Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2010, Az. VI ZR 321/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 321/08 Verkündet am: 19. Oktober 2010 [X.], Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juli 2010 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] und [X.] sowie die Richterinnen [X.] und von [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 17. Zivilsenats des [X.] vom 4. Dezember 2008 aufge-hoben. Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 28. Zivilkammer des [X.] vom 11. März 2008 wird [X.]. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlge-schlagenen Kapitalanlage. 1 Der Kläger beteiligte sich im September 2004 über die als [X.] fungierende [X.] (nachfolgend: [X.]) 2 - 3 - an der [X.] gegründeten [X.] AG

(nachfolgend: [X.]). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesell-schafterin der [X.] war die [X.] ([X.]), die zugleich die [X.] bei Abschluss der [X.] vertrat. Geschäftsführer der [X.] - und alleiniger Gesell-schafter und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der [X.]. 3 Wegen der Befürchtung der [X.], dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnis-pflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, wurden am 27. Oktober 2004 auf einer [X.]erversammlung, an der auch der [X.] als Geschäftsführer der [X.] teilnahm, Änderungen des [X.]svertrags der [X.] beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt. Mit am 28. Oktober 2004 [X.] teilte die [X.] ([X.]) der [X.] u.a. mit, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnis-pflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag informier-te die [X.] auch [X.] schriftlich und verlangte unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen. Diesem Auskunftsersuchen kam der [X.] für [X.] am 10. November 2004 nach. Am 30. November 2004 setzte die [X.] der [X.] unter Androhung der [X.] der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen [X.] und [X.] geführ-ten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesell-schaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die [X.] [X.]sverfügungen gegen [X.] und [X.], die beide inzwischen Insolvenz ange-meldet haben. - 4 - Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er vertritt die Auffassung, der [X.] sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der [X.] am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der [X.] zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die [X.] an die [X.] weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Klä-ger verloren seien. Der [X.] macht geltend, das Schreiben der [X.] sei als Auskunftsersuchen zu sehen gewesen, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im Übrigen habe eine vertragliche Verpflichtung der [X.] bestan-den, die Gelder weiterzuleiten. 4 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] dieses Urteil aufgehoben und den [X.]n antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der [X.] die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des [X.]s. 5 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.] veröffentlicht ist, bejaht ei-nen Anspruch des [X.] gegen den [X.]n gemäß § 826 BGB wegen vor-sätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem [X.] um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Beteiligung. Der [X.] habe es als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst 6 - 5 - und in sittenwidriger Weise unterlassen, den Kläger von den schwerwiegenden Vorgängen im Zusammenhang mit dessen Anlageentscheidung zu unterrichten, um ihm die Gelegenheit zu geben, seinerseits angemessen zu reagieren und sich von seinen Verpflichtungen gegenüber der Fondsgesellschaft zu lösen. Der [X.] habe stattdessen die vom Kläger angegebenen Zahlungen, die sämt-lich erst nach dem 1. November 2004 und damit nach eigener Kenntnisnahme vom Schreiben der [X.] eingegangen seien, entgegengenommen und zum Nachteil des [X.] an die [X.] weitergeleitet. Damit habe er den sich ihm bereits damals abzeichnenden Verlust des vom Kläger eingelegten Kapitals billigend in Kauf genommen. Rechtlich nicht erheblich sei, ob letztlich die Einstellung des [X.] und deren Abwicklung tatsächlich angeordnet worden wäre oder ob das Geschäftsmodell so hätte geändert werden können, dass es von der Aufsichtsbehörde akzeptiert worden wäre. Entscheidend sei vielmehr allein, dass der [X.] dem Kläger bewusst sein Wissen um die [X.] der [X.] vorenthalten habe, deren Brisanz er erkannt und richtig eingeschätzt habe. Dabei sei es dem [X.]n letztlich auch darum gegangen zu verhindern, dass der Kläger sich von seiner Beteiligung lösen, Zahlungen einstellen oder Zahlungen zurückverlangen würde. Der [X.] habe die Mög-lichkeit des Schadenseintritts zum Nachteil des [X.] vorausgesehen und billigend in Kauf genommen und auf diese Weise den Schaden des [X.] kausal veranlasst. Eine Verjährung des Anspruchs sei nicht eingetreten. 7 I[X.] Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung in dem entscheiden-den Punkt nicht stand. 8 - 6 - 1. Zutreffend und von der Revision als ihr günstig hingenommen ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den [X.]n geltend machen kann. Denn Vertragspartner des [X.] war nicht der [X.], sondern die Treuhandkommanditistin [X.], die auch allein für ein etwaiges Verschulden der [X.] bei Abschluss des [X.] einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. [X.], Urteil vom 24. Mai 1982 - [X.], [X.]Z 84, 141, 143). Der [X.] selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder [X.] persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juni 1984 - [X.], [X.], 766, 767; vom 1. Juli 1991 - [X.], [X.], 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - [X.], [X.], 211, 212; vom 7. November 1994 - [X.], [X.], 124, 125 und vom 20. März 1995 - [X.], [X.]Z 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. [X.], Urteile vom 26. September 1991 - [X.]I ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - [X.], [X.], 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - [X.], NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - [X.], [X.], 2449 f.). 9 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge-richt einen Anspruch des [X.] gegen den [X.]n auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat. 10 a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfra-ge, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - [X.] ZR 175/02, [X.]Z 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - [X.] ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffas-11 - 7 [X.] des Berufungsgerichts, der [X.] habe durch die unterlassene Aufklä-rung des [X.] über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten rechtlichen Bedenken der [X.] gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 12 aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl al-ler billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit [X.], 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zu-sammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge-samtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist ([X.], Urteile vom 6. Mai 1999 - [X.]I ZR 132/97, [X.]Z 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - [X.], 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - [X.], [X.], 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - [X.], NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn [X.] einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer [X.] Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten we-gen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Ge-schäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - [X.] ZR 160/00, [X.], 1431, 1432 m.w.N.). bb) Ob [X.] eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der [X.] aufzuklären, und der [X.] die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu [X.], Urteile vom 16. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - [X.], [X.], 1374; vom 1. Juli 1991 - [X.], [X.], 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - [X.], [X.], 1354; vom 16. Oktober 2001 - [X.], [X.], 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 13 - 8 - 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - [X.], NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer sol-chen Pflicht durch den [X.]n nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. 14 Zum [X.]punkt des Beitritts des [X.] im September 2004 hatte der [X.] noch keine Kenntnis von den Bedenken der [X.], die diese erst in einem am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreiben mitteilte. Am 1. November 2004, als der Kläger den wesentlichen Teil seiner Einlage leistete, war dem [X.]n der Verdacht gerade bekannt geworden. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffällig-keiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die [X.] im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Auf-klärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur ge-rechtfertigt, wenn das Schweigen des [X.] zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätig-keit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des [X.] nicht. [X.] Verhalten wäre dem [X.]n erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der An-lage geschwiegen hätte (vgl. [X.], Urteil vom 28. Mai 2002 - [X.], [X.], 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. [X.], Urteile vom 9. Juli 1953 - [X.], [X.]Z 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - [X.], [X.]Z 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - [X.], [X.]Z 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - [X.], [X.]Z 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 15 - 9 - - II ZR 289/88, [X.]Z 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - [X.], [X.], 1812, 1823). 16 Mangels Kenntnis von einem Prüfungsvorgang bei der [X.] im Sep-tember 2004 bestand beim Beitritt des [X.] schon keine Aufklärungspflicht. Dafür, dass der [X.] am 1. November 2004, als der Kläger den Hauptteil seiner Einlage leistete, Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem [X.]n allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der [X.] aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der [X.] am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der [X.] beinhalteten, und darauf, dass die [X.] sich über längere [X.] auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den [X.]n aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen [X.] nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche [X.] an die [X.] weiterzu-leiten. Die Auffassung des [X.]n, bei dieser Sachlage sei er als [X.] der Treuhandkommanditistin [X.] weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der [X.] benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich an-greifbar sein (vgl. dazu auch [X.], Urteil vom 17. Mai 1982 - [X.], [X.], 760; [X.]/[X.], Mittelbare [X.]sbeteiligungen, Rn. 595 17 - 10 - m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. [X.]Zoll [X.] [X.]

von [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.03.2008 - 28 O 18899/07 - [X.], Entscheidung vom 04.12.2008 - 17 U 2763/08 -