Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2005, Az. XI ZR 358/03

BUNDESGERICHTSHOF<[X.]r>IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 358/03 Verkündet am: 10. Mai 2005 [X.], [X.] als Urkunds[X.]eamtin der Geschäftsstelle in dem Wiederaufnahmeverfahren <[X.]r><[X.]r>- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. Mai 2005 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die [X.]in [X.] <[X.]r>für Recht erkannt: <[X.]r>Die Nichtigkeitsklage wird auf Kosten des [X.]s a[X.]gewiesen. <[X.]r><[X.]r>Von Rechts wegen <[X.]r><[X.]r>Tat[X.]estand:<[X.]r><[X.]r>Der [X.] wendet sich mit der Nichtigkeitsklage ge-mäß § 579 A[X.]s. 1 Nr. 4 ZPO gegen seine rechtskräftige Verurteilung zur Zahlung von Ingenieur- und Architektenhonorar. <[X.]r><[X.]r>Das [X.]hat den [X.] als Gesell-schafter der I. <[X.]r><[X.]r>OHG (jetzt: [X.]<[X.]r><[X.]r>a Gm[X.]H & Co. OHG) gemäß §§ 128 ff. HGB als Gesamtschuldner mit anderen [X.] durch Schlußurteil vom 26. Mai 1999 - 3 O ... - zur Zahlung von 248.974,93 DM ne[X.]st Zinsen verurteilt. Das [X.] <[X.]r><[X.]r>hat seine Berufung durch Versäumnisurteil vom 7. Fe[X.]ruar 2001 - 6 U ... - zurückgewiesen und dieses Versäumnisurteil auf den [X.] des [X.] durch Urteil vom 10. Okto[X.]er 2001 - 6 U - 3 - ... - aufrecht erhalten. Der II. Zivilsenat des [X.] hat die Revision des [X.] durch Beschluß vom 20. Okto[X.]er 2003 - II ZR ... - nicht angenommen. <[X.]r><[X.]r>Der [X.] macht geltend, er sei in dem Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Er [X.]ehauptet, er ha[X.]e von dem Rechtsstreit erst im [X.] 2003 erfahren. Unter der Anschrift "[X.]-weg , Ba. ", unter der die Klageschrift am 25. Mai 1998 durch Niederlegung zugestellt worden ist, ha[X.]e er [X.]ereits seit 1993 nicht mehr gewohnt. Sein damaliger Freund, Rechtsanwalt [X.], der am 21. Fe[X.]ruar 2003 Sel[X.]stmord [X.]egangen hat, ha[X.]e seine unter der genannten Anschrift wohnhaften Eltern gelegentlich [X.]esucht, ihn, den [X.], [X.]etreffende Post mitgenommen und ihm [X.]. Rechtsanwalt [X.] ha[X.]e die Klageschrift an sich ge[X.]racht, die erst- und zweitinstanzlichen Prozeß[X.]evollmächtigten, die Rechtsanwälte [X.]. und Partner, [X.], sowie später die Prozeß[X.]evollmächtigte im Revisionsverfahren, Rechtsanwältin [X.], [X.]eauftragt und die wei-tere Korrespondenz geführt. Er, der [X.], sei nicht unter-richtet worden und ha[X.]e keine gerichtlichen Entscheidungen oder sonsti-gen Schriftstücke aus dem Rechtsstreit erhalten. <[X.]r><[X.]r>Der [X.] hat zunächst vorgetragen, er ha[X.]e im Jahre 2002 eine Kostenrechnung der Landeszentralkasse M. <[X.]r><[X.]r>mit dem [X.] "a <[X.]r><[X.]r>Gm[X.]H, [X.] und Ingenieure" erhalten. Da Rechtsanwalt [X.] ihm erklärt ha[X.]e, er werde zu Unrecht in Anspruch genommen, ha[X.]e er die Angele-genheit als erledigt angesehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] hat er vorgetragen, er ha[X.]e im Juni 2001 eine Mahnung der L[X.] 4 - deszentralkasse [X.] wegen Gerichtskosten erhalten und Rechts-anwalt [X.] ü[X.]erge[X.]en. Dieser ha[X.]e ihm erklärt, es müsse sich um einen [X.]rtum handeln. Darauf ha[X.]e er sich verlassen. Als er von [X.]. , dem damaligen Partner Rechtsanwalt [X.] , mit Schrei[X.]en vom 12. Septem[X.]er 2002 darauf hingewiesen worden sei, daß er [X.] sei, ha[X.]e er sich erneut an Rechtsanwalt [X.] ge-wandt, der ihm jedoch weiterhin vorenthalten ha[X.]e, daß ein Rechtsstreit gegen ihn anhängig sei. Als er Ende August 2003 erneut eine Gerichts-kostenrechnung erhalten ha[X.]e, ha[X.]e er die Rechtsanwälte [X.]. und Partner, [X.], [X.]eauftragt, die den Rechtsstreit ermittelt und ihn [X.] hätten. <[X.]r><[X.]r>In der Sache erstre[X.]t der [X.] die A[X.]weisung der Zahlungsklage. Er [X.]estreitet, [X.] geworden zu sein. Bei A[X.]schluß des Vertrages, durch den die Geschäftsanteile von [X.]auf ihn ü[X.]ertragen worden seien, sei er durch [X.]nicht wirksam vertreten worden. Er ha[X.]e ihn nicht [X.]evollmächtigt. Seine von Notar [X.]. , der zugleich Rechtsanwalt und Partner von Rechtsan-walt [X.] war, [X.]eglau[X.]igte Unterschrift unter der schriftlichen [X.] sei gefälscht (Beweis: [X.]aphologisches Sachverständigengutach-ten). Dr. [X.]. ha[X.]e eingeräumt, daß er am 18. Juni 1994, dem Datum des Ü[X.]ertragsvertrages und der Vollmacht, nicht in seiner Praxis gewe-sen sei, sondern daß Rechtsanwalt [X.] die Vollmachtserklärung er-stellt ha[X.]e (Beweis: Zeugnis der Rechtsanwälte Dr. [X.]. und [X.]. ). - 5 - Der [X.] [X.]eantragt, <[X.]r><[X.]r>den Nichtannahme[X.]eschluß des II. Zivilsenats des [X.] vom 20. Okto[X.]er 2003 - II ZR ... -, das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.]vom 10. Okto[X.]er 2001 - 6 U ... -, das dadurch aufrecht erhaltene Versäumnisurteil dieses Gerichts vom 7. Fe[X.]ruar 2001, soweit es den [X.] [X.]etrifft, sowie das Schlußurteil des Landgerichts [X.], Zivilkammer 3, vom 26. Mai 1999 - 3 [X.]-, soweit es den [X.] [X.]etrifft, aufzuhe[X.]en, und die Klage gegen den [X.] a[X.]zuweisen. <[X.]r><[X.]r>Die Nichtigkeits[X.]eklagte [X.]eantragt, <[X.]r><[X.]r>die Nichtigkeitsklage a[X.]zuweisen. <[X.]r><[X.]r>Sie [X.]ehauptet, der [X.] ha[X.]e Rechtsanwalt [X.] eine [X.] erteilt und sei von ihm ü[X.]er den Rechtsstreit unter-richtet worden. Rechtsanwalt [X.] ha[X.]e ihm am 25. Mai 1998 die [X.] und am 13. August 1998 eine Replik auf die Klageerwiderung ü[X.]ersandt. Der Rechtsstreit stehe in Zusammenhang mit [X.]undstücksge-schäften, [X.]ei denen Rechtsanwalt [X.] und Notar Dr. [X.]. den Nich-tigkeitskläger als Strohmann eingeschaltet hätten, um sel[X.]st an den Be-urkundungen verdienen zu können. <[X.]r><[X.]r>Wegen der weiteren Einzelheiten des [X.] wird auf die Schriftsätze des [X.] vom 24. Novem[X.]er 2003, 28. Juni 2004 und 17. Fe[X.]ruar 2005, auf die Schriftsätze der Nichtigkeits[X.]eklag-ten vom 4. Okto[X.]er 2004, 9. Dezem[X.]er 2004 und 11. März 2005, jeweils - 6 - ne[X.]st Anlagen, und auf das Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2005 Bezug genommen. <[X.]r><[X.]r>Der [X.] hat Beweis erho[X.]en durch Vernehmung der Zeugin [X.] <[X.]r><[X.]r>und Einholung schriftlicher Aussagen der Zeugen [X.]. , [X.]<[X.]r><[X.]r>, [X.], ge[X.]. [X.]. , Sc. , <[X.]r><[X.]r>[X.]und [X.]. . Wegen des Erge[X.]nisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen [X.] vom 16., 17., 21., 31. März und vom 11., 18. April 2005 sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2005 verwiesen. <[X.]r><[X.]r>Entscheidungsgründe:<[X.]r><[X.]r>Die Klage ist zulässig, a[X.]er un[X.]egründet. <[X.]r><[X.]r>1. Die Frist gemäß § 586 A[X.]s. 1, A[X.]s. 2 Satz 1 ZPO ist gewahrt. Nach der - dem Vortrag des [X.] zufolge ohnehin unwirk-samen - Zustellung des Beschlusses des [X.] vom 20. Okto[X.]er 2003 am 22. Okto[X.]er 2003 ist die Nichtigkeitsklage rechtzei-tig am Montag, den 24. Novem[X.]er 2003, erho[X.]en worden. <[X.]r><[X.]r>Daß der [X.] unstrittig [X.]ereits vor dem Beschluß des [X.] von dem Rechtsstreit erfahren hat, steht der Zuläs-sigkeit der Klage nicht entgegen, weil § 579 A[X.]s. 2 ZPO auf Nichtigkeits-klagen gemäß § 579 A[X.]s. 1 Nr. 4 ZPO keine Anwendung findet. <[X.]r><[X.]r>2. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg. <[X.]r>- 7 - a) Nach dem Erge[X.]nis der Beweisaufnahme kann nicht festgestellt werden, daß der [X.] in dem Rechtsstreit nicht ordnungs-gemäß vertreten war, weil er den für ihn handelnden Rechtsanwälten keine [X.] erteilt hatte. <[X.]r><[X.]r>[X.]) Der [X.] geht zwar aufgrund der glau[X.]haften Aussage der Zeugin [X.] davon aus, daß der [X.] im Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift nicht mehr unter der Zustelladresse wohnte und die dort für ihn eingehende Post von Rechtsanwalt [X.] a[X.]geholt wurde. Es ist möglich, auch wenn die Zeugin sich daran nicht mehr [X.] erinnern konnte, daß auf diese Weise auch die Klageschrift unmit-tel[X.]ar an Rechtsanwalt [X.] gelangt ist. Für den Sachvortrag des [X.] spricht ferner, daß die Rechtsanwälte [X.] <[X.]r><[X.]r>und [X.], die den [X.] in erster und zweiter Instanz [X.]zw. im Revisions-verfahren vertreten ha[X.]en, in ihren schriftlichen Zeugenaussagen [X.]estä-tigt ha[X.]en, daß sie nicht vom [X.] sel[X.]st, sondern von Rechtsanwalt [X.] [X.]eauftragt worden sind und mit diesem die gesam-te weitere Korrespondenz geführt ha[X.]en. Mit dem [X.] sel[X.]st hatten sie ihren Bekundungen zufolge weder persönlichen Kontakt noch Schriftverkehr. Sie ha[X.]en ihm auch keine Kosten in Rechnung ge-stellt und keine Zahlungen von ihm erhalten. Zudem hat die [X.] aus den erst- und zweitinstanzlichen Entscheidungen nicht die Zwangsvollstreckung gegen den [X.] [X.]etrie[X.]en. <[X.]r><[X.]r>[X.]) Den für den Sachvortrag des [X.] sprechenden Umständen stehen a[X.]er erhe[X.]liche Indizien entgegen, die darauf [X.], daß der [X.] Rechtsanwalt [X.]<[X.]r><[X.]r>eine Prozeßvoll-macht erteilt hat, die diesen auch zur Ü[X.]ertragung der Vollmacht auf [X.] 8 - dere [X.]erechtigte, und daß Rechtsanwalt [X.] den [X.] ü[X.]er den Verlauf des Rechtsstreits von Anfang an unterrichtet hat. <[X.]r><[X.]r>(1) Der [X.] hat Rechtsanwalt [X.]<[X.]r><[X.]r>unstreitig eine schriftliche [X.] ausgestellt, die sich in dessen den [X.] [X.]etreffender Handakte [X.]efand. Die Vollmacht umfaßt ausdrücklich die Befugnis zur Ü[X.]ertragung der Vollmacht auf andere. Ihr ist zwar nicht zu entnehmen, wann und für welchen Rechtsstreit sie erteilt worden ist. Der [X.] hat a[X.]er nicht schlüssig dargetan, geschweige denn [X.]ewiesen, daß die Vollmacht nicht den fraglichen Rechtsstreit [X.]e-trifft. Er hat lediglich die Möglichkeit in Erwägung gezogen, daß die [X.] sein Ehescheidungsverfahren [X.]etrifft. In diesem hat er Rechtsan-walt [X.] a[X.]er nicht mandatiert. <[X.]r><[X.]r>(2) Es ist auch nicht erwiesen, daß der [X.] erst wäh-rend des Revisionsverfahrens im [X.] 2003 von dem Rechtsstreit er-fahren hat. In der Handakte Rechtsanwalt [X.] <[X.]r>[X.]efinden sich Kopien von Schrei[X.]en vom 25. Mai 1998 und vom 13. August 1998, mit denen Rechtsanwalt [X.] dem [X.] die Klageschrift und eine Replik auf die Klageerwiderung ü[X.]ersandt ha[X.]en will. Der [X.] hat nicht nachweisen können, daß er diese Schrei[X.]en nicht erhal-ten hat. Er hat zwar vorgetragen, das Schrei[X.]en vom 25. Mai 1998 ent-halte [X.]üße an eine Freundin, zu der er erst im [X.] 1998 [X.] aufgenommen ha[X.]e. Dies zeige, daß das Schrei[X.]en erst später ver-faßt und rückdatiert worden sei. Dieser Vortrag ist a[X.]er nicht erwiesen. Der [X.] hat auf die Vernehmung der Freundin, die er [X.] als Zeugin [X.]enannt hatte, verzichtet, weil sie sich nicht mehr zu-verlässig erinnern könne. - 9 - <[X.]r><[X.]r>(3) Gegen die Darstellung des [X.], er ha[X.]e erst im [X.] 2003 von dem Rechtsstreit erfahren, spricht ferner, daß er hierzu wechselnd vorgetragen hat. Er hat zunächst [X.]ehauptet, erstmals im [X.] 2002 eine Gerichtskostenrechnung erhalten zu ha[X.]en. Erst nachdem Rechtsanwalt [X.]. aus der Handakte Rechtsanwalt [X.] das Original einer Mahnung der Landeszentralkasse vom 18. Juni 2001 an den [X.] zur Verfügung gestellt hat, hat der [X.] eingeräumt, diese erhalten zu ha[X.]en. Der Mahnung kommt [X.]e-sondere Bedeutung zu, weil in ihr, e[X.]enso wie in der Zahlungsaufforde-rung vom 5. Septem[X.]er 2002, die Nichtigkeits[X.]eklagte erwähnt wird, die, wie der [X.] ausweislich seines am 12. Fe[X.]ruar 1999 Rechtsanwalt [X.] zugegangenen Schrei[X.]ens wußte, eine Forderung in Höhe von ca. 300.000 DM gegen ihn persönlich geltend machte. [X.] hat der [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] [X.]estätigt, das e[X.]enfalls von Rechtsanwalt [X.]. vorgeleg-te und von ihm, dem [X.], zunächst nicht erwähnte [X.] Rechtsanwalt [X.].'s vom 12. Septem[X.]er 2002 erhalten zu ha-[X.]en, in dem seine Stellung als [X.] ausdrücklich erwähnt wird. Schließlich enthält ein Schrei[X.]en der Landeszentralkasse vom 13. Mai 2002 einen Vermerk ü[X.]er einen Anruf des [X.]. Vor die-sem Hintergrund ist auf der [X.]undlage des Vortrags des [X.] nicht nachvollzieh[X.]ar, daß er sich zunächst mit Beschwichtigungen Rechtsanwalt [X.] zufrieden gege[X.]en und nicht schon früher und nachdrücklicher auf vollständiger Aufklärung [X.]estanden ha[X.]en will. <[X.]r><[X.]r>(4) Zugunsten des [X.] kann auch nicht davon aus-gegangen werden, Rechtsanwalt [X.] ha[X.]e dem Zeugen Pf. ge-- 10 - sagt, er ha[X.]e den [X.] unter Verwendung gefälschter [X.] in eine [X.]edrohliche Situation ge[X.]racht, aus der er ihn [X.]efreien müsse. Von dem Rechtsstreit, der aufgrund dieses Sachverhalts gegen den [X.] geführt werde, dürfe dieser keine Kenntnis erlan-gen. Diese zunächst in das Wissen des Zeugen Pf. <[X.]r>gestellte Behaup-tung ist nicht erwiesen, weil der [X.] auf diesen Zeugen mangels zuverlässigen Erinnerungsvermögens verzichtet hat. <[X.]r><[X.]r>[X.]) Bei einer Gesamtwürdigung der erho[X.]enen Beweise ver[X.]lei[X.]en somit aufgrund der gegen den Sachvortrag des [X.] spre-chenden Indizien erhe[X.]liche Zweifel an der Richtigkeit seiner Behaup-tung, er sei in dem Rechtsstreit nicht ordnungsgemäß vertreten gewe-sen. <[X.]r><[X.]r>[X.]) Weitere Beweise sind nicht zu erhe[X.]en. <[X.]r><[X.]r>[X.]) Die Voraussetzungen für die [X.]eantragte Vernehmung des [X.] als [X.] sind nicht gege[X.]en. Eine Vernehmung ge-mäß § 447 ZPO scheidet aus, weil die Nichtigkeits[X.]eklagte widerspro-chen hat. Eine [X.]vernehmung von Amts wegen gemäß § 448 ZPO darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen [X.] [X.]ereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu [X.]eweisende Tatsache spricht (st.Rspr., vgl. [X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.], NJW 1999, 363, 364 m.w.Nachw.). Dies ist hier angesichts der dargelegten Zweifel an der Richtigkeit des Sachvortrages des [X.] nicht der Fall. <[X.]r>- 11 - [X.]) Soweit der [X.] zum Beweis seiner Behauptung, seine Unterschrift unter der Vollmacht für Herrn H.<[X.]r><[X.]r>sei gefälscht, die Einholung eines graphologischen Sachverständigengutachtens und die Vernehmung der Zeugen Dr. [X.]. und [X.]. [X.]eantragt hat, [X.]rauchten diese Beweise nicht erho[X.]en zu werden, weil die unter Beweis gestellte Behauptung des [X.] nicht entscheidungserhe[X.]-lich ist. Eine - unterstellte - Fälschung der Unterschrift des [X.]s wäre kein Indiz, das die dargelegten Zweifel an der anfänglichen Unkenntnis des [X.] von dem Rechtsstreit und der [X.] [X.] für seine Prozeß[X.]evollmächtigten ausräumen könn-te. Sie gä[X.]e keinen Aufschluß ü[X.]er die zwischen dem [X.] und Rechtsanwalt [X.] getroffenen A[X.]sprachen und wäre mit der Be-hauptung der Nichtigkeits[X.]eklagten, der [X.] ha[X.]e als Strohmann für Rechtsanwalt [X.] und Notar Dr. [X.]. fungiert, nicht unverein[X.]ar. Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß eine - unterstellte - Fälschung mit dem Wissen des [X.] erfolgt ist, etwa um ihm die Verteidigung gegen seine etwaige Inanspruchnahme als [X.] zu erleichtern. <[X.]r><[X.]r>c) Da der [X.], der die Beweislast für die den [X.] erge[X.]enden Tatsachen trägt (vgl. [X.]Z 85, 32, 39; [X.], ZPO 21. Aufl. § 579 Rdn. 13), keine weiteren Beweismit-tel ange[X.]oten hat, ist er [X.]eweisfällig ge[X.]lie[X.]en. <[X.]r>- 12 - 3. [X.] [X.]eruht auf § 91 A[X.]s. 1 Satz 1 ZPO. <[X.]r><[X.]r>[X.] [X.] am [X.] Joeres <[X.]r><[X.]r>Dr. [X.] und [X.] am Bun- <[X.]r><[X.]r>desgerichtshof [X.] <[X.]r><[X.]r>sind wegen Urlau[X.]s gehindert, <[X.]r><[X.]r>ihre Unterschriften [X.]eizufügen. <[X.]r><[X.]r>[X.] <[X.]r><[X.]r>[X.]