Bundesgerichtshof, Beschluss vom 30.10.2018, Az. 3 StR 167/18

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Volksverhetzung in 16 Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 200 Tagessätzen zu je 30 € verurteilt, wovon es wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung 60 Tagessätze als vollstreckt erklärt hat. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Darüber hinaus hat es drei Computer und vier Speichermedien eingezogen. Mit seiner unbeschränkt erhobenen, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision beanstandet der Angeklagte insbesondere die Strafzumessung und die Einziehungsentscheidung. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

I. Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb der fest in der rechten Szene verwurzelte Angeklagte in der [X.] zwischen Ende des Jahres 2010 und dem 17. Juli 2012 von seinem Wohnort in [X.]            ([X.])aus das unter der Web-Seite www.                   frei zugängliche [X.]radio "V.                 ", das von 66.483, davon 61.602 aus [X.] stammenden Nutzern gehört wurde. Zwischen dem 4. und dem 24. Februar 2012 moderierte er insgesamt 16 Radiosendungen. In den unter den Ziffern [X.] und 8. der Urteilsgründe festgestellten Radiosendungen spielte der Angeklagte jeweils drei Lieder, deren Inhalte die [X.] unter § 130 Abs. 2 und 3 [X.] subsumiert hat. Bei den unter den Ziffern [X.], [X.] 4. bis 7. und [X.] 15. der Urteilsgründe festgestellten Radiosendungen spielte er je ein Lied, dessen Inhalt das [X.] als nach § 130 Abs. 3 [X.] strafbar angesehen hat (bei den unter den Ziffern [X.] 4. und 6. der Urteilsgründe festgestellten Sendungen spielte er zudem jeweils ein weiteres Lied, dessen Inhalt die [X.] als von § 130 Abs. 2 [X.] erfasst angesehen hat); in den übrigen Sendungen war der Inhalt des jeweils gespielten Liedes aus Sicht des [X.]s gemäß § 130 Abs. 2 [X.] strafbar.

Das [X.] hat die insgesamt 16 Radiosendungen als 16 tatmehrheitlich begangene [X.] gewürdigt und für die unter den Ziffern [X.] und 8. der Urteilsgründe festgestellten Sendungen [X.] von jeweils 90 Tagessätzen zu je 30 €, für die unter den Ziffern [X.], [X.] 4. bis 7. und [X.] 15. der Urteilsgründe festgestellten Sendungen [X.] von jeweils 70 Tagessätzen zu je 30 € und in den übrigen Fällen [X.] von jeweils 60 Tagessätzen zu je 30 € verhängt. Aus diesen [X.] hat es eine Gesamtgeldstrafe in Höhe von 200 Tagessätzen zu je 30 € gebildet.

II. Die auf die Sachrüge gebotene umfassende Überprüfung des Urteils hat Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten nur mit Blick auf den Strafausspruch ergeben; der Schuldspruch wegen Volksverhetzung in 16 tatmehrheitlichen Fällen und die Einziehungsentscheidung erweisen sich hingegen als rechtsfehlerfrei. Im Einzelnen:

1. a) Wie der [X.] in seiner Antragsschrift im Einzelnen ausgeführt hat, ist das [X.] zu Recht davon ausgegangen, dass die vom Angeklagten gespielten Lieder im Sinne von § 130 Abs. 2 [X.] volksverhetzende bzw. im Sinne von § 130 Abs. 3 [X.] den [X.] leugnende oder verherrlichende Inhalte hatten. Es handelt sich bei den in elektronischer Form gespeicherten und über das [X.] dargebotenen Liedern um Schriften im Sinne von § 11 Abs. 3 [X.], die der Angeklagte jeweils durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste verbreitete.

b) Soweit in den Liedtexten die Menschenwürde von in [X.] lebenden [X.], Moslems, türkisch-stämmigen und/oder dunkelhäutigen Menschen dadurch angegriffen wurde, dass sie böswillig verächtlich gemacht und in einigen Liedern auch zur Gewalt gegen diese Personengruppen aufgerufen wurde, hat die [X.] den Tatbestand des § 130 Abs. 2 Nr. 2 [X.] (in der bis zum 26. Januar 2015 geltenden Fassung) zu Recht als erfüllt angesehen.

c) Die Auffassung des [X.]s, der Angeklagte habe in den Fällen [X.], [X.], [X.] 4. bis 8. und [X.] 15. der Urteilsgründe durch das jeweilige Abspielen eines den [X.] leugnenden Liedes selbst eine unter der [X.] begangene Handlung der in § 6 Abs. 1 V[X.] bezeichneten Art geleugnet, erweist sich indes als rechtsfehlerhaft.

aa) Bei seiner dementsprechenden Würdigung hat das [X.] nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Leugnung des [X.] nach § 130 Abs. 3 [X.] um ein persönliches Äußerungsdelikt handelt und die Wiedergabe fremder Äußerungen nur dann tatbestandsmäßig ist, wenn sich der Täter die Äußerung ausdrücklich oder konkludent derart zu eigen macht, dass er selbst leugnet ([X.], Beschluss vom 17. Oktober 2017 - 3 [X.], [X.], 589, 590). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem Verständnis eines unbefangenen Durchschnittsempfängers, wobei neben dem Wortlaut und dem Kontext der Äußerung auch außerhalb derselben liegende Umstände Bedeutung erlangen ([X.], Beschlüsse vom 15. Oktober 2002 - 3 [X.], [X.], 145; vom 7. Februar 2002 - 3 [X.], [X.], 592). Nicht erkennbar gewordene Umstände, beispielsweise eine weder in der Äußerung selbst noch in den Begleitumständen zum Ausdruck gekommene innere Einstellung des [X.], sind dagegen ohne Belang (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2015 - 3 [X.], [X.], 512, 513).

bb) [X.] der (Text-)Inhalte der den [X.] leugnenden Lieder durch den Angeklagten belegen die Feststellungen nicht. Insofern reichen weder seine vom [X.] festgestellte innere Einstellung noch die auf der Homepage veröffentlichte generelle Vorstellung seiner Person und seines Sendekonzepts aus, weil es an einem konkreten Bezug zu den (später gespielten) Liedern fehlt. Feststellungen zu konkreten Äußerungen des Angeklagten in den Radiosendungen enthält das Urteil nicht. Das Verhalten des Angeklagten stellt daher kein Leugnen gemäß § 130 Abs. 3 [X.] dar, sondern ist (lediglich) als Verbreiten von Darbietungen durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste gemäß § 130 Abs. 5 i.V.m. § 130 Abs. 3 und Abs. 2 Nr. 2 [X.] (in der bis zum 26. Januar 2015 geltenden Fassung) zu würdigen.

cc) Dieser Rechtsfehler lässt den Schuldspruch indes unberührt, weil auch das Verbreiten von den [X.] leugnenden Schriften nach § 130 Abs. 5 [X.] als Volksverhetzung zu tenorieren ist.

d) Soweit das [X.] - obwohl sogar nach § 130 Abs. 3 [X.] verurteilend - keine Ausführungen dazu gemacht hat, dass das Verhalten des Angeklagten geeignet war, den öffentlichen Frieden in der Bundesrepublik [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2016 - 3 StR 449/15, [X.]R [X.] § 130 Abs. 3 Friedensstörung 1) zu stören, was auch für eine Strafbarkeit nach § 130 Abs. 5 [X.] erforderlich ist (vgl. hierzu: MüKo[X.]/[X.], 3. Aufl., § 130 Rn. 99; S/[X.], [X.], 29. Aufl., § 130 Rn. 23; [X.], [X.], 65. Aufl., § 130 Rn. 42), ist dies hier unschädlich. Nach der neueren Rechtsprechung des [X.] ist davon auszugehen, dass das Tatbestandsmerkmal der Leugnung eine tatbestandsmäßige Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens indiziert ([X.], [X.] vom 22. Juni 2018 - 1 BvR 673/18, NJW 2018, 2858, 2860 [Rn. 31]; stattgebender Kammerbeschluss vom 22. Juni 2018 - 1 BvR 2083/15, NJW 2018, 2861, 2862 [Rn. 23]). Unter Berücksichtigung der konkreten Liedtexte und des Umstandes, dass das frei zugängliche [X.]radio über ein Jahr lang betrieben und dabei von mindestens 61.602 aus [X.] stammenden Personen gehört wurde, die der rechten Szene angehörten, lag auch hier die Eignung zur Friedensstörung vor, ohne dass es weiterer Ausführungen bedurfte.

e) [X.] Strafrecht ist anwendbar; dies ergibt sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

aa) Der Angeklagte war zur Tatzeit [X.] Staatsangehöriger und das Abspielen der Lieder war in der [X.], wo der Angeklagte handelte, gemäß Art. 261bis des [X.]erischen Strafgesetzbuchs ([X.]-[X.]) mit Strafe bedroht. Die im Jahr 1995 in [X.] getretene Vorschrift lautet, soweit hier von Bedeutung:

bb) Für den Tatbestand des Leugnens des [X.] gemäß § 130 Abs. 3 [X.] hat der Senat die Strafbarkeit in der [X.] bereits bejaht ([X.], Beschluss vom 3. Mai 2016 - 3 StR 449/15, [X.]R [X.] § 130 Abs. 3 Anwendbarkeit 1).

cc) Auch die in § 130 Abs. 1 bzw. Abs. 2 Nr. 2 [X.] (in der bis zum 26. Januar 2015 geltenden Fassung) geforderten Tathandlungen sind in der [X.] unter Strafe gestellt. Bereits in sprachlicher Hinsicht unterscheiden sich die Formulierungen in Art. 261bis Abs. 1 und 4 [X.]-[X.] ("zu Hass oder Diskriminierung aufruft" und "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert") nicht wesentlich von denjenigen in § 130 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 2 Nr. 1 [X.] ("zum Hass aufstachelt", "zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen auffordert" und "die Menschenwürde anderer dadurch angreift, dass er eine vorbezeichnete Gruppe [...] böswillig verächtlich macht"). Nach der [X.] Rechtsprechung muss die Herabsetzung bzw. Diskriminierung in einer Weise geschehen, welche den Betroffenen deswegen im Ergebnis die Gleichberechtigung oder Gleichwertigkeit unter dem Gesichtspunkt der Grundrechte abspricht oder zumindest in Frage stellt und sie als Menschen zweiter Klasse behandelt ([X.]/[X.]-Weder, [X.], 20. Aufl., Art. 261bis Rn. 7). Diese hier gegebene Tatmodalität entspricht im Wesentlichen der [X.] Rechtsprechung zum [X.] (vgl. [X.], [X.], 65. Aufl., § 130 Rn. 11 ff.).

dd) Auch das Verbreiten von volksverhetzenden Liedern gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 (i.V.m. Abs. 5 und 3) [X.] fällt unter die Tathandlungen des Art. 261bis [X.]-[X.]. Lieder mit volksverhetzendem Inhalt werden als Tatmittel grundsätzlich von Art. 261bis [X.]-[X.] erfasst ([X.] Strafrecht II-Schleiminger Mettler, Art. 261bis Rn. 44; [X.], Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 211 u. 1116). [X.] ist dabei, ob die strafbaren Äußerungen von den eigentlichen Tätern selbst gemacht und bloß per Tonband oder Videoaufzeichnung verbreitet werden oder ob die weiterverbreitende Person die Äußerungen selbst wortwörtlich liest ([X.], Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 899). Darüber hinausgehend muss sich der Täter nicht selbst geäußert haben; es genügt die (öffentliche) Wieder- oder Weitergabe von von [X.] stammenden volksverhetzenden Inhalten (vgl. [X.] Strafrecht II-Schleiminger Mettler, Art. 261bis Rn. 44; [X.], Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 218, 886 und 892). Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich die verbreitende Person - wie der Angeklagte - nicht auf berechtigte Interessen berufen kann ([X.], Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 890; [X.] Strafrecht II-Schleiminger Mettler, Art. 261bis Rn. 27). [X.] der Äußerungen durch den [X.] ist nicht notwendig ([X.], Rassendiskriminierung, 2. Aufl., Rn. 243).

ee) Da der Angeklagte der rechten Szene angehörte und politisch [X.] Standpunkte und Ziele vertrat ([X.] und 24 f.), handelte dieser - soweit dies in Art. 261bis [X.]-[X.] für bestimmte Begehungsformen vorausgesetzt wird ([X.]/[X.]-Weder, [X.], 20. Aufl., Art. 261bis Rn. 17) - zumindest mit bedingtem Vorsatz und aus rassendiskriminierenden Beweggründen.

2. Die gegen den Angeklagten wegen der Fälle [X.], [X.] 4. bis 7. und [X.] 15. der Urteilsgründe verhängten [X.] können indes keinen Bestand haben, weil sich die Strafrahmenwahl des [X.]s insoweit als durchgreifend rechtsfehlerhaft erweist. Die [X.] hätte die Einzelstrafen für die Fälle [X.], [X.], [X.] 4. bis 8. und [X.] 15. der Urteilsgründe nicht dem Strafrahmen des § 130 Abs. 3 [X.] (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe) entnehmen dürfen, da im Falle des § 130 Abs. 5 [X.] der Strafrahmen des § 130 Abs. 2 [X.] (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe) gilt ([X.], Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 - 3 [X.], [X.], 589, 590; vom 2. April 1997 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 130 Strafrahmen 1).

a) Mit Blick auf die Fälle [X.] und [X.] 8. der Urteilsgründe kann der Senat jedoch ausschließen, dass die dafür festgesetzten [X.] von jeweils 90 Tagessätzen auf diesem Rechtsfehler beruhen, weil sich das [X.] bei der Festsetzung dieser Einzelstrafen davon hat leiten lassen, dass der Angeklagte in diesen Sendungen jeweils drei Lieder spielte und damit "tateinheitlich dreimal den Tatbestand der Volksverhetzung gemäß § 130 [X.] verwirklich hat", wobei er auch Lieder spielte, deren Inhalte gemäß § 130 Abs. 2 [X.] strafbar waren.

b) Hinsichtlich der Fälle [X.], [X.] 4. bis 7. und [X.] 15. der Urteilsgründe vermag der Senat dagegen nicht auszuschließen, dass sich die falsche Strafrahmenwahl auf die Höhe der Einzelstrafen ausgewirkt hat. Zwar hat das [X.] aufgrund des langen [X.]ablaufs zwischen Tatbegehung und Verurteilung für alle Fälle von vornherein nur die Verhängung von Geldstrafen in Betracht gezogen und ist daher davon ausgegangen, dass "gemäß § 40 Abs. 1 [X.] der Strafrahmen für jede Tat von 5 bis 360 Tagessätzen reicht". Bei der Strafzumessung im engeren Sinn hat es - auch wenn es sich am unteren Rand des dergestalt gewählten Strafrahmens orientiert hat - die unterschiedlichen Strafrahmen der Absätze 2 und 3 des § 130 [X.] allerdings berücksichtigt, indem es für die - in zutreffender Weise - als Verbreitung gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gewürdigten Taten [X.] in Höhe von 60 Tagessätzen und für die - insoweit unzutreffend - als Leugnung gemäß § 130 Abs. 3 [X.] gewürdigten Taten [X.] in Höhe von 70 Tagessätzen festgesetzt hat.

In entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO ermäßigt der Senat die vom [X.] für die Fälle [X.], [X.] 4. bis 7. und [X.] 15. der Urteilsgründe verhängten [X.] von jeweils 70 Tagessätzen auf [X.] in Höhe von jeweils 60 Tagessätzen. Es ist mit Blick auf die in den Fällen [X.] 3., [X.] 9. bis 14. und [X.] 16. der Urteilsgründe aus dem Strafrahmen des § 130 Abs. 2 [X.] geschöpften Einzelstrafen in eben dieser Höhe auszuschließen, dass die [X.] bei Anwendung des zutreffenden Strafrahmens, der über den Verweis in § 130 Abs. 5 [X.] gerade der Strafrahmen des § 130 Abs. 2 [X.] ist, auf niedrigere [X.] erkannt hätte.

3. Die Gesamtstrafe wird durch die Herabsetzung dieser Einzelstrafen nicht berührt; denn es ist im Hinblick auf die insgesamt verhängten 16 [X.] (zweimal 90 Tagessätze und vierzehnmal 60 Tagessätze) auszuschließen, dass das [X.] auf eine niedrigere Gesamtgeldstrafe als 200 Tagessätze erkannt hätte, wenn es in den Fällen [X.], [X.] 4. bis 7. und [X.] 15. der Urteilsgründe statt [X.] in Höhe von 70 Tagessätzen nur solche in Höhe von 60 Tagessätzen festgesetzt hätte.

III. 1. Der Senat stellt klar, dass sich der vom [X.] ausgesprochene Teilfreispruch nicht nur auf den Vorwurf des Besitzes kinderpornografischer Schriften, sondern auch auf den Vorwurf der [X.] in einer kriminellen Vereinigung gemäß § 129 [X.] bezieht.

a) Insoweit ist von folgendem [X.] auszugehen: Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten [X.] in einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit 16 (die Anklageschrift spricht aufgrund eines offensichtlichen Rechenversehens fälschlicherweise von 17) Fällen der Volksverhetzung zur Last gelegt. Das [X.] hat sich aus tatsächlichen Gründen vom Vorliegen einer kriminellen Vereinigung nicht überzeugen können und die Auffassung vertreten, dass diesbezüglich kein Freispruch erforderlich sei, weil die angeklagte Tat der Bildung einer kriminellen Vereinigung in Tateinheit mit den ausgeurteilten Taten der Volksverhetzung gestanden hätte.

b) Die Auffassung des [X.]s erweist sich vor dem Hintergrund der neueren Rechtsprechung des Senats zu den [X.] bei strafbaren Handlungen im Rahmen der Mitgliedschaft in einer (kriminellen) Vereinigung ([X.], Beschluss vom 9. Juli 2015 - 3 StR 537/14, [X.]St 60, 308) insofern als rechtsfehlerhaft, als in der Anklage und im Urteil Handlungen des Angeklagten beschrieben werden, die - im Falle ihrer Erweislichkeit - als isolierte Beteiligungshandlungen und damit richtigerweise als eine zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasste, tatmehrheitlich begangene [X.] in einer kriminellen Vereinigung zu würdigen gewesen wären. Dass das [X.] (auch) im Eröffnungsbeschluss von Tateinheit ausgegangen ist, ändert an der Notwendigkeit des Teilfreispruchs nichts ([X.], Beschluss vom 12. Dezember 2013 - 3 [X.], juris Rn. 22 f. mwN [insoweit in [X.]St 59, 130 nicht abgedruckt]).

2. Ergänzend bemerkt der Senat, dass sowohl Anklage als auch Urteil darüber hinaus Handlungen des Angeklagten beschreiben, die rechtlich als Beteiligungen an den (auch) von den anderen Moderatoren begangenen Straftaten zu subsumieren sein könnten. Eine rechtliche Würdigung dieser Handlungen findet sich jedoch weder in der Anklageschrift noch im Urteil. Da diese Taten nicht Gegenstand des Urteilsspruchs des [X.]s geworden sind, unterliegen sie immer noch seiner Kognition und ist es dem Senat verwehrt, insoweit eine Entscheidung zu treffen ([X.], Beschlüsse vom 11. April 2017 - 2 StR 345/16, [X.], 212, 213; vom 25. Juni 1993 - 3 StR 304/93, [X.]R StPO § 260 Urteilsspruch 1).

[X.] Angesichts des geringen Erfolges der Revision ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).