Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.08.2010, Az. 25 W (pat) 20/10

Die am 16. April 2007 angemeldete Wortmarke

[X.]

ist am 10. August 2007 für die Waren

„Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Arzneimittel enthaltend den Wirkstoff Ropinirol zur Behandlung von [X.] und [X.]“

in das [X.]register unter der Nummer 307 24 874 eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der für die Waren

„Produits pharmaceutiques“

seit dem 12. Mai 1970 international registrierten [X.] 367 811

[X.]

Widerspruch erhoben.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, ausgenommen ein „verschreibungspflichtiges [X.] ([X.]) zur Behandlung klinisch bedeutsamer Schlafstörungen sowie zur Narkoseeinleitung“. Eine weitergehende Benutzung der Widerspruchsmarke wird seitens der Widersprechenden nicht geltend gemacht.

Die [X.]stelle für Klasse 5 des [X.] hat mit zwei Beschlüssen vom 26. Juni 2009 und 10. Februar 2010, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch aus der Marke [X.] 811 zurückgewiesen.

Trotz des bei einer ausschließlichen Benutzung der Widerspruchsmarke für ein „verschreibungspflichtiges [X.] ([X.]) zur Behandlung klinisch bedeutsamer Schlafstörungen sowie zur Narkoseeinleitung“ bestehenden Indikationsabstandes zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren sei in Anbetracht des Umstands, dass es sich auf beiden Seiten um Arzneimittel handele, von einer zumindest durchschnittlichen Ähnlichkeit auszugehen.

Unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke könne diese daher die Einhaltung eines deutlichen Abstandes fordern, wobei sich jedoch kollisionsmindernd auswirke, dass die vorliegend als relevante Verkehrskreise zu beachtenden Endverbraucher bei Waren, die die Gesundheit oder das körperliche Wohlbefinden beeinflussen könnten, eine gewisse Sorgfalt walten ließen sowie Patienten, die aufgrund bestimmter Erkrankungen wie Nervenschädigungen usw. nicht in der Lage seien, die Medikamenteneinnahme selbst zu steuern und zu kontrollieren, pflegerischer Hilfe bedürften.

Den danach gebotenen [X.] halte die angegriffene Marke sowohl in klanglicher als auch schriftbildlicher Hinsicht noch ein.

Die [X.]wörter „[X.]“ und „[X.]“ verfügten zwar in klanglicher Hinsicht über die gleiche [X.] und einen übereinstimmenden Wortanfang „Ro“. Zudem sei auch der Sprech- und Betonungsrhythmus sowie die Vokalfolge ähnlich. Dennoch würden die Unterschiede in den abweichenden Wortbestandteilen „pi-rol“ bzw. „[X.]“ nicht überhört werden, zumal die übereinstimmende Endung „-ol“ auf dem Arzneimittelsektor häufig verwendet werde. Zusätzlich trage der Sinnanklang des Bestandteils „H[X.]PNO-„ der Widerspruchsmarke an Hypnose zur Unterscheidung bei.

Auch schriftbildlich bestehe aufgrund der unterschiedlichen [X.] von „-ir-“ gegenüber „-H[X.]-N-“ ein hinreichender Abstand. Zudem verfüge die Widerspruchsmarke bei handschriftlicher Wiedergabe und Wiedergabe in Normalschrift durch das „h“ und das „y“ über eine weitere Ober- und Unterlänge gegenüber der angegriffenen Marke.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die beantragt,

unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der [X.]stelle für Klasse 5 des [X.] vom 26. Juni 2009 und 10. Februar 2010 die Löschung der angegriffenen Marke 307 24 874 aufgrund des Widerspruchs aus der Marke [X.] 811 anzuordnen.

Zwischen den vorliegend zu berücksichtigenden Arzneimitteln bestehe enge [X.] aufgrund einer identischen Indikation. Denn sowohl Präparate mit dem Wirkstoff Ropinirol als auch [X.] bzw. [X.] enthaltende Hypnotika/Sedativa könnten zur Behandlung von [X.] ([X.]) eingesetzt werden. Beide Arzneimittel wirkten zudem auf das zentrale Nervensystem ein.

Den sich daraus ergebenden hohen Anforderungen an den [X.] genüge die angegriffene Marke jedoch auch bei Beachtung einer gesteigerten Aufmerksamkeit der Verbraucher beim Erwerb von Arzneimittel nicht. Die sich gegenüberstehenden [X.] stimmten in [X.] sowie Sprech- und Betonungsrhythmus überein. Darüber hinaus sei der vom Verkehr regelmäßig stärker beachtete Wortanfang „[X.]“ identisch. Beide [X.] verfügten zudem über identische Wortendungen „-OL“. Der Mittelkonsonant „P“ sei ebenfalls identisch. In ihrer Vokalfolge „[X.]“ bzw. „[X.]“ seien die [X.]worte einander stark angenähert. Das „[X.]“ in der Widerspruchsmarke könne zudem wie „l“ ausgesprochen werden, so dass auch insoweit eine klangliche Übereinstimmung bestehe. Da der Verkehr [X.] erfahrungsgemäß ohne analysierende Betrachtungsweise wahrnehme, werde er auch nicht die der Silbengliederung und dem Sprechrhythmus nicht entsprechende [X.] „-H[X.]PNO“ herausgreifen, um darin einen Anklang an „Hypnose“ zu erkennen. Die geringfügigen Unterschiede in der Wortmitte träten im Gesamteindruck gegenüber den aufgezeigten Übereinstimmungen insbesondere am Wortanfang und -ende zurück.

Beim schriftbildlichen Vergleich beider [X.]wörter müssten entgegen der Auffassung der [X.]stelle alle üblichen Schreibweisen zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr herangezogen werden. Dabei reiche aus, wenn nur durch eine der üblichen Schreibweisen eine schriftbildliche Ähnlichkeit gegeben sei, wie es vorliegend bei einer Wiedergabe der [X.] in Großbuchstaben der Fall sei.

Die [X.]inhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Da bei [X.] die Gabe von Schlafmitteln als kontraindiziert bzw. sinnlos gelte, sei sehr zweifelhaft, ob ein Medikament mit dem Wirkstoff [X.] wie „[X.]“, bei dem es sich letztlich auch um ein Schlafmittel handele, zur Behandlung von [X.] eingesetzt werden könne, so dass nach wie vor von [X.] und einem sich daraus ergebenden deutlichen Warenabstand ausgegangen werden müsse.

Die Übereinstimmungen in den beiden ersten und den beiden letzten Buchstaben der Zeichen seien bereits deshalb nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr zu begründen, da es sich sowohl bei dem Wortanfang „Ro“ als auch der Endung „-ol“ um im Arzneimittelsektor verbrauchte Wortbestandteile handele.

Zudem wiesen „-H[X.]PNOL“ und „-pirol“ deutliche Unterschiede auf. Dabei dürfe nicht außer [X.] gelassen werden, dass die Bedeutung von „-H[X.]PNOL“ auch der Endverbraucher auf den ersten [X.]ick erkenne. Wer „[X.]“ lese oder höre, werde sofort an ein Hypnotikum und damit an ein Schlafmittel denken. Bei „[X.]“ würden dagegen zumindest die Fachkreise an den Wirkstoff Ropinirol denken.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der [X.]stelle sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Senat teilt die Auffassung der [X.]stelle, dass zwischen beiden [X.] keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]G besteht, so dass der nach § 42 Abs. 2 N. 1 [X.]G erhobene Widerspruch von der [X.]stelle gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.]G zu Recht zurückgewiesen worden ist.

Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Ungeachtet möglicher und noch zu erörternder beschreibender Anklänge einzelner [X.]bestandteile vermittelt sie jedenfalls in ihrer Gesamtheit den Eindruck einer Fantasiebezeichnung.

Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die Benutzung der Widerspruchsmarke für alle Waren mit Ausnahme eines „verschreibungspflichtigen [X.] ([X.]) zur Behandlung klinisch bedeutsamer Schlafstörungen sowie zur Narkoseeinleitung“ bestritten hat und die Widersprechende eine weitergehende Benutzung ihrer Marke auch nicht geltend gemacht hat, ist auf Seiten der Widerspruchsmarke von diesen Waren auszugehen. Zugunsten der Widersprechenden ist im Rahmen der [X.] aufgrund der nach ständiger Rechtsprechung anzuwendenden erweiterten Minimallösung von Hypnotika/Sedativa der Hauptgruppe 49 der [X.] allgemein und mangels entgegenstehender Festschreibung im [X.] ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszugehen (vgl. [X.], [X.]R 2004, 361, 362 C[X.]NARETTEN/Circanetten).

Den danach zu berücksichtigenden Hypnotika/Sedativa der Hauptgruppe 49 der [X.] stehen auf Seiten der angegriffenen Marke die ebenfalls zum Kernbereich der Arzneimittel gehörenden und daher ohne weiteres ähnlichen „Pharmazeutische Erzeugnissen, nämlich Arzneimittel enthaltend den Wirkstoff Ropinirol zur Behandlung von [X.] und [X.]“ gegenüber, wobei es sich um „[X.]mittel und andere Mittel gegen extrapyramidale Störungen“ der Hauptgruppe 70 der [X.] handelt. Diese weisen zwar insoweit Berührungspunkte zu den Hypnotika/Sedativa der Hauptgruppe 49 der [X.] auf, als sie ebenso wie diese auf das zentrale Nervensystem einwirken; jedoch unterscheiden sie sich in ihrer Indikation deutlich voneinander. Dem Senat bieten sich auch keine Hinweise, dass [X.] bzw. [X.] enthaltende Arzneimittel gezielt zur Behandlung von [X.] ([X.]) eingesetzt werden. Auch nach dem seitens der Widersprechenden zum Beleg ihrer Auffassung als Anlage 5 zum Schriftsatz vom 3. August 2009 ([X.]. [X.]) eingereichten (englischsprachigen) [X.] kann allenfalls davon ausgegangen werden, dass [X.] enthaltende Präparate zur Behandlung bei Schlafstörungen, die in Zusammenhang mit [X.] bzw. [X.]-Erkrankungen auftreten, Anwendung finden können („[X.]es, which often assist in [X.]“). Solche Berührungspunkte und Überschneidungen können aber nur dann zu einer indikationsbedingt engen [X.] führen, wenn zwischen diesen Präparaten ein echter funktionaler Zusammenhang im Sinne einer aus medizinischer Sicht notwendigen oder sinnvollen und üblichen gemeinsamen Verabreichung besteht. Ein solcher Zusammenhang besteht jedoch vorliegend nicht. Auch wenn bei [X.] bzw. [X.] Schlafstörungen häufig auftreten und eine gleichzeitige Verabreichung von Präparaten der angegriffenen Marke und den Mitteln der Widerspruchsmarke dann angezeigt sein mag, so fehlt es jedoch an einem typischen Zusammenhang zwischen den [X.] in dem Sinne, dass Arzneimittel bei der Behandlung einer Krankheit funktional zusammenwirken. Ähnlich wie dies bei Schmerzen der Fall ist, können auch Schlafstörungen bei verschiedensten Krankheiten auftreten. Zwischen den spezifischen Arzneimitteln zur Behandlung solcher Krankheiten einerseits und Mitteln gegen Schlafstörungen kann deshalb keine funktionsbedingte enge Ähnlichkeit bejaht werden.

Andererseits kann entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke auch bei [X.] im Hinblick auf die generell gegebenen Überschneidungen bei den Herstellerbetrieben, den Vertriebswegen, den Verkaufsstätten und den gemeinsamen Zweck, nämlich der Behandlung von Krankheiten und gesundheitlichen Beschwerden im weitesten Sinne zu dienen, kein ausgeprägter Warenabstand oder gar eine Warenferne angenommen werden. Den [X.] stehen auf Seiten der angegriffenen Marke Waren gegenüber, die gleichfalls zum Kernbereich der Arzneimittel gehören und deshalb unabhängig von ihrer Indikation und Anwendung ohne weiteres ähnlich sind (vgl. [X.] PAVIS PROMA 25 W (pat) 87/00 - [X.]/M[X.]LERAN).

Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist daher zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr ein deutlicher [X.] erforderlich. Diesen hält die angegriffenen Marke nach Auffassung des Senats noch ein, selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden trotz des Umstands, dass es sich bei den in Hauptgruppe 70 der [X.] aufgeführten Arzneimittel um rezeptpflichtige und ansonsten apothekenpflichtige Präparate handelt und die Widerspruchsmarke tatsächlich auch für ein rezeptpflichtiges Präparat benutzt wird, nicht vordergründig den Fachverkehr (vgl. dazu [X.] PAVIS PROMA 25 W (pat) 148/03 v. 11. November 2004 - [X.]/[X.]), sondern nach wie vor wegen der im [X.] nicht festgeschriebenen Rezeptpflicht die allgemeinen Verkehrskreise berücksichtigt, welche jedoch auch allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnen als bei vielen anderen Produkten des täglichen Lebens (vgl. [X.], 50 - [X.]/INDOHEXAL).

Maßgebend für die Beurteilung der [X.]ähnlichkeit ist der Gesamteindruck der [X.], wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.]/[X.], [X.]gesetz, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 170). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegen-überstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im ([X.] und im [X.] zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht dabei regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus ([X.], 340, 347 - Lions; BGH [X.]R 2008, 393, 395 [X.]. 21 - HEITEC).

Davon ausgehend halten beide [X.] aber trotz der Übereinstimmungen am [X.] und -ende sowie in der [X.] einen hinreichenden Abstand ein, da die Unterschiede in den beiden [X.] „pi“ bzw. „hyp“ trotz ihrer Stellung im Wortinnern der beiden [X.]wörter ausreichend deutlich hervortreten. In klanglicher Hinsicht ist dafür neben den unterschiedlichen Anlauten „p“ bzw. „h“ vor allem entscheidend, dass der Konsonant „y“ regelmäßig nicht als „i“ und damit klanglich wie der Mittelvokal der angegriffenen Marke, sondern wie „ü“ artikuliert wird (vgl. dazu [X.], [X.], 4. Aufl., [X.]). Eine Aussprache als „i“ ist hingegen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zu erwarten wie [X.] bei Namen oder am Wortende (vgl. dazu [X.], a. a. [X.], [X.] Nr. 3 u. S. 106 Nr. 4./5.). Das aus dem [X.] stammende Wortbildungselement „hyp“ wird daher wie „hüp“ ausgesprochen und setzt sich damit deutlich und unüberhörbar von der Mittelsilbe „pi“ der angegriffenen Marke ab. Zudem bewirkt der [X.] „p“ als Auslaut der zweiten Silbe der wie „[X.]“ artikulierten Widerspruchsmarke eine deutliche klangliche Zäsur zwischen der zweiten und dritten Sprechsilbe und führt zu einer weiteren markanten Abweichung in der Betonung und im Sprechrhythmus gegenüber der angegriffenen Marke, bei der die drei Sprechsilben „Ro-pi-rol“ zu einer einheitlichen [X.] verschmelzen und sich insbesondere auch der Konsonant „p“ als Anlaut der zweiten Silbe zwischen den Vokalen „o“ und „i“ in das flüssig auszusprechende Klangbild der angegriffenen Marke einfügt. Neben dieser unüberhörbaren Abweichung im [X.] beider [X.] trägt weiterhin zur Unterscheidung bei, dass der Verkehr insbesondere im maßgeblichen [X.] mit Arzneimitteln gegen Schlafstörungen auch ohne analysierende Betrachtungsweise in der klangstark hervortretenden Mittelsilbe „hyp“ in Verbindung mit der Endsilbe „nol“ ohne weiteres einen Bedeutungsanklang auf das [X.]“ bzw. „Hypno“ mit der Bedeutung „Schlaf“ (vgl. [X.], [X.], 6. Aufl., S. 862) erkennen wird, während die angegriffene Marke jedenfalls für den Fachverkehr erkennbar an die Wirkstoffbezeichnung Ropinirol, welche sie lediglich um die dritte Silbe „ni“ verkürzt, angelehnt ist. Berücksichtigt man ferner, dass die [X.]wörtern mit der gemeinsamen Endung „ol“ einen in [X.] sehr häufig vorkommenden und damit wenig einprägsamen Bestandteil aufweisen und sich zudem noch in den wenngleich auch unbetonten Anlauten „r“ und „n“ der jeweiligen Endsilben unterscheiden, reichen die aufgezeigten Unterschiede in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der generell erhöhten Aufmerksamkeit des Verkehrs gegenüber Arzneimitteln aus, um auch unter ungünstigeren Übermittlungsbedingungen bzw. aus der ungenauen Erinnerung heraus eine klangliche Verwechslungsgefahr in einem markenrechtlich relevanten Umfang auszuschließen.

Bei einem schriftbildlichen [X.]vergleich sind die Annäherungen ebenfalls nicht so ausgeprägt, dass eine Verwechslungsgefahr zu bejahen wäre. Aufgrund der deutlichen und unübersehbaren Abweichungen in der [X.] der beiden [X.], welche bei der Widerspruchsmarke maßgeblich durch die markante Typographie des Konsonanten „[X.]/y“ in der Wortmitte bestimmt wird, weisen beide [X.] in allen üblichen Wiedergabeformen einen ausreichenden Abstand auf. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die handschriftliche [X.]wiedergabe mit einer im Vergleich zur Maschinenschrift unter Umständen etwas undeutlicheren [X.]darstellung bei pharmazeutischen Kennzeichnungen eine immer geringere Rolle spielt (vgl. [X.]/[X.], [X.]gesetz, 9. Aufl., § 9 Rdnr. 208). Ferner verfügt die Widerspruchsmarke bei einer regelmäßig zu erwartenden Wiedergabe in Kleinbuchstaben mit großem Anfangsbuchstaben aufgrund der zusätzlichen Unterlänge des Buchstabens „y“ sowie der Oberlänge des Konsonanten „h“ über weitere Unterscheidungshilfen gegenüber der angegriffenen Marke. Zu beachten ist weiterhin, dass das Schriftbild von [X.] erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort (vgl. dazu auch [X.]/[X.], [X.]G, 9. Aufl., § 9 Rdn. 206 m. w. N.), so dass schon aus diesem Grund auch vergleichsweise größere Annäherungen der [X.] hinzunehmen sind, ohne dass dies zur Bejahung einer Verwechslungsgefahr führen muss.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]G).