Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2006, Az. BLw 14/06

[X.][X.] vom 24. November 2006 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] (Fassung: 24. April 1947) §§ 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 [X.] (Fassung: 1. Juli 1976) §§ 5 Satz 1 Nr. 4, 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 Für die Erbfolge der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge gelten auch bei der Bestimmung des [X.] nach dem Ältesten- oder [X.] die Grundsätze der Erbfolge nach Stämmen. [X.], [X.]. v. 24. November 2006 - [X.] - [X.] [X.]

- 2 - Der [X.], Senat für [X.]n, hat am 24. November 2006 durch [X.] und [X.] Lem-ke und [X.] sowie [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Be-schluss des Senats für [X.]n des Oberlan-desgerichts Oldenburg vom 23. März 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch über die Kos-ten des [X.], an das Beschwerde-gericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des [X.] be-trägt 33.745,26 •. Gründe: [X.]
(Erblasser) war Eigentümer des im Eingang dieses [X.]usses bezeichneten Hofes. Er starb kinderlos am 27. November 1952 und wurde von seiner Ehefrau als gesetzlicher Vorerbin beerbt. Sie verstarb am 9. Oktober 1999. Damit trat der Nacherbfall ein. 1 - 3 - Der Erblasser, dessen Eltern [X.] waren, hatte drei Geschwis-ter. Die älteste [X.] war bei Eintritt des [X.] kinderlos verstorben. Eine weitere [X.] ist die am 7. Februar 2006 verstorbene Beteiligte zu 3; die Beteiligten zu 4 und 5 sind ihre Kinder. Der Antragsteller und die Beteiligte zu 8 sind die Kinder der Beteiligten zu 4. Der am 20. Januar 2003 verstorbene Bruder des Erblassers hat drei Kinder hinterlassen, die Beteiligten zu 2, 6 und 7. 2 In einem Erbscheinerteilungsverfahren wurde dem Beteiligten zu 2 als Nacherbe ein Hoffolgezeugnis erteilt. Weiter wurde in einem höferechtlichen Feststellungsverfahren, an dem der Antragsteller nicht beteiligt war, festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 Hofnacherbe geworden ist. 3 Der Antragsteller meint, dass er Hofnacherbe geworden sei, weil die nach [X.] als [X.] berufenen Beteiligten zu 3, 4 und 5 wegen der in den vorangegangenen Verfahren festgestellten fehlenden Wirtschaftsfä-higkeit von der [X.] ausgeschlossen seien. 4 Der Antragsteller hat die Einziehung des dem Beteiligten zu 2 erteilten Hoffolgezeugnisses sowie die Erteilung eines ihn als [X.] beantragt. Das Amtsgericht - Landwirt-schaftsgericht - hat diese Anträge zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde des [X.] ist erfolglos geblieben. 5 Mit der - nicht zugelassenen - Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beteiligten zu 2 und 6 beantragen, erstrebt der Antragsteller die Aufhebung des [X.]usses des [X.]. 6 - 4 - II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Da das Beschwerdegericht sie nicht zugelassen hat und der Senat hieran gebunden ist (vgl. nur Senat, [X.]. v. 26. April 2002, [X.], [X.] 2002, 321), ist sie nur unter den in § 24 Abs. 2 Nr. 1 [X.] genannten Voraussetzungen als Abweichungsrechtsbe-schwerde zulässig. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. 7 a) Das Beschwerdegericht vertritt die Auffassung, dass sich die Bestim-mung des gesetzlichen [X.] in der hier maßgeblichen 4. [X.]ordnung (Geschwistererbrecht) auch bei einem Erbfall, auf den die Vorschriften der Höfeordnung in der Fassung des Jahres 1947 anzuwenden seien, nicht nach dem Stammesprinzip, sondern nach dem Gradualsystem richte. Deshalb sei bei wirtschaftsfähigen Abkömmlingen, die unterschiedlichen Generationen angehör-ten, in erster Linie der Abkömmling der früheren, graduell dem Erblasser näher stehenden Generation zum [X.] berufen. Das sei hier der Beteiligte zu 2. 8 b) Demgegenüber haben der frühere Oberste Gerichtshof für die [X.] in seiner Entscheidung vom 8. Februar 1950 ([X.], 123, 125) und das [X.] in einem [X.]uss vom 7. November 1947 ([X.]. [X.] 1948, 12, 13) die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die [X.] in einen Hof nicht durch die besonderen Vorschriften der Höfeordnung geregelt sei, unter Heranziehung der Grundsätze des im Bürgerlichen Gesetz-buch normierten Erbrechts das Stammesprinzip anzuwenden sei. Das [X.] ([X.]. [X.] 1948, 215, 216), das [X.] ([X.]. [X.] 1948, 166, 167) und das [X.] ([X.].NW 1949, 102) haben entschieden, dass der Grundsatz der Erbfolge 9 - 5 - nach Stämmen auch für die Bestimmung des [X.] in der damaligen 5. [X.]ordnung (heute 4. [X.]ordnung) gelte. c) Die Auffassung des [X.] beinhaltet abstrakte Rechts-sätze, die den Rechtssätzen widersprechen, welche in den vorstehend genann-ten [X.]en aufgestellt sind. Das Beschwerdegericht meint nämlich, dass die allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Ge-setzbuchs nicht heranzuziehen seien, wenn das in der Höfeordnung normierte landwirtschaftliche Sondererbrecht keine Regelungen bereit halte, und dass bei der Bestimmung des [X.] in der früheren 5. (heute 4.) [X.]ordnung generell das Gradualsystem und nicht das Stammesprinzip anzuwenden sei. Das Beschwerdegericht weicht damit von den [X.]en ab. Darauf beruht die angefochtene Entscheidung. Das führt zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde. 10 d) Unerheblich für die Zulässigkeit des Rechtsmittels ist, dass das [X.] in seinem [X.]uss vom 25. Februar 1986 ([X.] 1986, 290) seine frühere Rechtsprechung aufgegeben und die Ansicht vertreten hat, bei einer Erbfolge in der 4. [X.]ordnung gelte das Gradualsystem. Zwar ist eine Abweichungsrechtsbeschwerde unzulässig, wenn vor dem Erlass der [X.] Entscheidung eine rechtsgrundsätzliche Klärung bereits erfolgt ist. Diese kann bei der abweichenden [X.] eines Gerichts da-durch geschehen, dass es seine Ansicht aufgibt (Senat, [X.]. v. 7. Dezember 1977, [X.], [X.] 1978, 193, 194; [X.]. v. 21. April 1994, [X.], [X.] 1994, 225, 226). Das ist hier im Hinblick auf die in [X.]. NW 1949, 102 veröffentlichte [X.] des [X.] der Fall. Aber da die anderen genannten Gerichte ihre Rechtsprechung nicht aufgegeben haben und auch eine mit dem [X.]uss des [X.] - 6 - [X.] übereinstimmende Entscheidung des [X.] oder des [X.] nicht ergangen ist, bleibt es bei der Abweichung in dem angefochtenen [X.]uss und damit bei der [X.] der Rechtsbeschwerde (vgl. Senat, aaO). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung des [X.] [X.]usses und zur Zurückverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht. 12 a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Be-schwerdegerichts, dass sich die Frage, wer Nacherbe im Hinblick auf den von dem Erblasser stammenden Hof geworden sei, nach [X.] beurteile, auch wenn der Hof in der [X.] zwischen dem Vor- und dem Nacherbfall materiell die [X.] verloren haben sollte. Denn für die Feststellung des Nacherb-rechts kommt es auf die Rechtslage im [X.]punkt des Todes des Erblassers an, und damals war der Hof ein Hof im Sinne der Höfeordnung. Das wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. 13 b) Dasselbe gilt für die weitere Annahme des [X.], dass die Abkömmlinge des [X.] verstorbenen Bruders des Erblassers nicht vorrangig vor den Abkömmlingen seiner Anfang 2006 verstorbenen [X.] bei der Bestimmung des [X.] zu berücksichtigen seien. Denn der im [X.]punkt des Vorerbfalls in § 6 Abs. 1 Satz 3 [X.] a.F. verankerte Grundsatz des Mannesvorrangs ist wegen Verstoßes gegen das Gleichberechtigungsge-bot (Art. 3 Abs. 2 und 3 GG) verfassungswidrig und darf auch auf frühere [X.] nicht mehr angewendet werden ([X.] RdL 1963, 94, 98). 14 - 7 - c) Rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht jedoch bei der Bestim-mung des [X.] das Gradualsystem angewendet. Denn in der 4. (frü-her 5.) [X.]ordnung gilt das Stammesprinzip. 15 aa) Nach § 5 Nr. 5 der hier maßgeblichen Höfeordnung in der Fassung vom 24. April 1947 sind gesetzliche [X.] der 5. Ordnung die Geschwister des Erblassers und deren Abkömmlinge. Wer innerhalb dieser Ordnung als Hoferbe berufen ist, regelt § 6 Abs. 1 [X.] a.F.; darin heißt es: "Innerhalb der gleichen Ordnung entscheidet je nach dem in der Gegend geltenden Brauch Ältesten- oder [X.]. Besteht kein bestimmter Brauch, so gilt das [X.]. Im Übrigen entscheidet innerhalb derselben Ordnung der Vorzug des männlichen Geschlechts". 16 [X.]) Heute gilt für den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgendes: [X.] und deren Abkömmlinge sind gesetzliche [X.] der 4. Ordnung (§ 5 Satz 1 Nr. 4 [X.]). Innerhalb dieser Ordnung ist als Hof-erbe in dritter Linie der Älteste der Miterben oder, wenn in der Gegend [X.] Brauch ist, der Jüngste von ihnen berufen, wobei die Geschwis-ter vorgehen, die mit dem Erblasser den Elternteil gemeinsam haben, von dem oder aus dessen Familie der Hof stammt (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 [X.]). 17 cc) Rechtsprechung und Literatur zu §§ 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 [X.] a.F. ha-ben sich einhellig für die Geltung des Stammesprinzips in der damaligen 5. [X.]ordnung ausgesprochen (OGH [X.], 123, 125; OLG Celle [X.]. [X.] 1948, 12, 13; 166, 167; OLG Braunschweig [X.]. [X.] 1948, 215, 216; OLG Hamm [X.].NW 1949, 102; [X.]/Wulff, [X.], 5. Aufl., § 5 [X.]. 69; [X.], [X.], 2. Aufl., § 6 [X.] Anm. 54). 18 - 8 - Dies wurde zum einen damit begründet, dass sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen lasse, ob für das Geschwistererbrecht das Stammesprinzip oder das Gradualsystem gelten solle, und dass in einem solchen Fall die allgemei-nen erbrechtlichen Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Anwendung kämen mit der Folge der Geltung des Stammesprinzips nach §§ 1924 Abs. 3, 1925 Abs. 3 Satz 1 und 1926 Abs. 4 BGB; zum anderen wurde darauf abge-stellt, dass sich der vorrangig hoferbenberechtigte Abkömmling häufig mit [X.] in seiner Lebensgestaltung auf die Übernahme des [X.] habe, so dass es, falls er vorversterbe, für seine Abkömmlinge eine Härte bedeutete, wenn sie bei der Hoferbfolge einem Bruder des Erblassers weichen müssten, der mit der Hoferbfolge nicht gerechnet und sich vielleicht schon ei-nem anderen Beruf zugewandt habe. [X.]) Zu der heute geltenden Fassung der Höfeordnung vertreten das [X.] ([X.] 1986, 290 f.) und das Beschwerdegericht in einer früheren Entscheidung ([X.] [X.] 1993, 400 f.) die [X.], dass bei der [X.] (4. [X.]ordnung) nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 [X.] das Gradualsystem gelte (ebenso [X.]/Stöcker, [X.], 3. Aufl., § 5 [X.] [X.]. 19 f.). Zur Begründung wird angeführt, dass der Schutz der Familie des zunächst Berufe-nen als Gesichtspunkt für die [X.] ausscheide, weil der Älteste oder Jüngste erst in dritter Linie zum Zuge komme, wenn die Voraussetzungen für ein Erbrecht nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 [X.] nicht vorlägen; bei dieser Sachlage erscheine es im Hinblick auf die Erhaltung des Hofes interes-sengerecht, dass derjenige unter den Miterben Hoferbe werde, der dem Grade nach am nächsten mit dem Erblasser verwandt sei, denn in den Familien von Miterben, die sich nicht auf die Übernahme des Hofes vorbereitet hätten, neh-19 - 9 - me erfahrungsgemäß die Beziehung zur Landwirtschaft, zumindest jedoch die Beziehung zu dem Hof des Erblassers, von Generation zu Generation ab. ee) Das aktuelle Schrifttum geht davon aus, dass für die Erbfolge der Geschwister und ihrer Abkömmlinge (4. [X.]ordnung) die Grundsätze der Erbfolge nach Stämmen gelten, und zwar auch bei der Bestimmung des Hofer-ben nach dem Ältesten- oder [X.] gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Abs. 5 [X.] ([X.]/Wulff/[X.], [X.], 10. Aufl., § 5 [X.]. 9 und § 6 [X.]. 56; [X.], [X.], 8. Aufl., § 5 [X.] [X.]. 22, 23; [X.], [X.], 141, 142 ff.). Dies folge aus dem Gebot der Rechtssicherheit. 20 ff) Die in der Rechtsprechung zu §§ 5 Nr. 5, 6 Abs. 1 [X.] a.F. und überwiegend im Schrifttum vertretene Auffassung von der Anwendung des Stammesprinzips anstelle des Gradualsystems bei der Bestimmung des Hofer-ben aus dem Kreis der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge trifft sowohl für die - hier maßgebliche - [X.] der Geltung der Höfeordnung in der Fassung vom 24. April 1947 als auch für die heutige Rechtslage zu. 21 (1) Weder dem Wortlaut von § 6 Abs. 1 [X.] a.F. noch dem von § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] lässt sich entnehmen, ob in den Fällen, in denen die Geschwister des Erblassers nach Ältesten- oder [X.] zur Hoferbfolge berufen sind, an die Stelle eines vor dem Erblasser verstorbenen Bruders oder einer [X.]en [X.] deren Abkömmlinge (Stammesprinzip) oder noch lebende Geschwister des Erblassers und ihre Abkömmlinge (Gradualsys-tem) treten. Der Gesetzeswortlaut lässt beide Möglichkeiten zu. Bei dieser Sachlage ist es notwendig, für die Bestimmung des [X.] die allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs heranzuziehen. 22 - 10 - Denn sie gelten grundsätzlich auch für das landwirtschaftliche Erbrecht. Die Vorschriften der Höfeordnung regeln lediglich Einschränkungen des allgemei-nen Erbrechts oder Abweichungen davon, die erforderlich sind, um den Zweck des Sondererbrechts der Landwirtschaft zu erreichen, nämlich die ihm unterlie-genden Höfe beim [X.] leistungsfähig zu erhalten (vgl. [X.], [X.], 8. Aufl., [X.]. [X.]. 24). Fehlen besondere [X.] für das landwirtschaftliche Erbrecht, müssen die Vorschriften des allgemeinen Erbrechts angewendet werden ([X.], [X.], 141, 144). (2) Nach §§ 1924 Abs. 3, 1925 Abs. 3 Satz 1, 1926 Abs. 4 BGB tritt in der ersten, zweiten und dritten Ordnung die Erbfolge nach Stämmen ein; ab der vierten Ordnung gelten die Aufteilung nach Linien und das Eintrittsrecht nach Stämmen nicht mehr, sondern es kommt das Gradualsystem zur Anwendung (§§ 1928 Abs. 3, 1929 Abs. 2 BGB). Die Übertragung dieser Regelungen auf das landwirtschaftliche Erbrecht der Geschwister des Erblassers und ihrer [X.] führt zu der Anwendung des Stammesprinzips. Denn sie gehören nach § 1925 Abs. 1 BGB zu den gesetzlichen Erben zweiter Ordnung. 23 (3) Die hier vertretene Auffassung entspricht der Rechtslage vor dem In-krafttreten des [X.] in dem größten Teil des Gebiets, in [X.] seit 1947 die Höfeordnung gilt. Da in ihr die bewährtesten Bestimmungen der früheren Landesgesetze, die durch Art. II [X.] Nr. 45 wieder in [X.] ge-setzt und in der [X.] durch Art. I MilReGVO Nr. 84 zum gleichen [X.]punkt aufgehoben wurden, zusammengefasst werden sollten, spricht nichts für die Anwendung des Gradualsystems bei der Bestimmung des [X.] nach §§ 5, 6 [X.] a.F. (OGH [X.], 123, 125). Dasselbe gilt für die heute geltende Fassung dieser Vorschriften. Mit der Änderung von §§ 5, 6 Abs. 1 [X.] a.F. durch das erste Gesetz zur Änderung der Höfeordnung vom 24 - 11 - 24. August 1964 ([X.]) war keine inhaltliche Änderung des [X.] verbunden (BT-Drucks. IV/1810 S. 6; [X.], [X.], 225, 228). Dass die umfangreiche Änderung des § 6 [X.] durch das zweite Gesetz zur Änderung der Höfeordnung vom 29. März 1976 ([X.]), die zu der heutigen Fassung der Vorschrift geführt hat, bei der Bestimmung des gesetzli-chen [X.] aus dem Kreis der Geschwister des Erblassers und ihrer [X.] die Anwendung des Gradualsystems anstelle des Stammesprinzips zur Folge hat, ist nicht ersichtlich. (4) Entgegen der Auffassung des [X.] lässt sich der Vor-rang des Gradualsystems auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass da-mit der Erhalt leistungsfähiger Höfe bei der gesetzlichen Erbfolge von Ge-schwistern des Erblassers und ihren Abkömmlingen am besten gewährleistet werde. Das Argument des [X.], ein verwandtschaftsnaher Ab-kömmling habe - insbesondere wenn er auf dem Hof mit aufgewachsen sei - typischerweise eine größere Sachnähe zu dem Hof und deshalb auch ein grö-ßeres Eigeninteresse an dem Erhalt des Hofes als ein Abkömmling, der zwar dem Stamm des [X.]en Primärberufenen angehöre, jedoch über ein allgemeines Interesse an der Landwirtschaft hinaus keine konkrete Beziehung zu dem Hof habe, trifft weder rechtlich noch tatsächlich zu. Denn zum einen geht es hier nicht um das gesetzliche Erbrecht der Abkömmlinge des [X.], sondern um das seiner Geschwister und ihrer Abkömmlinge; letztere ste-hen dem Erblasser verwandtschaftlich gleich nah bzw. fern, unabhängig davon, von welchem Bruder oder von welcher [X.] des Erblassers sie abstam-men. Zum anderen hängt die Sachnähe der Geschwister des Erblassers und ihrer Abkömmlinge zu dem Hof ausschließlich von ihrer persönlichen Lebens-planung und der ihrer Eltern ab, so dass es rein zufällig ist, wer von ihnen auf dem Hof bleibt bzw. aufwächst. Solche Zufallskonstellationen sind kein [X.] - 12 - tes Kriterium für die Entscheidung, ob das Stammesprinzip oder das Gradual-system gilt. Vielmehr ist im Interesse der Rechtssicherheit eine alle Fallgestal-tungen gleichermaßen berücksichtigende Regelung erforderlich. Diese ist auf der Grundlage der allgemeinen erbrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu treffen, was zur Anwendung des Stammesprinzips führt. Auf Grund dieser Entscheidung können sich der älteste bzw. jüngste Bruder oder die älteste bzw. jüngste [X.] des Erblassers und ihre Abkömmlinge in ihrer Lebensplanung darauf einstellen, dass sie als Hofeserben in Betracht kommen; damit können sie die wünschenswerte Beziehung zur Landwirtschaft und insbesondere zu dem Hof herstellen. - 13 - III. Nach alledem hat die Entscheidung des [X.] keinen Be-stand. Sie ist aufzuheben; die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzu-verweisen, damit es unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den gestellten Antrag entscheiden kann. [X.] Czub Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom [X.] - 11 Lw 27/53 - [X.], Entscheidung vom 23.03.2006 - 10 W 30/05 -