Bundesgerichtshof, Beschluss vom 12.07.2012, Az. V ZB 219/11

Der Beteiligte zu 1 ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9. März 2011 über das Vermögen des Beteiligten zu 6 eröffnet wurde. Zu der Insolvenzmasse gehören die im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundstücke, die zwischen dem 18. Februar 2008 und dem 13. August 2010 zugunsten der Beteiligten zu 2 bis 5 mit fünf [X.]en belastet wurden.

Der Beteiligte zu 1 beantragte deren Löschung. Dem Antrag waren die Urkunde über seine Verwalterbestellung und der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beigefügt. Darüber hinaus legte er eine Bestätigung des Insolvenzgerichts vor, wonach das Insolvenzverfahren aufgrund eines am 30. Januar 2008 eingegangenen Antrags eröffnet worden war. Die Beteiligten zu 2 und 3 widersprachen gegenüber dem Grundbuchamt der Löschung.

Das Grundbuchamt hat dem Beteiligten zu 1 im Wege einer Zwischenverfügung - soweit hier von Interesse - aufgegeben, die Löschungsbewilligungen der Gläubiger sowie die Zustimmung des Eigentümers zu den Löschungen in grundbuchmäßiger Form vorzulegen. Die dagegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 den Löschungsantrag weiter.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in [X.], 1876 veröffentlicht ist, erachtet zur Löschung der Hypotheken die Vorlage entsprechender Bewilligungen der Gläubiger gemäß § 19 [X.] als erforderlich. Diese würden im Hinblick darauf, dass eine aufgrund der insolvenzrechtlichen [X.] nach § 88 [X.] unwirksame [X.] unter bestimmten Voraussetzungen wieder wirksam werde, in ihren Rechten betroffen, weshalb der [X.] gemäß § 22 [X.] für die Löschung nicht genügend sei. Nach § 27 Satz 1 [X.] bedürfe es überdies der Zustimmung des Eigentümers.

Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

Die gemäß § 78 Abs. 1 [X.] statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

1. Zu Unrecht nimmt das Beschwerdegericht allerdings an, dass die Löschung einer von der insolvenzrechtlichen [X.] nach § 88 [X.] erfassten [X.] (§ 867 ZPO) im Grundbuch stets die Bewilligung des Gläubigers voraussetzt.

a) Nicht zu beanstanden ist der materiell-rechtliche Ausgangspunkt des [X.]. Nach § 88 [X.] wird eine [X.], die ein Insolvenzgläubiger in dem letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder zu einem späteren Zeitpunkt im Wege der Zwangsvollstreckung an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Grundbesitz des Schuldners erlangt hat, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam. Rechtsfolge dieser sog. [X.] ist das Erlöschen der Hypothek ([X.], Urteile vom 3. August 1995 - [X.], [X.]Z 130, 347, 353 [zu § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.]] und vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 74, 78 Rn. 16).

b) Das Beschwerdegericht hat ferner richtig erkannt, dass nach der Rechtsprechung des [X.] eine nach § 88 [X.] erloschene [X.], wenn sie noch im Grundbuch eingetragen ist, wieder neu entstehen kann, allerdings nur mit entsprechend verändertem Rang; Voraussetzung hierfür ist, dass der Insolvenzverwalter das belastete Grundstück frei gibt oder das Insolvenzverfahren ohne Verwertung des Grundstücks aufgehoben wird ([X.], Urteil vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 74, 80 Rn. 20 ff. sowie Beschluss vom 19. Mai 2011 - [X.] 284/09, [X.], 1372, 1373 Rn. 11).

c) Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen. Ihr wird im Wesentlichen entgegen gehalten, dass das Grundbuch seine Funktion, im Interesse des Rechtsverkehrs eindeutig und zweifelsfrei über die Rechtslage Auskunft zu erteilen, nicht erfüllen könne, sofern die Grundbucheintragung anstelle der erloschenen eine erst später mit verändertem Rang (wieder-)entstandene [X.] verlautbare; daran änderten auch die von dem [X.] (Urteil vom 19. Januar 2006 - [X.], [X.]Z 166, 74, 82 Rn. 24) für geboten erachteten Rangvermerke nichts (vgl. etwa [X.], Rpfleger 2006, 256, 257; [X.]/[X.], Z[X.] 2006, 481, 482; [X.], [X.] 2007, 86, 88).

d) Ob dieser Einwand zutrifft, kann dahinstehen. Entgegen der Auffassung des [X.] führt die Möglichkeit, dass die [X.] in Zukunft wieder neu entsteht, nicht dazu, dass die durch ihr Erlöschen (zunächst) bewirkte Unrichtigkeit des Grundbuchs nur aufgrund einer Bewilligung des Gläubigers nach § 19 [X.] beseitigt werden kann. Das Grundbuch ist vielmehr auch dann zu berichtigen, wenn seine Unrichtigkeit im Sinne von § 22 [X.] nachgewiesen wird ([X.], [X.], 1763, 1765; [X.], [X.], 382, 383; Hügel/Wilsch, [X.], 2. Aufl., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren Rn. 100; [X.] in Jaeger, [X.], § 88 Rn. 65; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 88 Rn. 23; [X.], Rpfleger 2006, 387, 388).

aa) Auf welchem Weg die Löschung einer von der insolvenzrechtlichen [X.] erfassten [X.] erreicht werden soll, ist im Ausgangspunkt dem Insolvenzverwalter überlassen, der aufgrund der gemäß § 80 Abs. 1 [X.] auf ihn übergegangenen Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Eigentümers (Insolvenzschuldners) die Berichtigung des Grundbuchs betreibt (§ 13 Abs. 1 Satz 2 [X.]; vgl. [X.]/Stöber, [X.], 14. Aufl., Rn. 88 a). Der Insolvenzverwalter kann den eingetragenen Inhaber des Grundpfandrechts, notfalls im Klageweg (§ 894 BGB, § 894 ZPO), auf Erteilung einer Löschungsbewilligung in Anspruch nehmen; alternativ kann er die Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 Abs. 1 [X.] verlangen ([X.], Urteil vom 19. Januar 2006 – [X.], [X.]Z 166, 74, 81 Rn. 22). Dies setzt allerdings voraus, dass der [X.] mit den in § 29 [X.] als Beweismittel zugelassenen Urkunden erbracht werden kann (dazu noch im Folgenden). Beide Möglichkeiten stehen, wie sich aus § 22 Abs. 1 Satz 1 [X.] ergibt, gleichrangig nebeneinander ([X.], NJW-RR 1996, 14; Meikel/[X.], [X.], 10. Aufl., § 22 Rn. 94; [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 22 Rn. 6; [X.]/Stöber, aaO, Rn. 360).

bb) Die Auffassung des [X.], dass selbst dann, wenn der Insolvenzverwalter den [X.] nach § 22 Abs. 1 [X.] zu führen vermag, zur Berichtigung des Grundbuchs (zusätzlich) die Bewilligung des Gläubigers notwendig sein soll, findet in der Grundbuchordnung keine Stütze (ebenso [X.], EWiR 2012, 29, 30). Sie lässt sich - anders als das Beschwerdegericht offenbar meint - auch nicht mit einem rechtlichen Nachteil begründen, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass ihm die [X.] nach der Löschung endgültig nicht mehr als Sicherheit zur Verfügung steht und er deshalb Betroffener iSv. § 19 [X.] ist. Richtig ist zwar, dass die Vorschrift des § 19 [X.] den Vollzug einer Grundbucheintragung von der Bewilligung desjenigen abhängig macht, dessen Recht hierdurch betroffen wird. Das [X.] erfährt aber für den - hier gegebenen - Fall, dass die Eintragung der Berichtigung des Grundbuchs dient, durch die Regelung des § 22 [X.], bei der es sich um eine Ausnahme von dem das [X.] beherrschenden formellen Konsensprinzip handelt (Senat, Beschluss vom 10. März 1976 - [X.], [X.]Z 66, 341, 345), eine Einschränkung.

cc) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil unter den in § 23 Abs. 1 [X.] und § 24 [X.] geregelten Voraussetzungen eine [X.] aufgrund des [X.]es nicht in Betracht kommt. Den Vorschriften liegt zugrunde, dass ein auf Lebenszeit bestelltes oder zeitlich befristetes Recht erloschen ist, aus dem jedoch möglicherweise noch Ansprüche auf rückständige Einzelleistungen (etwa Mietzinsen beim Nießbrauch) fortbestehen; sie sollen für eine Übergangszeit grundbuchrechtlich geschützt werden, indem die Löschung des Stammrechts - zur Verhinderung eines ansonsten in Betracht kommenden gutgläubigen Erwerbs Dritter gemäß § 892 BGB - von der Bewilligung des Berechtigten oder seines Rechtsnachfolgers abhängig gemacht wird (Senat, aaO, [X.]; Güthe/Triebel, [X.], 6. Aufl., § 23 Rn. 2). Diese Erwägungen sind auf eine nach § 88 [X.] unwirksame [X.] nicht übertragbar, weil dieses Recht in vollem Umfang erlischt.

dd) Auch die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) steht der Löschung der Hypothek aufgrund des [X.]es nicht entgegen. Der Gläubiger ist im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen für die Neuentstehung des Grundpfandrechts nach der Rechtsprechung des [X.] (s.o. unter b) von Umständen abhängig sind, die seinem Einfluss entzogen sind, nicht in einer grundrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen, die seine Zustimmung zu der [X.] geboten erscheinen ließe. Im Übrigen werden seine berechtigten Belange dadurch gewahrt, dass ihm das Grundbuchamt vor der Löschung im Wege des § 22 Abs. 1 [X.] rechtliches Gehör zu gewähren hat (Senat, Urteil vom 12. November 2004 - [X.], NJW-RR 2005, 315, 316 mwN; [X.], [X.], 1763, 1765; [X.], [X.], 382, 383; [X.], [X.], 28. Aufl., § 22 Rn. 49).

2. Die Entscheidung ist aber aus einem anderen Grund richtig, so dass das Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 78 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG). Der [X.] nach § 22 [X.] ist in dem hier zu entscheidenden Fall nicht geführt, weil der Beteiligte zu 1 nicht in der von § 29 [X.] gebotenen Form nachgewiesen hat, wann der für den Eintritt der insolvenzrechtlichen [X.] nach § 88 [X.] in zeitlicher Hinsicht maßgebliche Eröffnungsantrag (§ 13 [X.]) bei dem Insolvenzgericht eingegangen ist; die Löschung der [X.]en kann deshalb nur aufgrund entsprechender Bewilligungen der Beteiligten zu 2 bis 5 nach § 19 [X.] erreicht werden.

a) Der Nachweis ist erforderlich. [X.] wäre er allerdings dann, wenn zwischen der Eintragung der [X.]en und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens weniger als ein Monat vergangen wäre. Denn in diesem Fall wäre offenkundig, dass die Hypotheken in dem letzten Monat vor dem Eingang des [X.] oder nach diesem Antrag eingetragen worden sind, weshalb es nach § 29 Abs. 1 Satz 2 [X.] insoweit keines weiteren Nachweises bedürfte ([X.], [X.], 1324, 1331). So verhält es sich hier aber nicht. Die Hypotheken sind nach den Feststellungen des [X.] zwischen dem 18. Februar 2008 und dem 13. August 2010 und somit länger als einen Monat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9. März 2011 in das Grundbuch eingetragen worden. Darauf, ob - wie teilweise vertreten wird - für den Eintritt der [X.] auf den Eingang des Eintragungsantrags bei dem Grundbuchamt abzustellen ist, sofern bereits zu diesem Zeitpunkt alle Voraussetzungen für die Eintragung der [X.] vorlagen (so etwa FK-[X.]/App, 6. Aufl., § 88 Rn. 19; [X.]/[X.], [X.], § 88 Rn. 17 [Stand: August 2010] mwN; [X.], Z[X.] 2010, 2097, 2098; [X.], [X.], 2293; [X.], [X.], 1374, 1375; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 88 Rn. 22; [X.], [X.], 13. Aufl., § 88 Rn. 20; [X.], aaO, S. 1329; Raebel, Z[X.] 2003, 1124, 1128), kommt es nach dem vorstehend dargestellten zeitlichen Ablauf nicht an.

b) Durch öffentliche Urkunden ist der Nachweis nicht geführt. Die von dem Beteiligten zu 1 vorgelegte Bescheinigung des Insolvenzgerichts vom 21. März 2011, in der das Eingangsdatum des Antrags mitgeteilt wurde, auf den hin das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, stellt keinen für das Grundbuchverfahren geeigneten Nachweis dar ([X.], [X.] 2006, 441; wohl auch [X.], Rpfleger 2007, 178, 187). Sie erfüllt nicht die Anforderungen, die durch die - auch im [X.] heranzuziehende (Senat, Beschluss vom 20. September 1957 - [X.], [X.]Z 25, 186, 188) - Vorschrift des § 415 Abs. 1 ZPO an eine öffentliche Urkunde gestellt werden, weil das Insolvenzgericht bei ihrer Erstellung die Grenzen der ihm zugewiesenen Befugnisse überschritten hat. Dem Insolvenzgericht kommt nicht die Aufgabe zu, den Eingang des der Insolvenzeröffnung zugrunde liegenden Antrags gegenüber dem Grundbuchamt zu bescheinigen ([X.], [X.], 1861, 1862; [X.], [X.] 2007, 86, 89; [X.] 2011, 417, 418; [X.], [X.] 2006, 499, 501 und [X.] 2010, 278, 279).

aa) Das ergibt sich aus einem Vergleich mit der Rechtslage bei der Insolvenzanfechtung, soweit es für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung in zeitlicher Hinsicht - wie regelmäßig (vgl. §§ 130 ff. [X.]) - ebenfalls auf den Eingang des [X.] bei dem Insolvenzgericht ankommt. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 [X.] erweist sich, sofern mehrere Eröffnungsanträge gestellt wurden, der erste zulässige und begründete Antrag als maßgeblich, selbst wenn das Insolvenzverfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet wurde. Diesen Antrag zu bestimmen, ist indes nach der Systematik der [X.] nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts, sondern des über die Anfechtungsklage entscheidenden Prozessgerichts. Dem entspricht es, dass eine Bindung des Prozessgerichts an die Rechtsauffassung des Insolvenzgerichts nur ausnahmsweise bejaht wird, wenn nämlich in dem Eröffnungsbeschluss - was allerdings nicht erforderlich ist (vgl. § 27 Abs. 2 [X.]) und hier auch nicht der Fall war - auf den zugrunde liegenden Antrag Bezug genommen wird und vor diesem Antrag keine weiteren Anträge gestellt wurden (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, aaO, § 139 Rn. 8, 10; [X.]/[X.], aaO, § 139 Rn. 4; [X.], [X.], 6. Aufl., § 139 Rn. 9 mwN).

bb) Nichts anderes kommt für die insolvenzrechtliche [X.] in Betracht, weil diese der Insolvenzanfechtung sachlich zuzuordnen ist ([X.] in Jaeger, aaO, § 88 Rn. 6; [X.]/[X.], aaO, § 88 Rn. 5; [X.], aaO, § 88 Rn. 1) und sich zudem die Beurteilung, ob die beanstandete Sicherung des [X.] innerhalb der Monatsfrist vor dem Eingang des [X.] erlangt wurde, gemäß § 139 Abs. 1 [X.] nach demselben Maßstab wie bei der Insolvenzanfechtung richtet. Der für den Eintritt der [X.] maßgebliche Eröffnungsantrag ist daher - wie dort - im Streitfall durch das Prozessgericht zu bestimmen. Das Insolvenzgericht ist hierzu nicht befugt. Einer gleichwohl ausgestellten Bescheinigung kommt deshalb nach § 415 Abs. 1 ZPO nicht die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zu.

cc) Hierfür spricht auch die Entstehungsgeschichte der [X.]. Zwar sah der Regierungsentwurf für den Fall, dass mehrere Eröffnungsanträge gestellt wurden, ein auf den Antrag des Insolvenzverwalters durchzuführendes Verfahren vor, in dem der für die Insolvenzanfechtung maßgebliche Eröffnungsantrag durch das Insolvenzgericht festgestellt werden sollte (§ 158 RegE-[X.]; [X.]. 12/2443, [X.], 166). Die Regelung wurde jedoch aufgrund der Kritik des Rechtsausschusses an der mit einem solchen Verfahren für das Insolvenzgericht verbundenen Mehrbelastung nicht übernommen (vgl. [X.]. 12/7302, S. 174).

dd) Die vorstehenden Erwägungen beanspruchen auch dann Geltung, wenn - was aus der hier vorgelegten Bescheinigung allerdings nicht hervorgeht - lediglich ein einziger Eröffnungsantrag gestellt wurde. Zwar stellt in diesem Fall eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts darüber, wann der Antrag eingegangen ist, der Sache nach lediglich eine Auskunft dar, weil sich eine rechtliche Bewertung, auf welchen von mehreren Anträgen nach § 139 Abs. 2 Satz 1 [X.] für die Fristberechnung abzustellen ist, erübrigt. Auch insoweit lässt sich der [X.] aber nicht entnehmen, dass die Erteilung derartiger, zu dem Gebrauch im Grundbuchverfahren bestimmter Auskünfte zu den dem Insolvenzgericht zugewiesenen Aufgaben zählt (ebenso [X.], [X.] 2006, 499, 502).

3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht nach § 27 Satz 1 [X.] die Zustimmung des Eigentümers zu der beantragten Löschung für erforderlich erachtet. Die Zustimmung ist nicht nach § 27 Satz 2 [X.] entbehrlich, weil die Unrichtigkeit des Grundbuchs, wie ausgeführt, nicht nachgewiesen ist. Sie ist im Hinblick darauf, dass über das Vermögen des Eigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet ist, gemäß § 80 Abs. 1 [X.] durch den Insolvenzverwalter zu erklären (vgl. Meikel/[X.], aaO, § 27 Rn. 84; [X.]/[X.]/[X.], Immobilienrecht, § 27 [X.] Rn. 9). Dessen [X.] vermag die Zustimmung - sollte sie überhaupt darin gesehen werden können - nicht zu ersetzen, weil der Antrag nicht den in § 29 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten Formanforderungen genügt (vgl. § 30 [X.]).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die [X.] beruht auf § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO.