Oberlandesgericht Köln, Urteil vom 08.05.1998, Az. 6 U 149/96

T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, dem u.a. die Verbraucher-Zentralen in den Bundesländern, die Arbeitsgemeinschaft der Verbraucherverbände e.V. und die Stiftung Warentest angehören. Er hat satzungsgemäß (§ 3 Abs. 1 der Satzung vom 22.11.1966 in der Fassung vom 5. März 1980) die Aufgabe, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen.

Im vorliegenden, nach erfolgloser Abmahnung der Beklagten mit Klageschrift vom 25.07.1994 eingeleiteten Verfahren nach § 13 AGB wendet sich der Kläger gegen die Zulässigkeit einzelner Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, die diese bei dem Abschluß der Verträge für den Telefondienst sowie für die "Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte" mit dem privaten Endverbraucher verwendet. Diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben in der Fassung vom 1. Oktober 1992 folgenden Inhalt:

Zum 01.01.1995 hat die Beklagte diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen geändert. Die neuen AGB Telefondienst und die AGB "Telefone und andere Endgeräte", die die AGB "Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte" abgelöst hat, lauten wie folgt:

Darüber hinaus verwendet die Beklagte bei dem Abschluß ihrer Verträge für Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze mit den Verbrauchern das nachstehend wiedergegebene Auftragsformular:

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Klauseln Nr. 4 a) Satz 2, 4 c), 4 i), 4 j), 5.2, 8.1, 11.1, 11.2 und 13.1 der AGB Telefondienst in der Fassung von 1992 sowie die Klauseln Nr. 4 a) Satz 2, 10.3, 11.1, 13.1, 13.2 und 18.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im folgenden AGB Miet- und Installationsbedingungen genannt) in der Fassung von 1992 seien wegen Verstoßes gegen das AGBG unwirksam. Die gleiche Beurteilung gelte für die in dem Auftragsformular für Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze enthaltene Klausel zur Laufzeit der Verträge. Die Klausel Nr. 4 a) Satz 2 AGB Telefondienst, die der Klausel Nr. 4 a) Satz 2 der AGB Miet- und Installationsbedingungen entspreche, benachteilige den Kunden unangemessen, weil sie nicht nur Fälle abfasse, in denen der Kunde die Nichteinlösung nicht zu vertreten habe, sondern sogar Fälle, in denen die Nichteinlösung auf einem Fehler der Beklagten beruhe.

Die Klauseln 11.1 (AGB Telefondienst) bzw. 13.1 (AGB Miet- und Installationsbedingungen) seien wegen eines Verstoßes gegen [ref=9783fef5-cac8-46a8-894d-7939e7feed81]§§ 4, 10 Nr. 1 und 11 Nr. 8 a AGBG[/ref] unwirksam, denn eine bestimmte Lieferfrist werde durch konkrete Eintragung in das Antragsformular individuell gemäß § 4 AGBG zugesagt, während die Geschäftsbedingungen eine Überschreitung der Lieferfrist um einen vorliegend sogar unbestimmten Zeitraum zuließen. Außerdem verfolgten die Klauseln den Zweck, die Bindung der Beklagten an jedwede Terminszusage zu beseitigen. Schließlich werde dadurch auch ein Rücktrittsrecht des Kunden wegen Verzugs der Beklagten ausgeschlossen.

Auch bei den Klauseln 11.2 (AGB Telefondienst) bzw. 13.2 (AGB Miet- und Installationsbedingungen) sei ein Verstoß gegen die vorgenannten AGB-Bestimmungen gegeben. Die Beklagte sei nicht berechtigt, Schwierigkeiten bei der Leistungserbringung zum Vorbehalt langer und im vorliegenden Fall völlig unbestimmter und nicht nachvollziehbarer Leistungszeiten zu machen. Von einer (Leistungs-)Frist könne im übrigen angesichts des Wortlauts der Klausel überhaupt nicht mehr gesprochen werden, da gar kein Zeitelement mehr vorhanden sei.

Die Klauseln 13.1 (AGB Telefondienst) bzw. 18.1 (AGB Miet- und Installationsbedingungen) verstießen gegen §§ 9 und 11 Nr. 15 AGBG, denn sie seien darauf angelegt, den Kunden davon abzuhalten, daß er sich auf eine mündlich getroffenen Nebenabrede überhaupt berufe. Im übrigen seien Klauseln, die unterschiedslos die Unwirksamkeit nicht bestätigter Vereinbarungen über eine Vertragsergänzung oder -änderung vorsähen, schlicht und einfach nicht zulässig.

Die Klausel Nr. 4 c) (AGB Telefondienst) verstoße im nichtkaufmännischen Verkehr gegen § 9 Abs. 2 Satz 2 AGB, weil der Kunde zu überobligationsmäßigen Leistungen verpflichtet werden solle. Dem Kunden sei in vielen Fällen die Lage verdeckt geführter Strom-, Gas- und Wasserleitungen auch gar nicht bekannt und könne von ihm auch nicht ermittelt werden. Ihm werde mithin mit der beanstandeten Klausel mehr abverlangt, als er oftmals leisten könne.

Die Klauseln 4 i) (AGB Telefondienst) verstoße - bezugnehmend auf die Begründung des Urteils des LG Mainz vom 25.02.1988 - 1 0 284/87 - bei gleicher Sach- und Rechtslage - gegen [ref=8a03d3d1-728e-42c8-b286-13253435d086]§ 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGB[/ref]. Die Klausel weiche von § 536 BGB ab, denn die Erhaltungspflicht der Beklagten entfalle grundsätzlich nur bei einer Beschädigung der Mietsache, die auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Ferner stelle es eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar, daß diesem mit der beanstandeten Klausel das Risiko auferlegt werde, die Kosten für eine Inanspruchnahme der Beklagten wegen einer von ihr übernommenen Verpflichtung selbst tragen zu müssen, obwohl für ihn nicht erkennbar gewesen sei, daß eine unbegründete Inanspruchnahme vorgelegen habe, zumal sich die Beklagte die Instandhaltung und Störungsbeseitigung ausdrücklich vorbehalten und den Kunden zu unverzüglicher Störungsmeldung verpflichtet habe. Schließlich suggeriere § 10 der AGB Telefondienst auch, daß nur außerhalb der Regelentstörungszeit eine Entgeltzahlung in Betracht komme.

Die Klausel 4 j) (AGB Telefondienst) beinhalte nicht nur im Hinblick auf die vorgenannte Regelung der Klausel 4 i) eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG. Zwar sei möglicherweise das Interesse der Beklagten daran, daß Arbeiten an Telefonanschlüssen stets fachgerecht ausgeführt werden, sogar anzuerkennen, damit Störungen und Beschädigungen möglichst vermieden würden. Es sei jedoch unangemessen, jegliche Arbeiten - etwa kleine Arbeiten, wie die Verlegung eines Telefonanschlusses innerhalb eines Raumes - durch den Kunden oder fachhandwerklich geschulte oder vom Kunden direkt beauftragte Personen kategorisch auszuschließen. Der Gesetzgeber gehe davon aus, daß nicht nur die Beklagte, sondern auch andere Privatunternehmen, die dadurch legitimiert würden, daß sie die erforderlichen Voraussetzungen des § 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen erfüllten, Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten durchführen könnten. Die Beklagte schränke demgegenüber die Rechte ihrer Kunden aus § 538 Abs. 2 BGB völlig ein. Schließlich könne auch der Laie, der die Klausel lese, nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß zu seinem Anschluß nicht das Telefon bzw. die Tk-Anlage gehöre, so daß er nicht wisse, daß er die gemietete Telefonanlage bei Verzug der Beklagten zwecks Reparatur zu einem anderen Händler bringen dürfe.

Die Klausel 5.2 der AGB Telefondienst beinhalte eine unangemessene Benachteiligung des Kunden, denn sie begründe eine von den wesentlichen Grundsätzen des allgemeinen Haftungsrechts abweichende verschuldensunabhängige Risikohaftung des Kunden: Hintergrund der Klausel, die die gesetzesfremde Regelung beinhalte, daß der Kunde für die befugte bzw. unbefugte Benutzung eines Dritten zu zahlen habe, sei allein, dem Kunden eine Pflicht aufzuerlegen, die er ohne die Regelung nicht hätte, sowie die Darlegungs- und Beweislast zum Nachteil des Kunden zu ändern (Verstoß gegen § 11 Nr. 15 b AGBG).

Die Klausel 8.1 der AGB Telefondienst benachteilige den Kunden unangemessen, weil sie zum einen mangels Angabe der Voraussetzungen der Telekommunikationsverordnung auch nicht ansatzweise transparent sei, zum anderen aber auch nicht mit wesentlichen Grundgedanken der insbesondere in § 554 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB getroffenen gesetzlichen Regelung sowie mit der TKV vereinbar sei. Mit der "Anschlußsperrung" bei Zahlungsverzug übe die Beklagte, die eine Monopolstellung innehabe, ihr dafür vorgesehenes Recht zur fristlosen Kündigung zwar nicht aus, erreiche aber dieselbe Folge, nämlich den vollständigen und sofortigen Verlust der Gebrauchsmöglichkeit des Anschlusses. Mithin komme die Sperrung einer faktischen Vertragsauflösung gleich, die die vertraglichen Kündigungsfristen umgehe. Die Klausel sei auch deshalb unwirksam, weil der Kunde im Falle der Sperrung verpflichtet bleibe, die monatlichen Preise, d.h. die Grundgebühr weiter zu bezahlen, was gegen das für schuldrechtliche Verträge geltende Äquivalenzprinzip von Leistung und Gegenleistung verstoße. Soweit der Kunde noch Anrufe entgegennehmen könne, erbringe die Beklagte nur eine Leistung gegenüber dem Anrufer, der diese auch bezahle. Im übrigen beschäftige sich die TKV überhaupt nicht mit der Frage, inwieweit der Kunde zur Zahlung verpflichtet bleibe, wenn die Telekom den Anschluß sperre. Satz 2 der Klausel sei deshalb durch keine gesetzliche Grundlage gedeckt.

Die Klausel 10.3 der AGB Miet- und Installationsbedingungen sei aus den zur Klausel 4 i) (AGB Telefondienst) genannten Gründen zu beanstanden. Darüber hinaus sei diese Klausel unwirksam, weil sich die Beklagte das Recht zubillige, die Tk-Einrichtungen rechtswidrig zu entfernen.

Die Klausel 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen verstoße gegen §§ 9, 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 a und 11 Nr. 6 AGB. Der Kunde müsse selbst dann eine Mietzinspauschale leisten, wenn er seinen Auftrag zurückziehe, bevor überhaupt Auslagen und Aufwendungen bei der Beklagten entstanden seien. Da mithin die Mietzinspauschale gerade nicht einen Ersatz für Aufwendungen darstelle, werde für den Fall der Nichtabnahme vielmehr die Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen, die aber ein Verschulden des Kunden voraussetze. Hier werde schlicht und einfach der "Fall der Nichtabnahme" oder der "Fall, daß der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst" in das Mäntelchen des "Aufhebungsvertrags" verpackt. Im übrigen sei die Pauschale von drei Monatsmieten unangemessen hoch, wenn die Beklagte überhaupt noch nichts getan habe. Um eine Vertragsstrafenklausel und unangemessen hohe Schadenspauschalierung handele es sich ebenso, wenn die Beklagte dem Kunden nach Montage der Tk-Einrichtungen einen Ablösebetrag in Höhe der Hälfte der Mieten bis zum Gesamtbetrag von drei Jahresmieten abverlange.

Gegenüber der Laufzeitklausel in dem Auftragsformular der Beklagten für Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze hat der Kläger geltend gemacht, diese Klausel verstoße gegen das Transparenzgebot, weil sich die zeitliche Dauer des Vertragsverhältnisses nicht aus dem Formular ergebe und damit eine unklare und undurchschaubare Standardbedingung vorliege. Die Klausel habe nämlich zur Folge, daß die für den Kunden verbindliche Vertragslaufzeit sich um einen Zeitraum verschiebe, den der Kunde später nicht mehr nachvollziehen könne, da er gar nicht mehr wisse und anhand seiner Unterlagen auch nicht mehr erkennen könne, wann die Geräte übergeben worden seien.

Im Hinblick auf die zum 01.01.1995 geänderten und vorstehend bereits wiedergegebenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowohl für den Telefondienst als auch für die Verträge für die Miete, den Kauf, die Instandhaltung und die Installation von Telefonen und anderen Endgeräten, in denen einzelne der vom Kläger beanstandeten Klauseln nicht mehr oder nur noch wesentlich verändert enthalten sind, hat der Kläger die Ansicht vertreten, daß die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr auch bezüglich der geänderten und aufgegebenen Klauseln noch gegeben sei, weil die Beklagte bislang keine eindeutige Erklärung abgegeben habe, diese Bedingungen in Zukunft nicht mehr zu verwenden.

Der Kläger hat daher beantragt, wie folgt zu erkennen:

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die beanstandeten Klauseln seien nicht wegen eines Verstoßes gegen das AGBG unwirksam. Zunächst bestehe in Ermangelung einer Wiederholungsgefahr kein Bedürfnis mehr, die Rechtmäßigkeit der von ihr in der Vergangenheit aber nicht mehr in den ab dem 01.01.1995 geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendeten Klauseln gerichtlich überprüfen zu lassen, zumal die nunmehr verwendeten Klauseln von dem Kläger nicht beanstandet würden. Im übrigen seien die Klauseln 4 c), 4 i), 8.1 sowie 11.1 und 13.1 der AGB Telefondienst gemäß § 8 AGBG überhaupt kontrollfrei. Die Klausel 4 i) (AGB Telefondienst) erfasse nur den Telefonanschluß zur Herstellung von Telefonverbindungen, nicht auch die Tk-Endgeräte, was sich aus der dazugehörigen Leistungsbeschreibung ergebe. Die Klausel zu 11.1 (AGB Telefondienst) sei im übrigen auch individualvertragskonform gemäß § 4 AGBG. Was die Klausel 5.2 der AGB Telefondienst angehe, werde, wenn ein Kunde Einwendungen gegen die Höhe seiner Telefonrechnung erhebe, eine sogenannte Vollprüfung zur Klärung des Sachverhalts hinsichtlich möglicher Fehlerursachen für deren Zustandekommen veranlaßt. Ergebe sich dabei auch nur der geringste Verdacht auf eine mögliche Manipulation, so werde - entsprechend der gängigen Arbeitspraxis - die im Streit befindliche Rechnung zurückgezogen und lediglich der Durchschnittsbetrag der letzten sechs Monate in Rechnung gestellt.

Hinsichtlich der Klausel 8.1 (AGB Telefondienst) hat die Beklagte geltend gemacht, das hier zu beurteilende Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestimme sich nicht nach den mietvertraglichen Vorbildern, sondern nach der spezialgesetzlichen Bestimmung von § 16 TKV (1992), so daß § 8 AGBG beachtet werden müsse. Auch soweit Satz 2 der Klausel den Kunden verpflichte, bei einer Sperre die monatlichen Grundgebühren weiterzuzahlen, sei § 16 TKV vorrangig. Im übrigen stelle sie - die Beklagte - bei einer Sperrung des Anschlusses nicht die gesamte Leistung ein, denn der Kunde sei in der Lage, Anrufe entgegenzunehmen.

Die Klausel 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen scheitere weder an § 7 Nr. 7 noch an § 11 Nr. 5 AGB, denn dabei handele es sich um das Angebot des Kunden auf Abschluß einer "Aufhebungsvereinbarung", deren Bedingungen sie unter Berücksichtigung der Grundsätze der Privatautonomie frei festlegen könne.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien vor dem Landgericht wird auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Mit Urteil vom 13.03.1996 hat das Landgericht hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 i) AGB Telefondienst 1992 und 11.1 AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992 der Klage antragsgemäß stattgegeben, im übrigen hat es hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 j), 5.2 und 8.1 (jeweils AGB Telefondienst) sowie hinsichtlich der in dem Auftragsformular der Beklagten enthaltenen Laufzeitklausel einen Verstoß dieser Klauseln gegen das AGBG verneint. Hinsichtlich der übrigen vom Kläger beanstandeten Klauseln - dies sind die Klauseln, die in den ab dem 01.01.1995 geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht mehr oder nur noch wesentlich verändert weitergeführt werden - hat das Landgericht dem Unterlassungsbegehren des Klägers mangels Wiederholungsgefahr den Erfolg versagt. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses dem Kläger am 28.03.1996 und der Beklagten am 27.03.1996 zugestellte Urteil haben die Beklagte am 26.04.1996 und der Kläger am 29.04.1996 jeweils Berufung eingelegt, die die Beklagte am 24.05.1996 und der Kläger am 07.08.1996 (der Kläger nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist) jeweils rechtzeitig begründet haben.

Beide Parteien verfolgen mit ihren Rechtsmitteln ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, soweit diesen Anträgen vom Landgericht nicht stattgegeben worden ist.

Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der zum 01.01.1995 neu gefaßten bzw. nicht mehr weitergeführten AGB-Klauseln verneint. Gebe der Verwender der AGB - wie hier die Beklagte - keine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, könne nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, daß die Wiederholungsgefahr beseitigt sei. In bezug auf die Beklagte sei jedoch ein derartiger Ausnahmefall nicht gegeben. Die Beklagte habe in der vorprozessualen Korrespondenz auf ihrem Standpunkt beharrt, die - seinerzeit allein umstrittenen - Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien einwandfrei. Im Rechtsstreit habe sie sich sachlich gegen den Unterlassungsanspruch gewehrt, und zwar bis zum Schriftsatz vom 27.11.1995, in dem die - bis dahin begründeten - Beanstandungen auch nicht teilweise anerkannt worden seien. Die Beklagte habe weder substantiiert geltend gemacht, sie habe die AGB-Vordrucke mit den beanstandeten Klauseln vernichtet, noch habe sie nachvollziehbar vorgetragen, ihre Kunden seien in sachgerechter Weise über die Änderung der Geschäftsbedingungen unterrichtet worden. Zwar möge es das Massengeschäft mit sich bringen, daß nicht jeder Kunde individuell benachrichtigt werden könne. Deshalb genüge es gemäß § 5 Abs. 2 TKV 1992 bzw. gemäß 6 Abs. 2 TKV 1995, wenn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und deren Änderungen im Amtsblatt veröffentlicht würden und ihr Wortlaut in den Niederlassungen der Beklagten zur Einsichtnahme vorläge. Im vorliegenden Fall genüge dies jedoch nicht. Auch wenn für die AGB der Monopoldienstleistung Telefondienst der Ausgangspunkt des Landgerichts zutreffe, wonach die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 5 Abs. 1 TKV 1992 bzw. § 6 Abs. 1 TKV 1995 auch für die Altverträge gälten, sei die Wiederholungsgefahr jedenfalls für die Altverträge nicht beseitigt. Nach § 6 Abs. 3 TKV 1995 seien die Kunden "in geeigneter Weise" über Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu informieren. Während Änderungen zu Ungunsten des Kunden erst nach dieser Information wirksam würden, gelte eine derartige Einschränkung für Änderungen zu Gunsten des Kunden nicht. Die Verordnung nehme also in Kauf, daß ein Kunde, der von den zu seinen Gunsten eingetretenen Änderungen nichts wisse, Ansprüche nicht stelle oder Reklamationen nicht erhebe, weil er sie durch die "alten" AGB ausgeschlossen glaube. Eine derartige Fehlvorstellung des Kunden habe die Beklagte sogar gefördert. Sie habe in ihrem Informationsmaterial nämlich hervorgehoben, die geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen blieben "ohne Auswirkung auf die vertraglichen Inhalte, die vereinbarten Leistungen und Preise" (Anlage K 15). Wegen dieser Fehlinformation könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, die beanstandeten AGB seien von Rechts wegen nicht gültig. Sie müsse sich vielmehr auch insoweit unterwerfen, damit der Kläger die notwendigen Informationen erteile und die Fehlvorstellungen des Puplikums korrigiere.

Was die beanstandeten Klauseln in der AGB Miet- und Installationsbedingungen angehe, so handele es sich dabei um sogenannte Wettbewerbsdienstleistungen, bei denen die Beklagte als freier Marktteilnehmer in Konkurrenz zu ihren Mitbewerbern stehe. Für diese Wettbewerbsdienstleistungen seien § 5 Abs. 1 TKV 1992 und § 6 Abs. 1 TKV 1995 nicht einschlägig. Vielmehr seien für diese Verträge diejenigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen maßgeblich, die bei Beginn des Vertragsverhältnisses in Kraft gewesen seien. Nachträgliche Änderungen könnten - wie sonst auch - nur bei entsprechender Änderungsvereinbarung eintreten. Ohne eine derartige Vereinbarung gälten also die jeweiligen AGB fort. An diese Grundsätze halte sich auch die Beklagte, wie sich aus der Information an ihre Kunden (Anlage K 15) ergebe, wo ausdrücklich hervorgehoben sei, daß sich am Inhalt der bestehenden Verträge nichts ändere. Soweit die Beklagte geltend mache, sie behandle tatsächlich - wegen der Vielzahl der Vertragsverhältnisse - im Wettbewerbsbereich alle Kunden gleichartig, und zwar nach Maßgabe der "neuen" AGB, entspreche somit dieses Verhalten nicht der rechtlichen Situation, möge es auch praktisch sein. Dieses Verhalten biete keine Gewähr dagegen, daß Mitarbeiter die "alten" AGB insoweit anwendeten und die Kunden der Beklagten entsprechend beschieden. Sie könnten hierzu durch die eigene Darstellung der Beklagten veranlaßt sein, wie sie sich aus Blatt 231 der Gerichtsakten ergebe. Es sei mithin keineswegs ausgeschlossen, daß - trotz entsprechender Handhabung im übrigen - Vertragsverhältnisse aus dem Zeitraum bis zum 31.12.1994 gerade unter Verwendung der hier beanstandeten Klauseln abgewickelt würden. Von den Bedingungen, unter denen die Wiederholungsgefahr - bezogen auf die AGB der Wettbewerbsdienstleistungen - trotz Fehlens einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung entfalle, mangele es mithin zumindest an dem Anerkenntnis und dem dazugehörenden Prozeßverhalten. Die faktische Zusicherung, alle Kunden würden nach neuen, verbesserten AGB behandelt, genüge nicht.

Im übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

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das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und insgesamt nach den Klageanträgen zu erkennen, jedoch in der konkreten Fassung, wie in den Anlagen K 1, K 2 und K 4 und mit der Ergänzung, daß auch die Klausel 11.1.1 der neuen AGB "Allgemeine Geschäftsbedingungen Telefone und andere Endgeräte (Stand: Januar 1995)" zur Unterlassung verlangt wird, und zwar ebenfalls in der konkreten Verletzungsform,

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hilfsweise,

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ihm - dem Kläger - zu gestatten, Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Recht eine Wiederholungsgefahr der "alten", in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 01.01.1995 nicht mehr fortgeführten Klauseln verneint. Wie vom Landgericht in der Sache zutreffend herausgearbeitet, seien im Streitfall besondere Umstände gegeben, die gegen das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr auch bei Zugrundelegung der von der Rechtsprechung geforderten strengen Anforderungen gegen eine Wiederholungsgefahr sprächen. Bei ihr - der Beklagten - handele es sich um ein Unternehmen, welches die ihr obliegenden "Monopoldienstleistungen" gegenüber ca. 40 Millionen Kunden erbringe. Gegenüber allen diesen Kunden verwende sie ausschließlich die geänderten AGB. Schon die große Masse der Kunden schließe es rein tatsächlich betrachtet aus, unterschiedliche AGB gegenüber Neu- und Altkunden zu verwenden oder sich gegenüber einem ihrer Kunden auf die - alten - nicht mehr verwendeten AGB zu berufen. Sie - die Beklagte - sei das einzige Unternehmen, für welches - bezogen auf die Verwendung von AGB - besondere gesetzliche Bestimmungen gälten, nämlich die Bestimmungen der TKV (1995) und nicht nur die Bestimmung des § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGB. Diese Voraussetzungen habe sie erfüllt. Sie habe zum einen bei der Änderung der AGB die Bestimmungen von § 5 TKV (1992) eingehalten. Gemäß § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG reiche es entgegen der Ansicht des Klägers aus, daß die geänderten AGB im Amtsblatt veröffentlicht würden und dann bei den Niederlassungen der Beklagten, nicht bei den Postämtern zur Einsichtnahme auslägen. Dabei stelle bereits der Regierungsentwurf von § 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG a.F. klar, daß die Privilegierung der Beklagten im Rahmen der Einbeziehung von AGB auf öffentlich-rechtlichen Gründen beruhe, weil sie - die Beklagte - gehalten und verpflichtet sei, alle Kunden gleichmäßig zu behandeln. Was also im Rahmen öffentlich-rechtlicher Gründe für die Einbeziehung von AGB zu Gunsten der Beklagten gelte, müsse auch für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr zutreffend sein; sie - die Beklagte - müsse - auch aus öffentlich-rechtlichen Gründen - ihre Kunden in bezug auf die verwendeten AGB gleich behandeln. Diese Pflicht schließe eine Wiederholungsgefahr im Rahmen eines AGB-Kontrollverfahrens nach den §§ 13 ff AGBG aus.

Stehe daher fest, daß die geänderten AGB hinsichtlich der "Monopoldienstleistungen" in alle Vertragsverhältnisse einbezogen seien, welche zwischen der Beklagten und ihren Kunden bestünden, wäre es daher eine Vertragsverletzung, wenn sich die Beklagte auf die alten, nicht geänderten AGB berufen würde, weil diese nicht mehr Gegenstand der bestehenden Kundenverträge seien. Sie würde sich damit auch gegenüber diesen Kunden schadensersatzpflichtig machen, sei es aufgrund eines Anspruchs gemäß § 35 GWB, sei es aufgrund einer positiven Vertragsverletzung, deren Voraussetzungen von Artikel 3 GG regiert würden. Aber auch hinsichtlich der AGB für die sogenannten Wettbewerbsdienstleistungen sei keine andere Bewertung gerechtfertigt. Auch im Bereich dieser Wettbewerbsdienstleistungen würden die Vertragsverhältnisse sämtlicher Kunden, einschließlich der Verträge der sogenannten Altkunden, nach den neuen AGB behandelt. Die Beklagte sei bei ca. 40 Millionen Kunden aus organisatorischen Gründen nicht in der Lage, zwischen den Kunden zu differenzieren. Dementsprechend würden die jeweiligen Sachbearbeiter in dem Handbuch PKV angewiesen, in dieser Weise zu verfahren. In Ziffer 1.3 Satz 3 heiße es unter der Überschrift "Behandlung der Verträge über Wettbewerbsdienstleistungen" wörtlich:

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"Auf AGB-Klauseln, die inzwischen nicht mehr bestehen, wie z.B. "Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen des Vertrages werden durch schriftliche Bestätigungen wirksam." darf sich auch bei Altverträgen nicht mehr berufen werden."

Aus all diesen Umständen ergebe sich, daß die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der nicht mehr in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 01.01.1995 weitergeführten Klauseln beseitigt worden sei, auch wenn sie - die Beklagte - keine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber dem Kläger abgegeben habe.

Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, daß dem Landgericht auch darin zuzustimmen sei, soweit es ein Unterlassungsbegehren des Klägers mangels eines Verstoßes gegen das AGB verneint habe. Nicht gefolgt werden könne jedoch dem Landgericht, soweit es in dem angefochtenen Urteil dem Unterlassungsbegehren des Klägers stattgegeben habe. Sowohl die Klausel Nr. 4 i) der AGB Telefondienst als auch die Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen seien entgegen den Ausführungen des Landgerichts mit den Bestimmungen des AGB-Gesetzes vereinbar. Hinsichtlich der anderen Klauseln, die Gegenstand des Unterlassungsbegehrens des Klägers sind, wiederholt und ergänzt die Beklagte ihren Vortrag aus der ersten Instanz.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien und die dazu überreichten Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet, während die - ebenfalls zulässige - Berufung des Klägers in der Sache teilweise Erfolg hat.

A. Berufung des Klägers:

1.

Das Rechtsmittel des Klägers bleibt allerdings erfolglos, soweit das Landgericht hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 a) Satz 2, 4 c), 11.1 und 11.2, 13.1 der AGB Telefondienst und der Klauseln Nr. 4 a) Satz 2, 10.3, 13.1 und 13.2 sowie 18.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen für Telekommunikationsendgeräte (im folgenden "AGB Miet- und Installationsbedingungen" genannt) die Wiederholungsgefahr für eine Verwendung dieser Regelungen durch die Beklagte verneint hat, nachdem diese Klauseln in den im Verlauf des Rechtsstreits zum 01.01.1995 geänderten AGB der Beklagten nicht mehr enthalten sind oder nur in wesentlich veränderter und vom Kläger nicht beanstandeten Form fortgeführt werden. Auch nach dem zweitinstanzlichen Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, daß hinsichtlich dieser Klausel keine Wiederholungsgefahr mehr besteht.

Der Unterlassungsanspruch nach § 13 AGBG setzt voraus, daß die beanstandete Regelung als AGB im rechtsgeschäftlichen Verkehr bei bestehender Wiederholungsgefahr verwendet wird, wobei die Verwendung einer Klausel als AGB eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer solchen Wiederholungsgefahr begründet (BGH [ref=f2c4d2fe-b65f-4033-84dd-11b34caf351a]NJW 1992/3158[/ref], 3161). An die Beseitigung der Wiederholungsgefahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig wird die Wiederholungsgefahr nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung des Verwenders ausgeräumt. Ausnahmsweise kann jedoch auch ohne eine derartige Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr entfallen, nämlich dann, wenn Umstände gegeben sind, bei deren Vorliegen nach allgemeiner Erfahrung mit einer Wiederholung der Verwendung der Klausel nicht mehr zu rechnen ist (BGH aaO., m.w.N.). Im Streitfall hat zwar die Beklagte nicht nur keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, sondern - worauf der Kläger zu Recht hinweist - sämtliche beanstandeten Klauseln während des gesamten Rechtsstreits auch als rechtmäßig verteidigt. Die Beklagte hat jedoch - zuletzt nochmals im Berufungstermin - ebenfalls ausdrücklich erklärt, die in Rede stehenden Regelungen seit dem 01.01.1995 nicht mehr zu verwenden und auch zukünftig nicht mehr verwenden zu wollen. Zu dieser Erklärung der Beklagten und der Änderung der AGB zum 01.01.1995 - beides Momente, die für sich genommen noch nicht ausreichen würden, um einen Wegfall der Wiederholungsgefahr zu begründen - treten besondere Umstände hinzu, die in ihrer Gesamtschau zusammen mit der Erklärung der Beklagten von der endgültigen Aufgabe der Klauseln sowie mit deren Änderung die Wiederholungsgefahr auch ohne strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten ausräumen, weil danach bei vernünftiger Beurteilung kein ernsthafter Zweifel daran bestehen kann, daß die Beklagte die fraglichen Klauseln zukünftig nicht mehr verwenden wird.

a)

Diese Beurteilung gilt einmal für die Klauseln Nr. 4 a) Satz 2, 4 c), 11.1 und 11.2 sowie 13.1, die in den AGB Telefondienst vom Januar 1992 (Anlage K 1) enthalten sind, nicht aber mehr in den ab dem 01.01.1995 geltenden AGB Telefondienst (Bl. 192, 193 GA).

Es geht hierbei um Klauseln für den Bereich der sog. Monopoldienstleistungen der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 1 TKV 1992 (Telekommunikationsverordnung vom 05.10.1992, BGBl. I, S. 1718 ff) bzw. im Sinne von § 2 Nr. 1 der TKV 1995 (Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 19.12. 1995, BGBl. I, S. 2020 ff). Die Änderung der AGB Telefondienst zum 01.01.1995 (über deren wirksame Einführung gemäß § 5 TKV 1992 und [ref=91f533e2-0733-4e8c-8ec5-81887cf3988e]§ 23 Abs. 2 Nr. 1 a AGBG[/ref] die Parteien jedenfalls bezogen auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht mehr streiten) hatte gemäß [ref=77692b7e-a2f8-4c60-a1a8-b5f280d216b6]§ 5 Abs. 1 TKV[/ref] 1992 zur Folge, daß diese geänderten AGB nicht nur gemäß § 1 Abs. 1 TKV 1992 (gleichlautend mit § 1 Abs. 1 TKV 1995) für die ab dem 01.01.1995 neu abgeschlossenen Verträge galten und gelten. Vielmehr wurden diese neuen AGB gemäß § 5 Abs. 1 TKV 1992 auch in die zum Zeitpunkt des 01.01.1995 bereits abgeschlossenen (Alt-)Verträge einbezogen und haben die bis dahin geltenden AGB ersetzt. Würde daher die Beklagte dennoch nach dem 01.01.1995 die alten AGB verwenden, sei es bei dem Abschluß der Neuverträge, sei es bei der Abwicklung der Altverträge unter Berufung auf diese früheren AGB, würde die Beklagte eine Vertragsverletzung begehen und sich ggfls. schadensersatzpflichtig machen. Ein solches Verhalten der Beklagten kann jedoch ohne greifbare Anhaltspunkte, die hier nicht ersichtlich sind, nicht angenommen werden. Der Umstand, daß die Beklagte in ihrer Kundeninformation (Anlage K 15), mit der die Beklagte den Kunden die Einführung der neuen AGB mitgeteilt und zugleich diese neuen AGB auch übermittelt hat, angibt, diese neuen AGB seien ohne Auswirkungen auf die vertraglichen Inhalte, auf die vereinbarten Leistungen und auf die Preise, stellt keinen derartigen Anhaltspunkt dar und reicht nicht aus, um zumindest Zweifel dahingehend zu wecken, daß die Beklagte trotz der vorgenannten Umstände dennoch jedenfalls bei Altverträgen die früheren Klauseln anwenden und damit aus den dargelegten Gründen ihre Verträge mit ihren Alt-Kunden verletzen wird.

Aber auch eine Rückkehr der Beklagten zu den "alten" Klauseln durch deren Wiedereinführung bei einer erneuten Änderung der AGB Telefondienst entgegen der Erklärung der Beklagten im Rechtsstreit, diese Klauseln zukünftig nicht mehr zu verwenden, liegt bei realistischer Einschätzung deutlich fern. Zwar wäre der Kläger (und damit zugleich der Verbraucher) anders als bei einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten vor einer solchen Wiedereinführung der Klauseln im Prinzip nicht geschützt. Besondere Umstände unterstreichen jedoch die Ernsthaftigkeit der Erklärung der Beklagten und sichern den Kläger ausreichend vor einem Sinneswandel der Beklagten auch ohne deren strafbewehrte Unterlassungserklärung. Im Streitfall geht es um sog. Massengeschäfte, nämlich um AGB für eine Vielzahl von Kunden; die Beklagte spricht insoweit - vom Kläger unwidersprochen - von ca. 40 Millionen Kunden. Dabei kann die Beklagte neue Allgemeine Geschäftsbedingungen anders, als dies regelmäßig sonst für Unternehmen gilt, nicht ohne weiteres einführen, sondern muß die Förmlichkeiten der TKV beachten, d.h. sich an § 5 Abs. 2 TKV 1992 bzw. § 6 Abs. 2 TKV 1995 (und § 23 a Abs. 2 Nr. 1 AGBG) halten bzw. § 28 der seit dem 01.01.1998 geltenden TKV 1997 beachten, die insoweit keine Änderung gebracht hat. Eine Wiedereinführung der alten Klauseln wäre daher für die Beklagte mit einem sehr großen Organisations- und Kostenaufwand verbunden. Ganz maßgeblich kommt außerdem noch hinzu, daß jede Vertragsänderung, die zu Ungunsten der Kunden erfolgt, wie dies bei den hier in Rede stehenden Klauseln unzweifelhaft der Fall wäre, ein Sonderkündigungsrecht jedes Kunden begründet, worauf die Kunden auch hinzuweisen sind, wobei ohne eine solche Information der Kunden die Vertragsänderung nicht wirksam wird (§ 5 Abs. 3 und 4 TKV 1992, § 6 Abs. 2 bis 4 TKV 1995, § 28 Abs. 2, 3 TKV 1997).

Bei einer Gesamtwürdigung aller vorgenannten Gesichtspunkte sieht nach alledem der Senat ebenso wie das Landgericht die Gefahr einer Wiederholung der Verwendung der streitgegenständlichen Klauseln als ausgeräumt an. Soweit der Kläger geltend macht, wegen der Fehlinformation der Kunden in dem Informationsmaterial der Beklagten müsse sich die Beklagte unterwerfen, damit er - der Kläger - die Fehlvorstellung des Publikums korrigieren könne, gibt dieser Einwand des Klägers keinen Anlaß zu einer anderen Beurteilung. Der Senat ist zwar ebenso wie der Kläger der Ansicht, daß die Hinweise der Beklagten in der ersichtlich Ende 1994 verteilten sog. Kundeninformation (Anlage K 15) zu den am 01.01.1995 geänderten AGB nicht zutreffend sind, wenn die Beklagte dort erklärt, die Neuformulierung der AGB Telefondienst sei "ohne Auswirkungen auf die vertraglichen Inhalte, die vereinbarten Leistungen und die Preise". Dies ist jedoch - ebenso wie die von der Beklagten im gesamten Rechtsstreit vertretene Auffassung von der Rechtmäßigkeit ihrer "alten" AGB - kein ausreichender Gesichtspunkt, um trotz der vorgenannten Umstände von einem Weiterbestehen der Wiederholungsgefahr auszugehen. Nur bei einem solchen Fortgelten der Wiederholungsgefahr wäre jedoch die Beklagte gehalten, zur Ausräumung der Gefahr die von dem Kläger geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben bzw. wegen Verweigerung einer solchen Unterwerfung zur Unterlassung zu verurteilen. Die entsprechende Beurteilung gilt für das vom Kläger als Indiz für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr angeführte Prozeßverhalten der Beklagten, d.h. die von dieser während des gesamten Rechtsstreits vertretene Auffassung von der Rechtmäßigkeit ihrer beanstandeten AGB. Ein solches Verhalten wird zwar regelmäßig für das Bestehen der Wiederholungsgefahr sprechen, wenn der auf Unterlassung in Anspruch Genommene keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt. Es ist aber dann unschädlich, wenn - wie im Streitfall - aufgrund anderer Erklärungen des "Verletzers" und besonderer Umstände das Bestehen einer Wiederholungsgefahr (dennoch) sicher zu verneinen ist und die Berühmung des "Verletzers" von der Rechtmäßigkeit der beanstandeten Handlungen daher gerade nicht den Eindruck begründet, auch zukünftig in dieser Weise handeln zu wollen.

b)

Die Wiederholungsgefahr ist jedoch ebenfalls hinsichtlich der Klauseln weggefallen, die der Kläger in den AGB Miete- und Installationsbedingungen 1992 (Anlage K 3) beanstandet hat und die in den zum 01.01.1995 geänderten AGB Telefone und andere Endgeräte (Bl. 232 - 234 GA), die die AGB Miete- und Installationsbedingungen abgelöst haben, nicht mehr oder nur noch wesentlich verändert enthalten sind. Hierbei geht es um die Klauseln 4 a) Satz 2, 10.3, 13.1, 13.2 und 18.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992. Diese Klauseln betreffen den Bereich der sog. Wettbewerbsleistungen der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 2 TKV 1992 bzw. § 2 Nr. 2 der TKV 1995. Auch insoweit ist zunächst davon auszugehen, daß die neuen AGB Telefone und andere Endgeräte zum 01.01.1995 jedenfalls nach dem zweitinstanzlichen Vorbringen der Parteien wirksam eingeführt worden sind. Diese Einführung der neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat zwar nicht - wie bei den AGB Telefondienst - dazu geführt, daß die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen "automatisch" nicht nur für die ab dem 01.01.1995 neu abgeschlossenen Verträge galten, sondern ebenfalls auch für die sog. Altverträge. Der Kläger weist in seiner Berufungsbegründung zu Recht darauf hin, daß eine vergleichbare Vorschrift wie § 5 Abs. 1 TKV 1992 (bzw. wie § 6 Abs. 1 TKV 1995) für diese sog. Wettbewerbsdienstleistungen fehlt. Die Beklagte hat im übrigen selbst in dem Amtsblatt des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation vom 14.12.1994 (Bl. 231) erklärt, daß bei den Wettbewerbsdienstleistungen die neuen AGB nur für Neuverträge gelten, die ab dem 01.01.1995 abgeschlossen werden, während für die bestehenden Verträge die bisherigen AGB unverändert fortgelten.

Andererseits hat die Beklagte nicht nur die alten AGB geändert, sondern im vorliegenden Rechtsstreit, bereits im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens sowie insbesondere auch im Berufungsverfahren und zuletzt im Berufungstermin, ausdrücklich erklärt, nicht mehr zu den alten Klauseln zurückkehren zu wollen und sich auf diese Klauseln auch bei der Abwicklung der Altverträge nicht mehr berufen zu wollen. Zu dieser - zur Ausräumung der Wiederholungsgefahr allein noch nicht ausreichenden - Erklärung der Beklagten treten einige der Umstände hinzu, wie sie bereits vorstehend unter Ziffer 1 a) angesprochen worden sind. Auch bei diesen Klauseln wäre nämlich die Wiedereinführung der alten Klauseln angesichts des großen Kundenkreises der Beklagten mit einem sehr großen Arbeits- und Organisationsaufwand verbunden. Hinzu kommt, daß es schon wegen des großen Kundenkreises der Beklagten fern liegt, daß die Sachbearbeiter der Beklagten bei jedem konkreten Vertrag zunächst feststellen, welche Allgemeinen Geschäftsbedingungen in welcher Fassung dabei jeweils gelten, sondern daß die Beklagte angesichts des Massengeschäfts bereits aus Praktikabilitätsgründen gehalten ist, auch bei der Abwicklung von Altverträgen jeweils nur auf die neueste Fassung ihrer AGB abzustellen, wie von der Beklagten geltend gemacht. Der vom Kläger angeführten Gefahr, daß ein Mitarbeiter der Beklagten dennoch - evt. veranlaßt durch die eigene Darstellung der Beklagten im Amtsblatt (Bl. 231 GA) - bei der Abwicklung von Altverträgen auf die früheren AGB abstellt, steht zudem entscheidend entgegen, daß die Beklagte - wie von ihr im Schriftsatz vom 18.11.1996 (Bl. 445) vom Kläger unwidersprochen behauptet - ihre jeweiligen Sachbearbeiter in dem Handbuch "PKV" angewiesen hat bzw. anweist, bei Verträgen über Wettbewerbsdienstleistungen auch die Verträge der sog. Altkunden ausschließlich nach den neuen AGB zu behandeln.

Bei dieser Sachlage besteht daher auch bei den hier in Rede stehenden Klauseln in den AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992 die hinreichend sichere Gewähr dafür, daß es zu einer weiteren Verwendung dieser Klauseln nicht mehr kommen wird.

War somit für die vorstehend zu a) und b) erörterten Klauseln die Wiederholungsgefahr im Verlauf des Verfahrens weggefallen, war daher dem Unterlassungsbegehren des Klägers - der den Rechtsstreit insoweit nicht für erledigt erklärt hat - der Erfolg jedenfalls mangels Wiederholungsgefahr zu versagen, ohne daß es der Prüfung bedurfte, ob diese Klauseln mit dem AGB-Gesetz vereinbar sind.

2.

Die Berufung des Klägers ist jedoch ebenfalls unbegründet, soweit der Kläger damit sein gegen die Klausel Nr. 4 j) der AGB Telefon 1992 gerichtetes Unterlassungsbegehren weiter verfolgt.

Das Landgericht hat zu Recht einen Verstoß dieser in den neuen AGB Telefondienst 1995 in der dortigen Nr. 3 f) inhaltlich unverändert fortgeführten Regelung gegen § 9 AGBG verneint. Diese Regelung, die den Kunden verpflichtet, alle Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten am Anschluß von der Beklagten ausführen zu lassen, ist weder unter dem Aspekt des Transparenzgebots zu beanstanden, noch beinhaltet sie aus sonstigen Gründen eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von [ref=52a7a966-0485-4c1d-819d-338a7a933084]§ 9 Abs. 1 AGBG[/ref].

Auch bei der im Rahmen des Verfahrens nach § 13 AGBG gebotenen Zugrundelegung der sog. kundenfeindlichen Auslegung aus der Sicht des rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden (vgl. BGH [ref=256b6352-ff9e-47b1-85ab-0116284d461d]NJW 1988/1726[/ref]; Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 8. Aufl., § 9 Rn. 106, jew. m.w.N.) ist entgegen der Ansicht des Klägers davon auszugehen, daß der Kunde aus der fraglichen Klausel selbst und insbesondere auch unter Berücksichtigung des Kontextes der Klausel wie der Präambel der AGB und den anderen Klauseln (z.B. Nr. 4 k) - alt -), sowie ebenfalls aus der in die AGB (alt wie neu) einbezogenen "Leistungsbeschreibung Telefondienst" deutlich entnehmen kann und wird, daß es bei dieser Klausel und dem dort angeführten "Anschluß" nicht um das Telefon oder die sonstigen sog. Endeinrichtungen geht, und er folglich z.B. das Telefon durch den Händler reparieren lassen kann, bei dem er es gekauft hat, oder anderswo. Gleiches gilt hinsichtlich der Steckdose, soweit es dabei lediglich um die äußere Abdeckplatte geht und nicht um den sog. TAE-Stecker, der mit der dahinter liegenden Kupferdoppelader verbunden ist. Die beanstandete Klausel enthält danach keine unklare Formulierung, sondern stellt die Verpflichtung des Kunden - wie vom Transparenzgebot gefordert (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, aaO., § 9 AGBG Rn. 87 m.w.N.) - für den Durchschnittskunden durchschaubar, richtig und ausreichend klar dar.

Die angegriffene Regelung beinhaltet jedoch auch sonst keine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von [ref=367e5efd-b46e-4f77-98a5-2660efa82bf9]§ 9 Abs. 1 AGB[/ref]. Die Beklagte hat bereits im Schriftsatz vom 24.10.1994 (Bl. 94 ff GA) sowie ebenfalls im Berufungsverfahren im einzelnen dargelegt, daß der Kunde oder ein von diesem beauftragter Dritter des Zugriffs auf das Leitungsnetz und dabei regelmäßig auch des Zugriffs auf die Schaltpläne der Beklagten bedarf, um Störungen an dem Anschluß des Kunden zu beseitigen. Damit wird, wie von der Beklagten ebenfalls überzeugend ausgeführt, die Möglichkeit eröffnet, daß der Kunde oder der von ihm beauftragte Dritte Zugriff ebenfalls auf die Telefonverbindungen anderer Kunden erhält. Ein solcher Zugriff steht jedoch in Widerspruch zu der sich aus [ref=86f9d187-3aa9-4820-9de3-61e93a8e41eb]Artikel 10 GG[/ref], § 85 TKG und der Telekom-Datenschutzverordnung (TDSV, vom 12.07.1996, BGBl. I S. 982) ergebenden Verpflichtung der Beklagten, dafür Gewähr zu leisten, daß das Fernmeldegeheimnis beachtet wird, wozu ebenfalls gehört, daß Dritten kein Zutritt zu den Vermittlungsstellen ermöglicht wird, um Störungen und Gefährdungen des öffentlichen Fernmeldeverkehrs zu vermeiden. Daher umfaßt diese Verpflichtung der Beklagten aus den oben angeführten Erwägungen auch, daß den Kunden und den von diesen beauftragten Dritten jeglicher Zugriff auf den Anschluß und das dahinter liegende Leitungsnetz untersagt wird. Der Kläger hat in beiden Instanzen gegenüber diesen überzeugenden Darlegungen der Beklagten keine Erwägungen anzuführen vermocht, die jene in Frage stellen könnten. Das sich danach ergebende Interesse der Beklagten, alle Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten am Anschluß nur selbst durchzuführen, überwiegt jedoch gegenüber dem vom Kläger angeführten Interesse des Kunden, z.B. einfache und geringfügige Änderungsarbeiten in eigener Regie vorzunehmen, ohne den Service der Beklagten in Anspruch nehmen zu wollen, und beinhaltet keine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Sinne von [ref=9860cff4-bdf0-4b99-b505-95bb7c443ccc]§ 9 Abs. 1 AGBG[/ref]. Vielmehr berücksichtigt die beanstandete Klausel aus den angeführten Gründen gerade auch und insbesondere auch angemessen die Interessen der Kunden am Schutz des Fernmeldegeheimnisses. Eine unangemessene Benachteiligung der Kunden ergibt sich aber ebenfalls nicht hinsichtlich der vom Kläger in der ersten Instanz angeführten und vom Landgericht in den Entscheidungsgründen (Bl. 23 des Urteils, Bl. 338 GA) gewürdigten Gesichtspunkte, wie z.B. den Fall des Verzugs der Beklagten mit der Beseitigung der Störung oder die Möglichkeit, daß ein Drittunternehmen die in Rede stehenden Arbeiten früher durchführen könne als die Beklagte. Hierbei handelt es sich um Umstände, die gegenüber dem vorstehend angeführten Interesse der Beklagten an der alleinigen Durchführung der Arbeiten zurücktreten. Im übrigen bieten die gesetzlichen Regelungen zum Verzug dem Kunden ausreichende Sanktionsmöglichkeiten, um zumindest einem Teil dieser vom Kläger angeführten Fälle angemessen zu begegnen.

Nach alledem sind dem Vortrag des Klägers keine Umstände zu entnehmen oder sonst ersichtlich, die geeignet wären, die beanstandete Klausel unter den Tatbestand des § 9 Abs. 1 AGBG zu subsumieren.

3.

Zu Unrecht wendet sich der Kläger weiterhin gegen die Entscheidung des Landgerichts zu der Klausel Nr. 5.2 AGB Telefondienst 1992, die die Beklagte unverändert wortgleich in Nr. 4 ihrer AGB Telefondienst vom 01.01.1995 übernommen hat.

Es kann dahinstehen, ob diese Klausel gemäß § 8 AGBG einer Überprüfung auf ihre Vereinbarkeit mit §§ 9 - 11 AGBG entzogen ist. Jedenfalls verstößt sie weder gegen § 9 Abs. 1 AGBG noch gegen § 11 Nr. 15 a) oder b) AGB.

Nach der in Rede stehenden Allgemeinen Geschäftsbedingung hat der Kunde auch die Preise zu bezahlen, die durch die befugte oder unbefugte Benutzung des Anschlusses durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat. Wie bereits zutreffend vom Landgericht im angefochtenen Urteil ausgeführt, begründet die Klausel für den Kunden keine verschuldensunabhängige Risikohaftung, sondern hält sich im Rahmen der Regelung der [ref=5691e075-4133-4e8d-b073-1556aa9a21cf]§§ 276, 282 BGB[/ref] bzw. im Rahmen der Grundsätze zur Gefahrenverteilung, wie sie die Rechtsprechung bei der Beurteilung der positiven Vertragsverletzung zugrunde legt (vgl. dazu Palandt-Heinrichs, Bürgerliches Gesetzbuch, 57. Aufl., § 282 BGB Rn. 8 m.w.N.). Dies wird von dem Kläger in der zweiten Instanz auch nicht mehr in Frage gestellt (vgl. dazu Bl. 394 GA). Der Kläger meint jedoch, es bestehe keine Gewähr, daß der Leitungsweg zwischen dem Einheitenzähler und dem Kundenanschluß von Einwirkungen Dritter verschont bleibe; insoweit bestehe aber - anders als bei der Benutzung des Anschlusses der Telekommunikationseinrichtung - keine Einflußmöglichkeit des Kunden, z.B. durch Sicherheitsvorkehrungen. Da jedoch die beanstandete Klausel nicht zwischen Gebührenzählung, "Preisen" und Anschlußbenutzung unterscheide, bürde sie, so meint der Kläger, dem Kunden ein Risiko auf, das dieser schlechterdings nicht beherrschen könne, so daß er hierdurch unangemessen benachteiligt werde (Bl. 395 GA). Diesem Einwand des Klägers ist mit dem Landgericht entgegenzuhalten, daß - wie auch die Diskussionen und Berichte in den Medien zeigen und von der Beklagten ersichtlich auch nicht in Zweifel gezogen wird - die Gefahr eines Anzapfens des Leitungsnetzes von der Beklagten bislang nicht gebannt ist, d.h. daß also noch die Möglichkeit besteht, daß sich unbefugte Dritte des Anschlusses eines Kunden bedienen. Dies ändert aber nichts daran, daß dies allein noch nicht nach der beanstandeten Klausel zu einer Haftung des Kunden führt, denn dieser haftet danach nur für eine Inanspruchnahme seines Anschlusses durch Dritte, wenn er dies zu vertreten hat. Solange daher der Bereich des "Anschlusses" bis einschließlich des Gebührenzählers noch nicht so gut wie sicher vor einem Anzapfen durch Dritte geschützt ist und dieser Bereich auch nicht derart in den Herrschaftsbereich des Kunden verlegt ist, daß diesem diese Sphäre als sein Verantwortungsbereich zuzuordnen wäre, kann keine Vermutung oder ein Anscheinsbeweis für ein Vertretenmüssen des Kunden für eine solche Nutzung des Anschlusses sprechen. Vielmehr muß zunächst die Beklagte darlegen und notfalls auch beweisen, daß die Nutzung des Anschlusses in der vom Kunden beherrschbaren Sphäre erfolgt ist. Erst dann ist es Sache des Kunden, sich zu exkulpieren. Nach welchen Grundsätzen dies im einzelnen erfolgt, ob es z.B. für die von der Beklagten zu fordernde Darlegung ausreicht, wenn die Telefonrechnung des Kunden sich im Rahmen der Rechnungen der Vormonate bewegt bzw. nicht wesentlich davon abweicht, und ob der Kunde diese Darlegung z.B. durch den Nachweis erschüttern kann, daß die fragliche Telefonrechnung von den Rechnungen der vorherigen Monate erheblich abweicht, betrifft nicht den Regelungsgehalt der streitgegenständlichen Klausel.

Danach sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, aus denen sich eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Sinne von [ref=32f68ccb-15d6-43ac-8162-940377dd7de3]§ 9 Abs. 1 AGBG[/ref] durch die fragliche Klausel ergibt. Ebenso entfällt eine Anwendbarkeit von § 11 Nr. 15 a) oder b) AGBG, denn die Beklagte verlagert mit der Klausel gerade nicht die Beweislast für Umstände, die in ihrem Verantwortungsbereich liegen, auf den Kunden. Auch sonst sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine Unzulässigkeit der Klausel gegebenenfalls nach anderen Vorschriften des AGBG nahelegen.

4.

Die Berufung des Klägers ist jedoch begründet, soweit der Kläger sich damit gegen die Entscheidung des Landgerichts zur Klausel Nr. 8.1 der AGB Telefondienst 1992 wendet, die von der Beklagten unverändert in der Klausel Nr. 7.1 in den ab dem 01.01.1995 geltenden AGB Telefondienst übernommen worden ist.

Zwar ist der Senat mit dem Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit verwiesen wird, der Ansicht, daß die in dieser Klausel begründete Verpflichtung des Kunden, trotz der Anschlußsperrung die monatlichen Grundgebühren für den Telefonanschluß weiter zu bezahlen, keine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Kunden der Beklagten darstellt, was den sachlichen Gehalt dieser Regelung angeht. Die Klausel ist jedoch wegen Verletzung des Transparenzgebots gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

Aus dem für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Transparenzgebot folgt, daß der Kunde die Möglichkeit haben muß, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuverlässig über den Inhalt und den Umfang seiner Rechte und Pflichten zu informieren, damit er bei der Vertragsabwicklung nicht von der Duchsetzung seiner Rechte abgehalten wird (vgl. BGH NJW 1981/867; BGH [ref=dd63c886-b1e5-462f-aa3b-e9606c57e848]NJW 1988/1726[/ref]; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Aufl., § 9 Rn. 143 m.w.N.), wobei auch hier - im Hinblick auf den Kundenkreis der Beklagten - auf das Verständnis des rechtsunkundigen Durchschnittsbürgers abzustellen ist. Die beanstandete Klausel genügt nicht diesen Grundsätzen, denn sie vermittelt dem Kunden gerade kein ausreichend deutliches Bild über seine Rechte und Pflichten. Dabei geht es nicht darum, ob die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf andere Regelwerke wie der TKV verweisen darf. Mit der Bestimmung, wonach der Kunde trotz der Anschlußsperre zur Weiterzahlung des monatlichen Grundentgelts verpflichtet ist, hat die Beklagte eine zusätzliche neue Regelung geschaffen, die so nicht in der TKV (auch nicht in der TKV 1997) enthalten ist. Angesichts der globalen Verweisung auf den Zahlungsverzug und die TKV vermag der Kunde aus dieser Klausel nicht zu ersehen, unter welchen Bedingungen die Beklagte zur Sperrung des Anschlusses berechtigt ist und wann er trotz dieser Sperrung zur Weiterzahlung des Grundentgelts verpflichtet ist. Der Betrag (von derzeit 150,00 DM), mit dem der Kunde mindestens in Verzug sein muß, wird nicht genannt. Es wird noch nicht einmal die Vorschrift der TKV angeführt, auf die verwiesen wird, abgesehen davon, daß die TKV den AGB weder beigegeben worden ist noch - wie der Kläger von der Beklagten unwidersprochen behauptet hat - in den Ämtern der Beklagten zur Einsichtnahme verfügbar ist. Bei der im vorliegenden Verfahren nach § 13 AGBG gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung der Klauseln liegt zudem nahe, daß der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde die beanstandete Regelung dahin versteht, daß die Beklagte bei jedwedem Zahlungsverzug (also ungeachtet der Höhe der offenen Beträge des Kunden) zur Sperre berechtigt ist bei Weiterbestehen der Zahlungsverpflichtung des Kunden, und sich lediglich die Art und Weise der Durchführung der Anschlußsperre nach der - dem Kunden regelmäßig nicht geläufigen und auch nicht vorliegenden - TKV bestimmt. Bei diesem Verständnis der Klausel wird der Kunde noch nicht einmal auf die Idee kommen, sich bei den Mitarbeitern der Beklagten zu informieren, wie es das Landgericht für ausreichend gehalten hat, abgesehen davon, daß eine solche mündliche Auskunft nicht geeignet ist, Bedenken gegenüber der Transparenz einer allgemeinen Geschäftsbedingung auszuräumen.

Der Regelungsgehalt der beanstandeten Klausel wird damit dem Kunden nicht ausreichend deutlich und begründet die Gefahr, daß der Kunde von der Wahrnehmung seiner Rechte abgehalten wird, z.B. von der Prüfung, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Anschlußsperre und weiterbestehender Zahlungsverpflichtung vorliegen. Da andererseits die Forderung nach einer größeren Transparenz der Klausel keine unzumutbaren Forderungen an die Beklagte stellt, beanstandet der Kläger die Klausel zu Recht mangels Transparenz als eine im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten. Die Beklagte war deshalb auf die Berufung des Klägers (in Ziff. I. 1. b des Tenors dieses Urteils) zur Unterlassung der Verwendung dieser Klausel zu verurteilen.

5.

Mit Erfolg wendet sich der Kläger darüber hinaus ebenfalls gegen die in dem Auftragsformular für Telekommunikationsendgeräte und Leitungsnetze (Anlage K 4) der Beklagten enthaltenen sog. Laufzeitklausel. Auch diese Klausel (Ziff. I. 2. c des Tenors) ist mit dem Transparenzgebot des § 9 AGBG nicht vereinbar und rechtfertigt das Unterlassungsverlangen des Klägers.

In der fraglichen Klausel wird zwischen dem Beginn des Vertragsverhätnisses (Miete) und dem Beginn der Mindestmietzeit unterschieden. Der Beginn des Mietverhältnisses ergibt sich aus dem Vertragsformular. Die Mindestmietzeit, die für das Vertragsende von Bedeutung ist, hängt von einem tatsächlichen Ereignis, nämlich vom Tag der Übergabe der bestellten Tk-Einrichtung ab. Das Landgericht weist zwar ebenso wie die Beklagte zutreffend darauf hin, daß jeder Kunde unschwer in der Lage ist, den Übergabezeitpunkt der Tk-Einrichtung exakt zu fixieren. Für den rechtlich vorgebildeten oder aus anderen Gebieten mit solchen komplizierten Regelungen erfahrenen Kunden mag es auch möglich sein, bereits bei Vertragsschluß zu erkennen, daß er sich den Übergabezeitpunkt - am besten auf dem Auftragsformular - notieren muß, so daß dieser Kunde keine Schwierigkeiten haben wird, den Zeitpunkt festzustellen, wann er nach dieser Klausel kündigen kann. Für den rechtlich unerfahrenen Durchschnittskunden, auf den hier abzustellen ist, ist dies jedoch nicht möglich. Die Klausel ist in einer Weise - auch durch die nebeneinander verwendeten Begriffe der Vertragszeit und der Mindestmietzeit - kompliziert abgefaßt, daß der rechtlich unerfahrene Kunde bei Vertragsschluß gar nicht auf die Idee kommen wird, daß er sich den Übergabezeitpunkt der Tk-Einrichtung im Hinblick auf das Vertragsende bzw. seine Kündigungsmöglichkeiten notieren muß. Unterbleibt jedoch eine solche Fixierung des Übergabezeitpunkts, wobei dies auch dann geschehen kann, wenn z.B. ein Dritter für den Kunden das Gerät in dessen Abwesenheit entgegennimmt, kann dies bei einer längeren Zeitdifferenz zwischen dem Vertragsabschluß und dem Übergabezeitpunkt dazu führen, daß der Kunde wegen falscher Einschätzung des Vertragsendes bzw. des Kündigungszeitpunkts entweder zu einem Zeitpunkt kündigt, zu dem noch kein Kündigungsrecht besteht, oder aber zu einem Zeitpunkt, an dem gekündigt werden sollte, die Kündigung wegen unklaren Zeitablaufs unterläßt.

Eine solche unklare Klausel, die danach die Gefahr begründet, daß sie den Kunden nicht ausreichend deutlich über seine Rechte und Pflichten informiert, während es andererseits für die Beklagte ohne weiteres zumutbar ist, eine entsprechende Regelung zur Laufzeit des Vertrages so zu formulieren, daß dies auch für den durchschnittlichen, rechtlich nicht vorgebildeten Kunden verständlich ist, benachteiligt den Kunden unangemessen im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG.

6.

Schließlich ist das Rechtsmittel des Klägers in der Sache auch erfolgreich, soweit der Kläger sein Unterlassungsbegehren im Berufungstermin ebenfalls auf die Klausel Nr. 11.1.1 der von der Beklagten zum 01.01.1995 eingeführten AGB Telefone und andere Endgeräte erstreckt hat, so daß die Beklagte auch insoweit zur Unterlassung zu verurteilen war. Auf diese Klausel soll nachstehend im Zusammenhang mit der Erörterung der Berufung der Beklagten gegen die Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen (1992) eingegangen werden.

B. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten, die sich gegen die vom Landgericht ausgesprochene Verurteilung hinsichtlich der Klauseln Nr. 4 i) der AGB Telefondienst 1992 und Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992 wendet, ist insgesamt unbegründet.

1.

Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, daß die Klausel Nr. 4 i) der AGB Telefondienst 1992 (= Ziff. I. 1. a des Tenors dieses Urteils), die von der Beklagten wortgleich in Nr. 3 e) der zum 01.01.1995 eingeführten AGB Telefondienst übernommen worden ist, gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 AGBG verstößt.

Die in Rede stehende Regelung, wonach der Kunde nach Abgabe einer Störungsmeldung die der Beklagten durch die Überprüfung der Einrichtungen entstandenen Aufwendungen zu ersetzen hat, wenn sich nach der Prüfung herausstellt, daß keine Störungen der technischen Einrichtungen der Beklagten vorgelegen haben, ist im Zusammenhang mit der bereits erörterten Klausel Nr. 4 j) der AGB Telefondienst 1992 (= Klausel Nr. 3 f) der AGB Telefondienst 1995) zu sehen, wonach der Kunde alle Instandhaltungs- und Änderungsarbeiten am Anschluß nur von der Beklagten ausführen lassen darf. Kommt es zu einer Störung und vermutet der Kunde oder ein von diesem herbeigerufener Handwerker, der z.B. keinen Fehler an der Tk-Einrichtung feststellen konnte, die Ursache am Anschluß bzw. im Netz der Beklagten, kann der Kunde nicht selbst den Anschluß prüfen oder einen Dritten damit beauftragen. Er ist vielmehr gezwungen, sich an die Beklagte zu wenden. Stellt sich dann heraus, daß der Fehler in dem Bereich der Beklagten liegt, also z.B. in deren Leitungsnetz begründet ist, muß diese schon aus "Gewährleistungs-gesichtspunkten" den Fehler abstellen und ihre dabei entstehenden Aufwendungen - jedenfalls in dem aus Nr. 10 des AGB Telefondienst und Ziffer 3 der "Leistungsbeschreibung Telefondienst (Telefonanschluß)" der Beklagten (Bl. 191) ersichtlichen Umfang - tragen. Dies wird ersichtlich auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Liegt dagegen die Störung nicht im Bereich der Beklagten, kann es durchaus Fehler geben, wo dies für den Kunden nicht erkennbar ist, wo möglicherweise sogar eine Prüfung des Tk-Endgeräts keinen Fehler erbracht hat und der Rückschluß auf einen Fehler bei dem Anschluß oder im Netz der Beklagten nahelag. Die beanstandete Klausel der Beklagten nimmt jedoch auf solche Fälle keine Rücksicht, sondern legt ohne jede Differenzierung nach den Einzelumständen sämtliche Aufwendungen der Beklagten dem Kunden auf, wenn sie eine Störung in ihrem Bereich nicht feststellt, also auch bei nicht feststellbarer Ursache oder in den Fällen, in denen Umstände zunächst auf einen Fehler in dem von der Beklagten beherrschten Bereich hinweisen. Sie nötigt damit den Kunden letztlich, vor Heranziehung der Beklagten die Tk-Einrichtung durch Dritte vorab untersuchen zu lassen, um sein Risiko zu minimieren, von der Beklagten mit dem Ersatz von Aufwendungen bei einer von dieser nicht feststellbaren Ursache belastet zu werden, wobei die vom Kunden herbeigerufenen Dritten allerdings wegen der Klausel Nr. 4 j) nicht nach der Fehlerursache am Anschluß und im Leitungsnetz suchen dürfen.

Bei der beanstandeten Klausel kann daher zunächst entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rede davon sein, daß es dabei um eine gemäß § 8 AGBG kontrollfreie Preisvereinbarung gehe, denn diese Klausel wiederholt nicht nur deklaratorisch das Gesetz bzw. die auch ohne eine Vereinbarung der Parteien geltenden rechtlichen Grundsätze. Die Geltendmachung vermeintlicher Rechte, wie das Recht des Kunden, vom Vertragspartner Mängelbeseitigung zu verlangen, begründet regelmäßig keine Schadensersatzansprüche (vgl. BGH [ref=d066b96e-11ad-4f31-8143-2df006f0635a]NJW 1996/389[/ref], 390); für das Vertragsverhältnis der Beklagten zu ihren Kunden kann nichts anderes gelten. Zugleich ist mit dem Landgericht aus den vorstehenden Erwägungen davon auszugehen, daß die beanstandete Klausel den Kunden der Beklagten im Sinne von [ref=2bf38c66-0578-432d-9550-2bbb8509713c]§ 9 Abs. 1 AGBG[/ref] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt und ebenfalls die Voraussetzungen des [ref=ac4a8a9b-04f8-4588-bd85-f069c644356b]§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG[/ref] erfüllt, denn sie schränkt das in dem Vertrag dem Kunden ausdrücklich eingeräumte Recht, von der Beklagten die Instandhaltung und Störungsbeseitigung ihrer Einrichtungen zu verlangen, unangemessen ein und gefährdet so die Erreichung des Vertragszwecks. Auch wenn der Beklagten zuzugestehen ist, sich vor einer mißbräuchlichen Inanspruchnahme zu schützen und abzusichern, darf dies nicht dazu führen, wie mit der beanstandeten Klausel nach deren kundenfeindlichsten Auslegung geschehen, daß der Kunde selbst bei einer nicht schuldhaften Inanspruchnahme der Beklagten mit allen Aufwendungen der Beklagten belastet wird, obwohl der Kunde gar keine andere Möglichkeit hat, als die Mängelbeseitigung von der Beklagten zu verlangen.

2.

Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt ebenfalls hinsichtlich der Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen ohne Erfolg, deren Verwendung das Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung untersagt hat. Diese Klausel (= Ziff. I. 2. a des Tenors) steht in Widerspruch zu § 9 Abs. 1 AGBG, so daß dahinstehen kann, ob sie auch gemäß § 11 Nr. 5 a AGBG unzulässig ist.

Bei den von den AGB Miet- und Installationsbedingungen (1992) geregelten Vertragsverhältnissen geht es um Dauerschuldverhältnisse, bei denen für jede Partei ungeachtet der im Vertrag vereinbarten Kündigungsmöglichkeiten gemäß § 242 BGB das Recht für eine Kündigung aus wichtigem Grund entstehen kann (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 241 BGB Rn. 18 m.w.N.). Ein solcher wichtiger Grund, der den Kunden zu einer fristlosen Beendigung des Vertrags mit der Beklagten berechtigt, kann sich dabei auch aus Umständen ergeben, die nicht von der Beklagten zu vertreten sind, denn ein Verschulden des anderen Teils ist für das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund weder ausreichend noch erforderlich (vgl. Palandt-Heinrichs, aaO., § 241 BGB Rn. 19). Die Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, daß der Fall der Vertragskündigung aus wichtigem Grund nicht von der beanstandeten Klausel erfaßt ist, weil eine berechtigte Kündigungserklärung des Kunden zur sofortigen Beendigung des Vertrags führt, während in der beanstandeten Klausel eine vom Willen der Beklagten abhängige Aufhebungsvereinbarung geregelt sei, noch dazu mit einer vorgeschalteten dreimonatigen Frist. Dem rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittsbetrachter, und damit dem durchschnittlichen Kunden der Beklagten, wird dies jedoch nicht deutlich, nachdem in den beiden ersten Halbsätzen der Klausel unterschiedslos alle Fälle der vorzeitigen Vertragsbeendigung angesprochen werden, die auf nicht von der Beklagten zu vertretenden Gründen beruhen, somit auch die Fälle, in denen ebenfalls der Kunde diese vorzeitige Beendigung nicht zu vertreten hat. Der Hinweis auf den vom Kunden zu zahlenden "Ablösebetrag" in Ziffer a) und b) der Klausel Nr. 11.1 reicht demgegenüber nicht aus, um dem rechtlich unerfahrenen Kunden ausreichend klar vor Augen zu führen, daß es in Wahrheit bei den in der Klausel geregelten Konstellationen um solche geht, bei denen die Vertragsaufhebung das Ergebnis einer übereinstimmenden Willenserklärung der Parteien durch einen Aufhebungsvertrag ist und nicht auf einer berechtigten einseitigen Kündigungserklärung des Kunden beruht. Auch sonst sind keine Umstände aus der Klausel oder aus deren Kontext in dem hier in Rede stehenden Klauselwerk zu erkennen, die den durchschnittlichen Kunden zu einem anderen Verständnis führen könnten. Bei den im vorliegenden Verfahren des [ref=fba0bfd5-1231-4eef-8c85-544657f3c4c2]§ 13 AGBG[/ref] anzuwendenden Grundsätzen der sog. kundenfeindlichen Auslegung ist daher dieses Verständnis des durchschnittlichen Kunden der Beklagten zugrunde zu legen. Dann steht aber zum einen fest, daß die Klausel bei dieser Auslegung zunächst keine gemäß [ref=6e3205d2-52ed-4c0b-8cd6-e4d78f8e5638]§ 8 AGBG[/ref] kontrollfreie Regelung darstellt. Zugleich steht damit fest und wird ersichtlich auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, daß die Belastung des Kunden mit den in a) und b) der Klausel genannten Beträgen für die Fälle der vom Kunden erklärten berechtigten fristlosen Kündigung völlig unangemessen ist, selbst wenn diese Kündigung nicht auf einem von der Beklagten zu vertretenden Grund beruht. Da schließlich die Beklagte die Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992 trotz deren teilweisen Änderung in der Klausel 11.1.1 der zum 01.01.1995 eingeführten AGB Telefone und andere Endgeräte nicht nur als rechtmäßig verteidigt, sondern sich auch deren zukünftige Weiterverwendung in dieser Form (oder in der Form ihrer neuen Fassung) vorbehält, besteht hinsichtlich dieser Klausel weiterhin Wiederholungsgefahr. Das gegen diese Klausel gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers ist daher begründet.

Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 1 AGBG ist aber ebenfalls in der Klausel Nr. 11.1.1 der von der Beklagten zum 01.01.1995 eingeführten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Telefone und andere Endgeräte (= Ziff. I. 2. b des Tenors) zu sehen, auf die der Kläger in der zweiten Instanz sein Unterlassungsbegehren erweitert hat, nachdem fraglich sein kann, ob diese Klausel, die die "alte" Klausel nicht wortwörtlich wiederholt, vom Kernbereich der früheren Klausel erfaßt wird. Trotz gewisser redaktioneller Änderungen gelten jedoch auch bei Klausel Nr. 11.1.1 dieselben Erwägungen wie zu der Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen von Januar 1992. Wie bei der früheren Klausel erfaßt diese Regelung nach dem Wortlaut des ersten Halbsatzes sämtliche Fälle der Aufgabe der Nutzung der gemieteten Tk-Einrichtung durch den Kunden, die nicht auf von der Beklagten zu vertretenden Gründen beruhen. Durch den weiteren Inhalt der Klausel wird aber für den unerfahrenen durchschnittlichen Kunden nicht der Eindruck beseitigt, daß damit auch die Fälle gemeint sind, in denen der Kunde aus wichtigem Grund zur Kündigung des Vertrags und damit zur sofortigen Aufgabe der Nutzung der gemieteten Tk-Einrichtung berechtigt wäre. Zwar hat der Kunde nach der Klausel einen pauschalierten Schadensersatz und nicht, wie nach der Klausel in der früheren Fassung, einen Ablösebetrag an die Beklagte zu entrichten. Hieraus jedoch den Schluß zu ziehen, daß die fragliche Regelung nur dann eingreifen solle, wenn es aus vom Kunden zu vertretenden Gründen zur Nutzungsaufgabe kommt und deshalb nicht auch die vorstehend erörterten Fälle der berechtigten fristlosen Kündigung des Kunden gemeint sind, bei denen keinem der Parteien ein Verschulden zur Last zu legen ist, kann bei dem rechtlich nicht erfahrenen Kunden nicht erwartet werden. Dieser wird vielmehr angesichts des Wortlauts der eingangs der Klausel genannten Voraussetzung für das Eingreifen dieser Regelung davon ausgehen, daß mit dieser Bestimmung alle Fälle der Nutzungsaufgabe der gemieteten Tk-Einrichtung durch ihn gemeint seien, die nicht auf von der Beklagten zu vertretenden Gründen beruhen. Die Klausel Nr. 11.1.1 der AGB Telefon und andere Endgeräte ist daher ebenso wie die Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen 1992 entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemesser Benachteiligung des Kunden gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.

C.

Dem Antrag des Klägers auf Veröffentlichung der Urteilsformel war gemäß § 18 AGBG stattzugeben.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dabei ist der Senat davon ausgegangen, daß für die Klausel Nr. 11.1.1 der AGB Telefone und andere Endgeräte, hinsichtlich der der Kläger sein Unterlassungsbegehren in der zweiten Instanz erweitert hat, kein gesonderter Streitwert neben der schon in der ersten Instanz beanstandeten Klausel Nr. 11.1 der AGB Miet- und Installationsbedingungen von Januar 1992 anfällt. Weiterhin hat der Senat die Einbeziehung der konkreten Form der jeweils beanstandeten Klauseln in das Unterlassungsbegehren des Klägers im Berufungstermin nicht als Klageänderung gewertet, denn das ursprüngliche Rechtsschutzziel des Klägers hat sich dadurch nicht geändert.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Beschwer der Parteien war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.

Gemäß § 546 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO war entsprechend der Anregung beider Parteien die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Frage, ob im Streitfall die Wiederholungsgefahr entfallen ist, für die Beklagte und den Kläger von grundsätzlicher Bedeutung ist und eine Fallkonstellation, wie sie vorliegend insoweit zur Entscheidung steht, bislang noch nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung war.