Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.06.2014, Az. III ZR 299/13

Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Die Beklagte unterhielt ebenfalls ein Telekommunikationsnetz, das mittlerweile von der [X.] betrieben wird. Die Parteien streiten über [X.] der Klägerin für die Bereitstellung und Überlassung von technischen Anlagen in sogenannten [X.], die zur Verbindung der Netze beider Seiten notwendig sind (Kollokation). Hierdurch wird es ermöglicht, dass Kunden eines Unternehmens auch Teilnehmer erreichen, die ihren Telefonanschluss bei dem anderen Netzbetreiber unterhalten. Die Beklagte, die das Fernmeldenetz der früheren [X.] übernommen hatte, verfügt seit jeher über eine beträchtliche Marktmacht. Unter dem 26. Juni 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Zusammenschaltung ihrer Netze. Darin verpflichtete sich die Beklagte gegenüber der Klägerin, auf deren Bestellung Zusammenschaltungen vorzunehmen. Die Klägerin hatte hierfür im Einzelnen in dem Vertrag ausgewiesene Entgelte zu entrichten.

Mit Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 stellte die [X.] für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (im Folgenden: [X.]) fest, dass auch die Klägerin über beträchtliche Macht auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für die Anrufzustellung (Terminierung) in ihr öffentliches Mobiltelefonnetz einschließlich der lokalen Weiterleitung verfüge. Sie verpflichtete die Klägerin, anderen Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen - so auch der [X.] - die Zusammenschaltung mit ihrem Mobilfunknetz zu ermöglichen, hierüber Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zu diesem Zweck "Kollokation" sowie im Rahmen dessen Nachfragern beziehungsweise deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu den entsprechenden Einrichtungen zu gewähren. Die Entgelte für die Gewährung des Zugangs und der Kollokation unterlägen der Genehmigung nach Maßgabe von § 31 TKG.

Mit Beschlüssen vom 8. November 2006, 6. Juni 2007 und vom 26. November 2008 genehmigte die [X.] der Klägerin für die [X.] ab dem 30. August 2006 unterschiedliche Preise für die Zusammenschaltung einschließlich der technischen Kollokation. Für den [X.]raum ab dem 1. Juli 2010 trafen die Parteien eine Vereinbarung über das von der [X.] zu entrichtende Entgelt für die im Zusammenhang mit der Zusammenschaltung von der Klägerin zu erbringenden Leistungen.

Nachdem Verhandlungen der Parteien über Zahlungen, die die Beklagte für die von der Klägerin vorgenommene Zusammenschaltung in den zuvor liegenden [X.]räumen zu entrichten haben sollte, ins Stocken geraten waren, wandte sich die Klägerin an die [X.] wegen einer etwaigen Anordnung der Entgelte nach § 25 Abs. 1 und 5 Satz 1 TKG. Mit Schreiben vom 24. März 2010 teilte die Behörde der Klägerin mit, im Falle des Scheiterns der Verhandlungen bedürfe es zur Durchsetzung ihrer Entgeltforderung keines Anordnungsverfahrens. Es bestehe eine vertragliche Vereinbarung, dass für die verfahrensgegenständlichen Leistungen der Klägerin keine gesonderten Zahlungen zu entrichten seien. Dies stelle ein anderes als das genehmigte Entgelt dar und verstoße gegen § 37 Abs. 1 TKG. Dementsprechend träten nach § 37 Abs. 2 TKG die genehmigten Entgelte an die Stelle der vereinbarten. Die Klägerin könne deshalb ihren Zahlungsanspruch gegen die Beklagte auf die geschuldeten Vergütungen unmittelbar vor einem Zivilgericht geltend machen.

Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage verlangt die Klägerin Zahlung von Entgelten für die Bereitstellung und Überlassung von "[X.]" sowie "[X.]" im [X.]raum vom 30. August 2006 (dem Tag, von dem an die Klägerin der Regulierung unterworfen wurde) bis zum 30. Juni 2010 in Höhe von 1.533.473,68 €. Für die [X.] ab dem 1. Juli 2010 begehrt sie Feststellung, dass auch insoweit - nach näherer Maßgabe des Klageantrags - eine Vergütungspflicht der [X.] bestehe. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat durch das angefochtene Teilurteil den [X.] für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage, soweit die Vorinstanz über sie entschieden hat, weiter.

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und zur Abweisung des [X.].

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar habe das [X.] zutreffend entschieden, dass sich der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht unmittelbar aus der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 selbst ergebe. Dieser [X.] differenziere zwischen den von der Klägerin zu erbringenden Leistungen einerseits und denjenigen der Beklagten andererseits sowie den damit korrespondierenden Vergütungsansprüchen. Das [X.] habe in diesem Zusammenhang mit Recht hervorgehoben, dass der [X.] explizit zwar die Verpflichtung der Beklagten zur Bereitstellung von [X.] und [X.] regele, aber nicht eine solche der Klägerin. Zutreffend habe das [X.] auch betont, dass der [X.] deutlich und bewusst zwischen Leistungen der jeweiligen Parteien auf der [X.] einerseits und der Betriebsebene andererseits differenziere. Entscheidend sei daneben auch die eindeutige Regelung zur [X.]; danach seien nur die [X.] der Beklagten vergütungspflichtig, nicht aber solche der Klägerin. Ebenfalls zu Recht habe das [X.] festgestellt, dass dieser sich aus dem Wortlaut ergebende Befund durch die Systematik der vertraglichen Regelungen gestützt und bestätigt werde. [X.]hren Sinn hätten diese in der zum [X.]punkt des [X.]sschlusses geltenden wirtschaftlichen und rechtlichen Ausgangslage gefunden. Bei der Klägerin habe es sich seinerzeit noch nicht um ein marktmächtiges Unternehmen gehandelt. Der [X.] sei ganz überwiegend in ihrem [X.]nteresse geschlossen worden, nämlich dem, Teilnehmern ihres - kleinen - Mobilfunknetzes den Zutritt zum großen Festnetz der Beklagten zu ermöglichen. Umgekehrt habe die Beklagte zwar auch ein [X.]nteresse daran gehabt, ihren Kunden Zugang zu [X.] der Klägerin zu verschaffen. Dabei habe es sich aber nicht um gleich zu gewichtende [X.]nteressen gehandelt. Dasjenige der Klägerin habe vielmehr bei weitem überwogen. Ausdruck dieser Verteilung der [X.]nteressen und Gewichte sei vor allem die Tatsache gewesen, dass nach dem [X.] nur die Klägerin durch Ausübung der so genannten "Bestellhoheit" darüber bestimmt habe, in welchem Umfang überhaupt Zusammenschaltungsleistungen zu erbringen gewesen seien. Auf Anforderung der Klägerin sei die Beklagte verpflichtet gewesen, eine entsprechende Einrichtung zu schaffen. Umgekehrt habe dies nicht gegolten. Aus dieser Situation habe sich der Sinn der unterschiedlichen Vergütungsregelung ergeben. Sie habe von der Beklagten vor dem Hintergrund der Tatsache beansprucht werden können, dass die jeweilige Zusammenschaltungsstelle im [X.]nteresse und auf [X.]nitiative der Klägerin errichtet und betrieben worden sei, während die Klägerin ihrerseits die Zugangsvoraussetzungen im Sinne einer unselbständigen, von der Beklagten nicht erzwingbaren Mitwirkung hergestellt habe.

Mit der Entscheidung der [X.] vom 29. August 2006 sei allerdings eine neue, von den [X.]sparteien nicht bedachte Situation eingetreten. Mit dem [X.]nkrafttreten der Regulierungsverfügung sei auch die Klägerin den Betreibern anderer öffentlicher Telefonnetze gegenüber verpflichtet gewesen, diesen Zugang zu ihrem Mobilfunknetz zu gewähren. Dies habe - so der Tenor der Verpflichtungsanordnung - auch die Errichtung und Bereithaltung der baulichen [X.]nfrastruktur betroffen. Über die sich aus dieser Verpflichtung ergebende korrespondierende Pflicht der Beklagten zur Vergütung der von der Klägerin nun nicht mehr freiwillig (als Ausdruck der ihr zunächst zustehenden "Bestellungshoheit"), sondern in Erfüllung ihrer nach den Vorschriften der Regulierung obligatorischen Errichtung von [X.], hätten die Parteien keine Regelung getroffen. Diese Lücke sei im Wege der ergänzenden [X.]sauslegung zu schließen. Die Parteien hätten die nunmehr zu beurteilende Situation im Zusammenhang mit dem Abschluss des [X.] nicht bedacht. Dem [X.] lasse sich nicht entnehmen, dass sich die Parteien zurzeit seines Abschlusses im Jahr 2003 mit der konkreten Möglichkeit befasst hätten, dass auch die Klägerin neben der schon damals marktmächtigen Beklagten Adressatin von Verfügungen der Regulierungsbehörde habe werden können, mit der die Begründung zuvor nicht existierender Leistungspflichten verbunden gewesen sei. Nichts spreche dafür, dass die Parteien - hätten sie bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung den späteren Erlass der Regulierungsverfügung bedacht - eine vertragliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte zwar von der Klägerin die Bereitstellung von [X.] beanspruchen könne, dafür aber nicht vergütungspflichtig sein solle. Vielmehr führe die Auslegung zum Ergebnis, dass die Klägerin, soweit sie der Regulierung unterworfen sein würde und eine solche Bereitstellung angeordnet werde, im Gegenzug von der Beklagten eine der Höhe nach noch zu bestimmende Vergütung für diese Leistungen beanspruchen könne. Wenn die Parteien die neue Situation bei der Ausgestaltung des [X.]s im Jahr 2003 bedacht hätten, hätte dies nach der Logik des [X.]s zwingend zur Vereinbarung einer Leistungspflicht auf Seiten der Klägerin und einer Vergütungspflicht für [X.] der Klägerin durch die Beklagte führen müssen. Nur auf diese Weise hätte nämlich das dem Sinn des ursprünglichen [X.]s entsprechende Gefüge von Leistung und Gegenleistung hergestellt und ein der rechtlichen Verpflichtung der Klägerin gegenüberstehender Anspruch auf eine entsprechende Vergütung in rechtlich ausreichend klarer Weise bestimmt werden können.

Über den Feststellungsanspruch, der einer Entscheidung durch [X.] nicht zugänglich sei, könne noch nicht befunden werden, da dieser von noch zu klärenden Voraussetzungen zur Anspruchshöhe abhänge.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Zutreffend allerdings hat das Berufungsgericht die Auslegung des [X.] durch das [X.] gebilligt. Die ausführliche Würdigung, dass sich aus der unter diesem Datum geschlossenen Vereinbarung ein Anspruch der Klägerin auf ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Zusammenschaltung auf ihrer Seite erforderlichen technischen [X.]nfrastruktur nicht ergibt, ist im Ergebnis und in der Begründung überzeugend. Jedenfalls ist insoweit ein revisionsrechtlich beachtlicher Rechtsfehler nicht ersichtlich.

2. Jedoch vermag der Senat auch unter Berücksichtigung der bei einem - hier wohl vorliegenden - [X.] nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfbarkeit der in erster Linie dem Tatrichter obliegenden Auslegung (vgl. z.B. [X.], Urteil vom 10. Februar 2009 - [X.], [X.], 1482 Rn. 17) der Auffassung des Berufungsgerichts nicht beizutreten, ein Entgeltanspruch der Klägerin für die [X.] nach Erlass der Regulierungsverfügung vom 29. August 2006 ergebe sich aus der ergänzenden Auslegung des [X.]. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Voraussetzungen dieser Rechtsfigur zu weit gefasst.

Eine ergänzende [X.]sauslegung ist zulässig, wenn eine Vereinbarung der Parteien in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt und keine Regelung des dispositiven Gesetzesrechts eingreift. Dabei ist es unerheblich, ob die Parteien bewusst auf eine ins Einzelne gehende Regelung verzichtet haben, ob die "Lücke" von Anfang an bestanden hat oder sich - wie das Berufungsgericht hier angenommen hat - erst nachträglich als Folge des weiteren Verlaufs der Dinge ergibt. Bei einer erforderlichen Ergänzung des [X.]sinhalts ist darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem [X.]szweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen [X.]nteressen nach [X.] und Glauben vereinbart hätten (z.B. Senatsurteil vom 24. Januar 2008 - [X.], [X.], 1886 Rn. 14 f mwN). Richtig ist zwar, dass die Parteien bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 nicht in den Blick genommen haben, dass auch die Beklagte beträchtliche Marktmacht erlangen und ihrerseits von der Regulierungsbehörde zur Zusammenschaltung verpflichtet werden würde, so dass eine Regelung über ein von der Beklagten in diesem Fall zu entrichtendes Entgelt fehlt. Jedoch stellt nicht alles, worüber in einem [X.] eine Regelung fehlt, schon eine [X.]slücke dar. Von ihr kann nach feststehender Rechtsprechung nur gesprochen werden, wenn ein [X.] innerhalb des tatsächlich gegebenen Rahmens oder innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen der Parteien eine ersichtliche Lücke aufweist. Die richterliche [X.]sergänzung darf aber nicht zu einer Erweiterung des [X.]sgegenstandes führen (z.B. [X.], Urteile vom 10. Februar 2009 aaO Rn. 24 mwN und vom 10. Juli 1963 - [X.], [X.]Z 40, 91, 103). Denn im Wege der ergänzenden [X.]sauslegung darf lediglich der [X.]sinhalt, nicht hingegen der [X.]swille ergänzt werden ([X.], Urteil vom 10. Februar 2009 aaO mwN).

Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene ergänzende Auslegung des [X.] würde zu einer vom seinerzeitigen Willen der Parteien nicht mehr gedeckten Erweiterung des [X.]sgegenstandes führen. Die Zusammenschaltungsvereinbarung zielte, wie die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, darauf ab, der Klägerin in ihrem weit überwiegenden [X.]nteresse und (nur) auf deren Bestellung hin die Zusammenschaltung mit dem Netz der Beklagten zu ermöglichen. Daran ändert nichts, dass die Klägerin nach Durchführung der - vornehmlich ihren Belangen dienenden - Zusammenschaltung gegenüber der Beklagten ebenfalls zur Terminierung von Anrufen verpflichtet war, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung des Senats hervorgehoben hat. Diese einseitige Ausrichtung der [X.]nteressenlage rechtfertigte es, dass ausschließlich die Beklagte von der Klägerin ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Kollokation erforderlichen technischen [X.]nfrastruktur verlangen konnte, nicht jedoch die Klägerin für die Unterhaltung ihrer Anlagen. Mit der von der Vorinstanz im Hinblick auf die Regulierungsverfügung der [X.] vom 29. August 2008 befürworteten ergänzenden Auslegung des [X.]s würden Pflichten mit genau entgegen gesetzter Zielrichtung begründet. Nicht mehr allein die Beklagte hätte die Zusammenschaltung zu gewährleisten, und die Klägerin hätte hierfür einseitig ein Entgelt zu entrichten. Vielmehr bestünden die wechselseitigen (Haupt-)Leistungspflichten nunmehr auch in umgekehrter Richtung. Dass vom ursprünglichen Parteiwillen bei Abschluss der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch die [X.] solcher diesem [X.] entgegengesetzter Pflichten erfasst war, erscheint ausgeschlossen.

Die Ansicht des Berufungsgerichts wird nicht durch das von ihm in Bezug genommene Urteil des [X.] Zivilsenats des [X.] vom 25. November 2004 ([X.], NJW-RR 2005, 687) gestützt. Jener Sache lag eine andere Sachverhaltskonstellation zugrunde. Die dortigen Parteien hatten einen [X.] über die Nutzungs- und Verbreitungsrechte an einem Spielfilm geschlossen. Der [X.] Zivilsenat nahm eine ergänzende [X.]sauslegung zur Frage vor, wem die Rechte an einer satellitengestützten Verbreitung des Films zustanden, die zum [X.]punkt des [X.]sschlusses noch nicht in dieser Weise möglich war. Dies betraf lediglich eine im [X.] noch nicht vorgesehene [X.], die zu den übrigen Verwertungsmöglichkeiten hinzu trat. Damit war aber im Gegensatz zu der vorliegenden Fallgestaltung nicht die Begründung neuer Leistungspflichten verbunden, die die umgekehrte Zielrichtung der ursprünglichen [X.]sabreden hatten.

3. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf § 37 Abs. 1 und 2 [X.] stützen. Hiernach darf der Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, keine anderen als die von der [X.] genehmigten Entgelte verlangen (Abs. 1). Verträge über Dienstleistungen, die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, werden mit der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten tritt (Abs. 2). § 37 Abs. 1 [X.] enthält lediglich ein Verbot im Sinne des § 134 BGB ([X.] in Beck’scher [X.]-Kommentar, 4. Aufl., § 37 Rn. 8; [X.] in [X.], Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., [X.]. [X.] Rn. 89; [X.] in [X.], [X.], 3. Aufl., § 37 Rn. 8), andere als die genehmigten Entgelte zu verlangen, stellt aber keine Anspruchsgrundlage für Vergütungen dar. § 37 Abs. 2 [X.] allein begründet ebenfalls keinen Zahlungsanspruch. Die Vorschrift setzt vielmehr, wie sich bereits aus ihrem Wortlaut ergibt, das Bestehen eines [X.]es über (Telekommunikations-)Dienstleistungen mit einer Entgeltabrede voraus. Sie bestimmt in zivilrechtlicher Hinsicht nur die privatrechtsgestaltenden Wirkungen der Entgeltgenehmigung auf die - bestehenden - Vereinbarungen der Betroffenen über die Preise für die Dienstleistungen ([X.] aaO Rn. 16 f; [X.] aaO; siehe zur im Wesentlichen inhaltsgleichen Vorgängerregelung § 29 Abs. 2 [X.] 1996 BVerwG, [X.], 785 Rn. 19). Für eine - von der [X.] (hilfsweise) befürwortete - den Anwendungsbereich der Vorschrift ausdehnende analoge Anwendung auf die Fälle, in denen eine Entgeltabrede zwischen den beteiligten [X.] nicht existiert, besteht kein Anlass. Kommt eine solche nicht zustande, kann der Betroffene eine entsprechende Anordnung der [X.] nach § 25 [X.], die insbesondere auch die Entgelte erfassen kann (§ 25 Abs. 5 Satz 1 [X.]), erwirken. Zur Erreichung der Ziele des § 2 [X.] (siehe insbesondere § 2 Abs. 2 Nr. 2 [X.]) kann die Behörde ein entsprechendes Verfahren gemäß § 25 Abs. 4 [X.] auch von Amts wegen einleiten.

An einem [X.] zwischen den Parteien, der eine - von den genehmigten Preisen abweichende - Entgeltregelung enthält, die durch § 37 Abs. 2 [X.] modifiziert wird, fehlt es jedoch entgegen der in ihrem Schreiben vom 24. März 2010 geäußerten - und im Revisionsverfahren weiter vertieften - Rechtsansicht der [X.]. [X.]nsbesondere erweist sich - wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt - der von der [X.] aufgezeigte Lösungsweg nicht gangbar, die zur Umsetzung der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 26. Juni 2003 auch seitens der Klägerin für die Zusammenschaltung erforderliche Einrichtung und Bereithaltung eigener technischer [X.]nfrastruktureinrichtungen (weil andernfalls die von der Beklagten versprochenen Dienstleistungen nicht zu verwerten sind) in eine gegenüber der Beklagten bestehende vertragliche (Haupt-)Dienstleistungspflicht zu dem (ungenehmigten) Entgelt von 0,- € "umzufunktionieren".

4. Der Senat hat erwogen, ob es der Beklagten nach § 242 BGB versagt sein könnte, sich auf das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung über die Zahlung von Entgelten für die streitgegenständlichen Leistungen der Klägerin zu berufen. [X.]nsoweit könnte zu berücksichtigen sein, dass in Nummer 3 der [X.] vom 29. August 2006 geregelt ist, dass die Entgelte der Klägerin für die Zugangsgewährung in ihrem [X.]ntra-Building-Bereich und die Kollokation der Genehmigung unterlägen, und in der Begründung des Verwaltungsakts ausgeführt ist, die Klägerin könne von den nachfragenden Netzbetreibern für diese Leistungen ein Entgelt verlangen. Überdies liegen bereits Genehmigungen für die entsprechenden Preise vor. Die Klägerin wird sich daher im Endergebnis einer Vergütungspflicht kaum entziehen können.

Allerdings ist der Rückgriff auf § 242 BGB nicht notwendig, da der Klägerin die Möglichkeit zu Gebote steht, eine Anordnung der [X.] nach § 25 [X.] zu erwirken, um die ihr zustehende Vergütung durchzusetzen. Da aus den zuvor ausgeführten Gründen entgegen der Ansicht der Behörde (durch die [X.] nach § 37 Abs. 2 [X.] ersetzte) vertragliche Vergütungsvereinbarungen der Parteien für die [X.], auf die sich der [X.] bezieht, nicht bestehen, kann eine Anordnung auch nicht an § 25 Abs. 2 [X.] scheitern.