstellerin und der damaligen [X.]in und später insolventen Markeninhaberin [X.]… GmbH, [X.]. Im Impressum der Webseite der [X.], [X.] sei darauf verwiesen worden, dass es sich bei „vtiger“ um Marken der Antragstellerin handele (vgl. die mit Fax der [X.] vom 13. September 2016 eingereichte Anlage 14). Andererseits enthalte die Webseite der Markeninhaberin ([X.]) den Hinweis, dass sie die alleinige Inhaberin der Marke „[X.]“ in [X.]eutschland sei und aus dieser Position heraus gegen illegale Verwendungen vorgehe (vgl. Anlage 20 zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 1. [X.]ezember 2016). [X.]ie Anmelderin habe die Bezeichnung „vtiger“ für identische oder ähnliche Waren und [X.]ienstleistungen der Klassen 9, 16, 37, 38, 41, 42 und 45 ohne rechtfertigenden Grund angemeldet. [X.]er Umstand, wonach die Markeninhaberin an einer Weiterentwicklung der Open-Source Software „vtiger“ beteiligt gewesen sei und ihr möglicherweise Urheberrechte zustünden, habe keine Auswirkungen auf den schutzwürdigen Besitzstand der Antragstellerin an dem Zeichen „vtiger“ für Open-Source-Software. Insoweit weise die Markeninhaberin selbst zutreffend auf ihrer Webseite auf die Markenrechte der Antragstellerin hin, gehe aber zugleich gegen die Unionsmarke der Antragstellerin mit einem Löschungsantrag vor und kündige auch auf ihrer Webseite an, gegen „illegale“ [X.]utzungen vorzugehen. [X.]amit versuche sie, den weiteren Gebrauch der Marke durch die Antragstellerin zu sperren. [X.]ie Markeninhaberin setze zudem die an sich unbedenkliche Sperrwirkung der Marke [X.] als Mittel des [X.] ein. [X.]enn aufgrund der gemeinsamen Zusammenarbeit sei der Anmelderin im Anmeldezeitpunkt bewusst gewesen, dass die Antragstellerin die Bezeichnung „vtiger“ in [X.]eutschland benutze bzw. die Absicht hierzu habe. [X.]ie Marke sei in der Absicht angemeldet worden, [X.]ritte und insbesondere die Antragstellerin an der Benutzung der Marke in [X.]eutschland zu hindern. [X.]as Verhalten der Anmelderin zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke erfülle daher den Tatbestand der Bösgläubigkeit gemäß § 50 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 2 [X.]r. 10 [X.] (a.F.), weshalb die Marke zu löschen war.

Gegen den ihr am 6. Mai 2017 zugestellten Beschluss der Markenabteilung 3.4 hat die Markeninhaberin am 6. Juni 2017 Beschwerde eingelegt. Zur Begründung macht sie geltend, die Voraussetzungen der Bösgläubigkeit hätten nicht vorgelegen. [X.]er insoweit beweispflichtigen Antragstellerin sei der [X.]achweis, wonach diese einen schutzwürdigen Besitzstand erworben habe, nicht gelungen. [X.]enn Voraussetzung für das Vorliegen eines schutzwürdigen Besitzstandes sei, dass das betreffende Zeichen für eine geschäftliche Betätigung im Zusammenhang mit den geschützten Waren und [X.]ienstleistungen als Marke benutzt werde. [X.]abei sei zwar nicht zwingend eine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich, aber zumindest müsse ein Bezug zu der Gewinnung von Marktanteilen gegeben sein. [X.]as kostenlose Zurverfügungstellen der Open-Source-Software durch die Antragstellerin in [X.]eutschland stelle keine rechtlich relevante markenmäßige Benutzung des Zeichens [X.] dar. [X.]enn das bloße Bereitstellen einer kostenlosen Software habe keinen ausreichenden Bezug zum geschäftlichen Verkehr. Es fehle an einer gezielten Gewinnung von Marktanteilen, insoweit sei es nicht ausreichend, [X.]ownloadstatistiken ([X.]) als Beleg für eine Benutzung heranzuziehen. [X.]achdem es sich um eine kostenlose Software handele, seien [X.]ownloadzahlen zudem nicht aussagekräftig, weil gerade kostenfreie Produkte weit häufiger heruntergeladen würden. [X.]ie Zahlen sagten nichts über den Einsatz der Software aus. Auch die weiteren für den [X.]achweis eines Besitzstandes eingereichten Unterlagen belegten nicht ausreichend, dass eine über mehrere Jahre hinausgehende Benutzung der Bezeichnung als Marke durch die Antragstellerin stattgefunden habe. [X.]ie Markenabteilung sei auch zu Unrecht vom Vorliegen einer [X.] der Markeninhaberin ausgegangen. Eine für das Vorliegen einer [X.] in der Regel bereits sprechende enge und langjährige Geschäftsbeziehung zu der Antragstellerin habe nicht vorgelegen. [X.]ie Markenabteilung habe insoweit auch das Prinzip einer Open-Source-Software verkannt. [X.]as Prinzip sei, die Software kostenfrei zur Verfügung zu stellen, so dass andere Unternehmen auf der Grundlage dieser Software modifizierte Versionen entwickeln oder einen Support bereitstellen könnten. Solche Unternehmen handelten dann auf eigenes Risiko und nicht in Zusammenarbeit mit dem Entwickler der Open-Source-Software. [X.]ie Anmelderin habe in einer absolut marktüblichen Art und Weise ihre [X.]ienstleistungen angeboten. Kunden, die an einer modifizierten Version der Software interessiert gewesen seien oder Support benötigten, suchten sich einen Anbieter, wobei sie genau wüssten, dass dieser Anbieter die Open-Source-Software nicht entwickelt habe. Eine Täuschung des angesprochenen Verkehrs erfolge daher nicht. Insoweit sei der Hinweis der Anmelderin im Impressum auf ihrer Webseite, wonach es sich bei der [X.] Marke um eine solche der Antragstellerin handele, keine Täuschung. [X.]enn die Antragstellerin habe in der Tat Markenrechte an der genannten Bezeichnung und an einer [X.] [X.]. [X.]essen ungeachtet sei die Beschwerdeführerin die Inhaberin der angegriffenen Marke. Ihr Hinweis auf die Antragstellerin als Urheberin der Open-Source-Software belege gerade die Redlichkeit der Markeninhaberin und Beschwerdeführerin und das Fehlen einer [X.]. [X.]ie Markeninhaberin habe schließlich auf der Grundlage der Open-Source-Software eine verbesserte Version und Erweiterungsmodule für den [X.] Markt zu der bestehenden Open-Source-Software entwickelt. An diesen Versionen würden der Antragstellerin keinerlei Rechte zustehen, das Urheberrecht dafür läge bei der Markeninhaberin als Entwicklerin. Sie habe insoweit ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Eintragung der fraglichen Marke. Ihr Verhalten sei auch nicht auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Antragstellerin gerichtet gewesen, sondern allein auf die Förderung des eigenen [X.]. [X.]ie Anmelderin und ursprüngliche Markeninhaberin habe die Marke von Anfang an benutzt und an dieser selbst einen schutzwürdigen Besitzstand aufgebaut. [X.]ie Anmeldung sei demnach allein zur Förderung des eigenen [X.] und nicht zum Zweck der Behinderung der Antragstellerin erfolgt. Zu dem Vortrag der Antragstellerin, wonach die [X.]seite der Markeninhaberin den Hinweis enthalte, dass sie aus ihren Rechten gegen die unberechtigte Verwendung von [X.] als [X.] der gleichnamigen Marke vorgehen werde, meint die Markeninhaberin, dass sich dieser Hinweis nur vorübergehend dort befunden habe. Es habe Auseinandersetzungen zwischen ihr und dem ehemaligen Geschäftsführer der Anmelderin, der inzwischen insolventen [X.]… GmbH, [X.], [X.], [X.] um die Herausgabe des [X.]omainnamens „[X.]“ gegeben, die erst gerichtlich durchgesetzt werden musste. [X.]ie [X.]omain der Markeninhaberin laute mittlerweile „Braininformatik GmbH“ (Anlage AG 21). Weder die Antragstellerin noch sonstige [X.]ritte seien bisher an der [X.]utzung der streitgegenständlichen Marke gehindert oder diesbezüglich belangt worden. Vielmehr würden [X.]ritte eingeladen, die Marke zu nutzen und mit der Markeninhaberin zu kooperieren. [X.]er Fall einer [X.]en Markenanmeldung sei somit nicht gegeben.

[X.]ie Beschwerdeführerin und Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 3. Mai 2017 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

[X.]ie Beschwerdegegnerin und [X.] beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

[X.]ie [X.] hält die Voraussetzungen der Bösgläubigkeit im Zeitpunkt der Markenanmeldung nach wie vor für gegeben, denn die Anmeldung sei rechtsmissbräuchlich und mit dem Ziel der Störung des Besitzstandes des Vorbenutzers eingereicht worden.

Bei der Anmelderin habe es sich ausweislich der bereits vorgelegten Unterlagen und anders als die Markeninhaberin behauptet, um einen autorisierten Partner der Antragstellerin gehandelt. [X.]as Zeichen sei in Kenntnis der identischen Bezeichnung des Vorbenutzers angemeldet worden und dies auch in [X.], wie sich der [X.]seite der Anmelderin bereits entnehmen lasse. Ein hinreichend belegter schutzwürdiger Besitzstand der [X.] sei gegeben. [X.]eben der Verfügbarkeit der Software in Form unterschiedlicher Apps im [X.] bzw. [X.] belegten die von der [X.] eingereichten Unterlagen die weiteren geschäftlichen Tätigkeiten der Antragstellerin, die darauf gerichtet gewesen seien, Marktanteile zu gewinnen, einen schutzwürdigen Besitzstand aufzubauen und diesen auch langjährig zu sichern. Es sei zudem rechtmissbräuchlich gewesen, als die Markeninhaberin gegen die Antragstellerin vorgegangen sei und weiterhin vorgehe, obwohl die Antragstellerin bereits jahrelang nicht nur in [X.]eutschland, sondern auch weltweit unter der Bezeichnung [X.] tätig gewesen sei und weiterhin tätig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

[X.]ie nach § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg. [X.]enn auf Grund der gesamten Umstände des Einzelfalls steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Anmelderin und ursprüngliche Markeninhaberin bei der Anmeldung der angegriffenen Marke [X.] war und die Voraussetzungen für den Löschungsgrund der [X.]en Markenanmeldung im Sinn des § 50 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 8 Abs. 2 [X.]r. 14 [X.] (bzw. § 8 Abs. 2 [X.]r. 10 [X.] a.F.) vorliegen. Insoweit teilt der Senat die Auffassung der Markenabteilung, so dass die Löschungsanordnung gemäß § 50 Abs. 1 [X.] zu Recht erfolgte.

1. Zunächst ist festzustellen, dass die Voraussetzung für die [X.]urchführung des [X.] mit inhaltlicher Prüfung nach § 54 Abs. 2 Satz 3 [X.] erfüllt sind, nachdem die Markeninhaberin dem ihr am 16. April 2016 zugestellten Löschungsantrag am 30. Mai 2016, und damit innerhalb der zweimonatigen Frist des § 54 Absatz 2 Satz 2 [X.] widersprochen hat.

2. [X.]er Löschungsantrag ist begründet, weil die Voraussetzungen einer [X.]en Markenanmeldung vorgelegen haben.

Von einer [X.]en Markenanmeldung ist auszugehen, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig und damit unlauter erfolgte. Hierbei ist allein auf den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke abzustellen ([X.] [X.], 763, [X.]. 35, 53 – [X.]/[X.]; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 50 Rn. 12). Vorliegend ist damit der maßgebende Zeitpunkt der Anmeldetag der angegriffenen Marke, also der 26. Januar 2012.

Ein [X.] handelt allerdings nicht bereits dann unlauter, wenn er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für gleiche Waren oder [X.]ienstleistungen benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichnungsschutz erworben zu haben; vielmehr müssen auf Seiten des [X.]s besondere Umstände hinzutreten, die die Zeicheneintragung als rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig erscheinen lassen. Solche Umstände können darin begründet sein, dass der Anmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen [X.] eines Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren und [X.]ienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel oder der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen eintragen lässt oder der [X.] die mit der Eintragung der Marke entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung [X.] als Mittel das [X.] einsetzt (st. Rspr., vgl. [X.] 2016, 378 – Liquidrom; [X.], 429 Rn. 10 – [X.]; [X.], 510 - [X.]; [X.], 414 - [X.] Schaumgebäck; [X.], 581 - [X.]; [X.], 780 Rn. 11 - Ivadal).

[X.]abei ist die maßgebliche Grenze zur Bösgläubigkeit dann überschritten, wenn das Verhalten des [X.]s bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist ([X.][X.],581,582- [X.]). [X.]aher wird die Annahme einer Bösgläubigkeit nicht schon durch die Behauptung oder den [X.]achweis eines eigenen Benutzungswillens ausgeschlossen. Vielmehr ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich im Einzelfall bereits die Markenanmeldung als erster Teilakt eines zweckwidrigen Einsatzes darstellen kann, sich ein markenrechtlich [X.]er Einsatz aber auch erst aus der späteren Ausübung des mit der Eintragung gesicherten Monopolrechts ergeben kann ([X.] 2001,242,243f. - [X.]; [X.],510ff. - S. 100; BPatGGRUR 2001,744,746f.- S.100).

[X.]ie Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 [X.] trifft den Antragsteller des [X.] (vgl. [X.] 2010, 138, Rn. 48 - Rocher-Kugel; [X.], 669, [X.]. 31 – [X.]; vgl. dazu auch [X.], 796, 803 unter Gliederungspunkt II. 2. e) bb) (3) – Farbmarke Rot – [X.] 13 [Sparkassen-Rot II]).

[X.]ach diesen Grundsätzen sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Löschung der verfahrensgegenständlichen Marke wegen Bösgläubigkeit der Anmelderin im Anmeldezeitpunkt im Sinn des § 8 Abs. 2 [X.]r. 14 [X.] (bzw. § 8 Abs. 2 [X.]r. 10 [X.] a.F.) gegeben.

a. Zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 26. Januar 2012 bestand ein schutzwürdiger Besitzstand der Antragstellerin an der angegriffenen Marke in [X.]eutschland.

[X.]enn ausweislich der von der [X.] eingereichten Unterlagen, die unter anderem objektive Belege wie zum Beispiel einen „Bericht aus der Wirtschaftsinformatik“ mit dem Titel „[X.] im Mittelstand – Architektur und Einsatz des [X.]-Systems vtiger“ enthalten (vgl. [X.] Aachen 2008 – siehe Anlage 5 zum Schriftsatz der [X.] vom 13. September 2016), ist sie seit dem [X.]ezember 2004 mit einer von ihr entwickelten Software unter der Bezeichnung „vtiger“ weltweit u.a. auch in [X.]eutschland tätig. Sie bietet eine sogenannte „Open-Source-Software“ für Customer-Relationship-Management ([X.]) an, d.h. eine frei verfügbare Software, deren Quelltext öffentlich ist und von [X.]ritten eingesehen werden kann. [X.]as Geschäftsmodell der [X.] sieht dabei vor, dass [X.]ritte, nachdem sie eine kostenpflichtige Lizenz erhalten haben, „vtiger [X.]ienstleistungen“ in unveränderter oder veränderter Form geschäftsmäßig vertreiben oder weiterverkaufen dürfen (sogenannte [X.], [X.] AUTHORIZE[X.] REGIO[X.]AL PART[X.]ER AREEME[X.]T; vtiger Solution Partner Agreement - siehe Anlagen 18 und 19 zum Schriftsatz der [X.] vom 13. September 2016). [X.]er Lizenznehmer wird dann als „Partner“ auf der Webseite der [X.] aufgeführt, was letztlich eine Empfehlung bzw. einen Hinweis der [X.] darstellt, für die Inanspruchnahme zur Erstellung weiterer oder angepasster Anwendungen der Software „vtiger“ sich an den Partner zu wenden.

[X.]ie [X.] hatte somit jedenfalls zum Zeitpunkt der Markenanmeldung einen schutzwürdigen Besitzstand in [X.]eutschland. [X.]ie Bezeichnung „vtiger“ war als sogenannte „Open-Source- Software“ im [X.] bereits seit mehreren Jahren am [X.] Markt präsent, so dass die Kennzeichnung im Inland entsprechend bekannt war (siehe zur Bekanntheit auch [X.] 2014, 780 – Liquidrom; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 942; [X.]/[X.], [X.], 3. Auflage, § 8 Rn. 308). [X.]ie [X.] hat durch die Vergabe von [X.]utzungsrechten und Lizenzen Umsätze in [X.]eutschland generiert. [X.]amit hat sie bzw. ihre Partner oder Lizenznehmer das Zeichen „vtiger“ auch tatsächlich für eine geschäftliche Betätigung im Zusammenhang mit den in Rede stehenden Waren und [X.]ienstleistungen als Marke benutzt. [X.]as Zeichen hat dadurch eine hinreichende Bekanntheit im Verkehr erlangt.

b. [X.]er schutzwürdige Besitzstand der [X.] war der Markeninhaberin zum Zeitpunkt der Anmeldung auch bekannt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob der von der [X.] vorgelegte und jedenfalls einseitig von der damaligen Markeninhaberin, der [X.]… GmbH, [X.], [X.] durch ihren Geschäftsführer [X.] unterzeichnete Vertrag „[X.] authorized regional partner agreement“ wirksam zustande gekommen ist (vtiger authorized regional partner agreement vom 17. April 2007 – Anlage 18 zum Schriftsatz der [X.] vom 13. September 2016), wofür allerdings einiges spricht. Aus dem von der [X.] eingereichten Emailverkehr der Beteiligten, ergibt sich jedenfalls, dass die Anmelderin und frühere Markeninhaberin und die [X.] bereits seit dem [X.]ovember 2007 in einer geschäftlichen Beziehung zueinander standen. So zeigt der Kontakt im [X.]ovember 2007, dass die Anmelderin auf der Webseite der [X.] als „Gold Partner“ geführt werden sollte, wofür diese ein von ihr entworfenes Kurzprofil übermittelte (vgl. die Ausdrucke des [X.] - Anlage 16 sowie Anlage 12: Pressemitteilung von [X.]ifferent Solutions am 15. Mai 2007 „[X.]ifferent Solutions ist weltweit erster authorisierter vtiger [X.] Hosting- und Regional-Partner“ - beides jeweils Anlagen zum Schriftsatz der [X.] vom 13. September 2016). [X.]ie Anmelderin führt darin selbst aus, dass sie Beratungs- und Implementierungsdienste auf der Basis von „vtiger [X.]“ durchführt. [X.]ass zwischen den Beteiligten Vertragsbeziehungen bestanden haben, ergibt sich schließlich auch aus dem Emailverkehr der Beteiligten vom 14. Mai 2012 (vgl. Anlage 16 zum Schriftsatz der [X.] vom 13. September 2016). [X.]ie Anmelderin hatte die [X.] am 14. Mai 2012, also kurz nach der Anmeldung der angegriffenen Marke, um die Verlängerung der Partnerschaft gebeten (…“how can we pay the annual fee for our partnership? …“). Aus den eingereichten Unterlagen geht dann hervor, dass die Partnerschaft von der [X.] deshalb nicht weitergeführt wurde, weil sie sich daran störte, dass die Anmelderin unter der Bezeichnung „[X.]“ mit eigener Webseite und [X.]omain aufgetreten ist, was den Partnerrichtlinien der Antragstellerin widersprach. [X.]ie Antragstellerin machte dabei deutlich, dass dadurch zum einen die Kunden verwirrt würden, weil sie davon ausgingen, dass die [X.] selbst dahinterstehe und zum anderen es Unstimmigkeiten mit den anderen Partnern gegeben habe, die diese Adresse auch verwenden wollten. Jedenfalls sei vereinbart gewesen, dass die Partner die Bezeichnung „vtiger“ nicht als Hauptteil in ihrem eigenen [X.]omainnamen führen sollten.

[X.]ie vorgelegten Unterlagen lassen somit nach Auffassung des Senats ohne weiteres den Schluss zu, dass zwischen der Anmelderin und der [X.] im Zeitpunkt der Anmeldung am 26. Januar 2012 eine seit dem [X.] bestehende [X.] bestanden hat. Aus den vorgelegten Kopien des [X.] vom Mai 2012 und dem jedenfalls von der damaligen Inhaberin der Marke unterzeichneten „vtiger authorized regional partner agreement“ vom 17. April 2007 mit der [X.] (siehe Anlage 18) geht auch hervor, dass die Stellung als Partner der [X.] diejenige einer Lizenznehmerin war (vgl. das Exhibit [X.] zum [X.], Anlage 18), die die Bezeichnung „vtiger [X.]“ verwenden durfte.

[X.]amit war der Anmelderin im Zeitpunkt der Anmeldung aber zweifellos bekannt, dass sie durch die vertragliche Beziehung mit der [X.] die Bezeichnung „vtiger [X.]“ aufgrund der vertraglichen Beziehung zwar verwenden konnte, entsprechende Zeichenrechte aber der [X.] zustanden - ohne dass diese hierfür in [X.]eutschland einen formalen Kennzeichenschutz erworben hatte. [X.]ie Anmeldung erfolgte somit in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines [X.]ritten. [X.]ies deckt sich letztlich auch mit dem Inhalt des Schreibens des Geschäftsführers der Anmelderin, [X.], das dieser am 30. Mai 2016 zum patentamtlichen Löschungsverfahren eingereicht hat. [X.]ie Bösgläubigkeit bei der Anmeldung haftet der Marke an und kann auch durch eine spätere Übertragung der Marke auf einen anderen Inhaber nicht beeinflusst oder gar beseitigt werden (vgl. [X.] 2000, 1032, 1034 – [X.] 2000; [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 8 Rn. 911 mw[X.]).

c. [X.]ie Anmeldung erfolgte auch in unlauterer [X.].

Eine rechtsmissbräuchliche [X.] liegt dann vor, wenn das Verhalten der Markeninhaberin in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Antragstellerin gerichtet war (vgl. auch [X.], [X.], 429 Rn. 10 - [X.]; m. w. [X.].). [X.]abei muss die Absicht, die Marke [X.] als Mittel des [X.] zu verwenden, nicht der einzige Beweggrund sein, es reicht aus, dass diese Absicht jedenfalls ein wesentliches Motiv ist ([X.], 337 Rn. 26 - AKA[X.]EMIKS). [X.]er Umstand, die Marke selbst auch benutzen zu wollen, schließt die Annahme der wettbewerbswidrigen [X.] nicht grundsätzlich aus. [X.]ie Schwelle zur Bösgläubigkeit ist dann überschritten, wenn das Verhalten eines [X.]s bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung [X.]ritter und nicht auf die Förderung der eigenen [X.]situation gerichtet ist, wobei sich die Markenanmeldung insbesondere auch unter dem Aspekt vertraglicher Beziehungen zwischen Anmelderin und [X.] vor der Anmeldung – wie im vorliegenden Fall – als unlauter bzw. [X.] darstellen kann.

Aufgrund der durch die vorgelegten Unterlagen belegten geschäftlichen Partnerschaft zwischen der [X.] und der Anmelderin und der geschäftlichen Einbindung der Anmelderin zum Zeitpunkt der Anmeldung (Januar 2012) liegt der Gedanke nahe, dass die Anmelderin aus der Eintragung jedenfalls zusätzliche unlautere Vorteile ziehen wollte. Sie hat durch die Markenanmeldung und durch die Sicherung der [X.]omain „[X.]“ sich sowohl gegenüber anderen in [X.]eutschland tätigen „vtiger“ Partnern der Antragstellerin einen ihr nicht zustehenden [X.]vorteil, als auch eine gegenüber der [X.] objektiv verbesserte, aber vertragswidrige Position verschafft. [X.]as zeigt unter anderem die negative Antwort der [X.] am 14. Mai 2012 auf die Anfrage einer Verlängerung der Partnerschaft durch die Anmelderin vom gleichen Tag (siehe Anlage 16), aus der hervorgeht, dass die eigenständige und ohne auf den Partnerstatus hinweisende Verwendung der Marke „vtiger“ bzw. des [X.]omainnamens „[X.]“ zwar für alle Partner der [X.] von großem Interesse ist, diese aber angesichts der vertraglichen Absprachen und Firmenrichtlinien der [X.] davon Abstand nehmen. Gleichzeitig geht aus dem Schreiben hervor, dass gerade das Verhalten der Anmelderin im Rahmen der Verwendung der Bezeichnung „vtiger“ und der Sicherung und Verwendung des [X.]omainnamens „[X.]“ für die [X.] das Hindernis einer weiteren Partnerschaft darstellte (vgl. Anlage 16). Bis zu dem Zeitpunkt der Anmeldung durch die Markeninhaberin hatte das Partnerschaftsgefüge zwischen der [X.] und der damaligen Markeninhaberin ausweislich des von der [X.] vorgelegten Emailaustausches der Beteiligten gut funktioniert. [X.]as zeigen u.a. die [X.] vom [X.]ovember 2007, [X.]ovember 2008, [X.]ovember 2011 (vgl. Anlage 16).

Insoweit liegt es nahe, dass sich die Anmelderin in Kenntnis der Interessen der [X.] mit der Anmeldung bewusst über die partnerschaftlichen Beziehungen und Bindungen hinweg gesetzt hat, um sich in erster Linie – ungeachtet der partnerschaftlichen Beziehungen - eine gegenüber den weiteren als Partner gelisteten Partnern der Antragstellerin vorteilhaftere Position zu verschaffen und insoweit sowohl die wettbewerbsrechtliche Entfaltung ihrer Mitbewerber als auch der [X.] zu behindern. Ein berechtigtes Eigeninteresse an der Markenanmeldung für [X.]eutschland kann die Anmelderin und damalige Markeninhaberin für sich nicht geltend machen. [X.]ieser Schluss lässt sich auch aus dem Schreiben des früheren Geschäftsführers der Markeninhaberin, Herrn H… vom 30. Mai 2016 entnehmen (vgl. auch BPatG 30 W (pat) 8/14 – EXPO[X.]OME; die Entscheidung ist über die Entscheidungsdatenbank über die Homepage des Gerichts öffentlich zugänglich).

Soweit die Markeninhaberin demgegenüber vorträgt, dem Charakter einer „Open Source Software“ entspräche es, dass diese von dritten Unternehmen frei verwendet und weiterentwickelt werden könnte, mag dies für die Veränderung der Software selbst durchaus der Fall sein. [X.]adurch ist aber keine Aussage darüber getroffen, wie die auf der Software basierenden oder diese betreffenden (Zubehör)Produkte bezeichnet werden dürfen. [X.]as hat die [X.] aber in ihren [X.]n ausdrücklich vertraglich geregelt. [X.]ieses Regelwerk war der Markeninhaberin als langjährige Vertragspartnerin auch bekannt.

Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zu berücksichtigende rechtfertigende Umstände oder entlastende Indizien, die gegen eine [X.] der Anmelderin und ursprünglichen Markeninhaberin sprechen, sind nicht ersichtlich.

Aus dem Umstand, dass die [X.] erst am 18. März 2016, eingegangen beim [X.] am 21. März 2016, einen Löschungsantrag gestellt hat, lässt sich keine Zustimmung oder [X.]uldung der bereits im [X.] getätigten Anmeldung entnehmen. [X.]enn zum einen ist nicht vorgetragen, ab wann die Antragstellerin, die jedenfalls im Mai 2012 Kenntnis von der für die Markeninhaberin bestehenden [X.]omain „[X.]“ hatte, von der Anmeldung und Eintragung der streitgegenständlichen Marke wusste. Zum anderen kann auch eine bloße Untätigkeit oder tatsächliche [X.]uldung keine Zustimmung zur Markeneintragung begründen (vgl. hierzu auch [X.] 2010, 828 Rn. 49 - [X.]ISC sowie BPatG 30 W (pat) 8/14 – EXPO[X.]OME).

[X.]ie Beschwerde der Markeninhaberin war nach alledem zurückzuweisen.

III. [X.]ie Kosten des Beschwerdeverfahrens hat – wie bereits die ihr auferlegten Kosten des patentamtlichen [X.] – die Markeninhaberin zu tragen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Zwar trägt in [X.] jeder Beteiligte in der Regel seine Kosten selbst. [X.]a der [X.]en Anmeldung jedoch stets ein rechtmissbräuchliches Verhalten zugrunde liegt, entspricht es in diesen Fällen grundsätzlich der Billigkeit, der Markeninhaberin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (st. Rspr. vgl. hierzu [X.]/Hacker/Thiering, [X.], 12. Aufl., § 71 Rn. 16 m.w.[X.]). Umstände, von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall abzuweichen, sind nicht ersichtlich.