Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.10.2005, Az. III ZB 42/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS [X.]/05
vom 27. Oktober 2005 in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] [X.] Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1; ZPO § 278 Abs. 6

Wird in einem in erster Instanz geführten Zivilprozess über den rechtshängi-gen Anspruch (auf Vorschlag des Gerichts) ein schriftlicher Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO geschlossen, entsteht für den beauftragten [X.] - neben einer 1,3 Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 [X.] und einer 1,0 Einigungsgebühr nach Nr. 1003 [X.] - eine 1,2 Terminsgebühr nach Nr. 3104 [X.].

[X.], Beschluss vom 27. Oktober 2005 - [X.]/05 - [X.]

LG Regensburg

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[X.] hat am 27. Oktober 2005 durch [X.] und [X.] [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des [X.] werden der Beschluss des [X.], 2. Zivilsenat, vom 24. Februar 2005 - 2 W 208/05 - aufgehoben und der Kostenfestsetzungsbe-schluss des [X.] vom 10. November 2004 - 1 O 1787/04 (3) - abgeändert.

Die von der Beklagten an den Kläger aufgrund des Vergleichs des [X.] vom 24. September 2004 zu erstatten-den Kosten werden auf 1.148,65 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Oktober 2004 festgesetzt.

Die Beklagte hat die Kosten der Beschwerdeverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens und des [X.] wird auf 347,84 • festgesetzt.

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Gründe:
[X.]

Mit seiner im Juli 2004 eingegangenen Vollstreckungsabwehrklage be-gehrte der Kläger die Unterlassung der Zwangsvollstreckung aus einem von der Beklagten erwirkten Vollstreckungsbescheid über eine Hauptforderung von 5.412,02 • nebst weiterer Kosten und Zinsen. Das [X.] führte ein schriftliches Vorverfahren durch und machte nach einem entsprechenden vo-rangegangenen Schriftsatz des [X.] vom 14. September 2004 durch Verfü-gung vom 16. September 2004 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO einen Vergleichsvor-schlag, den die Parteien annahmen. Durch Beschluss vom 24. September 2004 stellte das [X.] das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO fest. Hiernach haben der Kläger 14 v.H. und die Beklagte 86 v.H. der Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs zu tragen.

In seinem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10. November 2004 be-rücksichtigte das [X.] die von den Parteien zum Ausgleich angemelde-te 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 des [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 [X.] und die 1,0-Einigungsgebühr gemäß Nr. 1003 [X.], sah aber von der Ausgleichung der vom Kläger bean-spruchten 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 [X.] ab, weil die mündliche [X.] für die in § 278 Abs. 6 ZPO vorgesehene Möglichkeit, in einem schriftlichen Verfahren einen Vergleich abzuschließen, nicht vorgeschrieben sei. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des [X.] gegen die Nichtberücksichtigung der Terminsgebühr zurückgewiesen und die Rechts-beschwerde zugelassen. 1 2 - 4 -

I[X.]

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Das Beschwerdegericht (vgl. auch [X.] NJW-RR 2005, 655 mit kritischen Anmerkungen [X.]. 2005, 222; [X.], 250; [X.] 2005, 145) nimmt auf den zur Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte ergangenen Beschluss des [X.] vom 30. März 2004 ([X.]/03 - NJW 2004, 2311) Bezug. Danach lösten die außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der Parteien oder ihrer Vertreter vor einem Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO keine [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 [X.] aus, sondern sie wurden durch die Prozessgebühr abgegolten. Des weiteren äußerte der V[X.] Zivilsenats des [X.] außerhalb der tragenden Gründe die Auffassung, auch nach dem inzwischen verabschiedeten Gesetz zur Neuord-nung des [X.] solle beim Abschluss eines schriftli-chen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO, der die Einigungsgebühr und Verfah-rensgebühr auslöse, keine Terminsgebühr entstehen. Das Beschwerdegericht nimmt ferner auf den auf Gegenvorstellung ergangenen Beschluss des [X.] vom 30. Juni 2004 ([X.] 2004, 4083, 4084) in dieser Sache Bezug, in dem darauf hingewiesen wird, der Wortlaut von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 [X.] lege die Annahme nahe, dass mit dem Verfahren, in dem im Einverständnis mit den Parteien ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem sol-chen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen werde, das Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO und nicht nach § 278 Abs. 6 ZPO gemeint sei. Das Be-schwerdegericht folgt dieser zum neuen Recht angedeuteten Auffassung des [X.] und meint, für die hier vorliegende Fallkonstellation [X.] 4 - 5 -

me allein die Alternative in Betracht, dass für das Verfahren die mündliche [X.] vorgeschrieben sei. Für einen Vergleichsabschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO sei jedoch eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Die Neuordnung des anwaltlichen Gebührenrechts durch das am 1. Juli 2004 in [X.] getretene, vorliegend anwendbare Rechtsanwaltsvergü-tungsgesetz hat für den hier betroffenen Anwendungsbereich der [X.] - ungeachtet der inhaltlichen Übernahme einiger Bestimmungen der [X.] - zu Änderungen der Rechtslage ge-genüber der Verhandlungs- und [X.] nach § 31 Abs. 1 Nr. 1, 4 [X.] geführt. Die Terminsgebühr entsteht nach Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des [X.] für die Vertretung in einem Verhandlungs-, Erörterungs- oder Beweisaufnahmetermin oder die Wahrnehmung eines von einem gerichtlich bestellten Sachverständigen anberaumten Termins. Es kommt damit nicht mehr - wie bei der Verhandlungs- und [X.] - darauf an, ob in dem Termin Anträge gestellt werden oder ob die Sache [X.] wird (vgl. Gesetzentwurf BT-Drucks. 15/1971, [X.]). Anders als nach [X.] ist ihr Anwendungsbereich auch auf die Mitwirkung an [X.] ohne Beteiligung des Gerichts erstreckt worden, die auf die Vermei-dung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet sind, wobei dies allerdings für Besprechungen (nur) mit dem Auftraggeber nicht gilt. Der Gesetzgeber hat mit dieser Ausweitung des Anwendungsbereichs fördern und honorieren wollen, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder [X.] in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll. 5 6 - 6 -

Ihm soll nach neuem Recht eine nach früherem Recht geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin anzustreben, in dem ein ausgehandelter Vergleich nach "Erörterung der Sach- und Rechtslage" protokolliert wird, um eine Verhandlungs- bzw. [X.] auszulösen, erspart bleiben (vgl. BT-Drucks. aaO). Konnte daher nach früherem Recht eine außerhalb eines gerichtlichen Termins geführte Auseinandersetzung und Verhandlung der [X.] vor einem Vergleichsabschluss eine [X.] nicht auslösen (vgl. [X.], Beschluss vom 30. März 2004 aaO), ist dies durch Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des [X.] bewusst abweichend geregelt worden. Allerdings ist vorliegend nach dieser Bestimmung keine [X.] ausgelöst worden, weil der Inhalt des später geschlossenen Vergleichs nicht, wie im Beschwerdeverfahren berichtigend vorgetragen worden ist, An-fang September 2004 in einem Gespräch zwischen den Prozessbevollmächtig-ten der Parteien abgestimmt worden ist.

b) Auch wenn es an einer Terminswahrnehmung im vorgenannten Sinn fehlt, eröffnet Nr. 3104 [X.] für bestimmte Verfahrenskonstellationen die Entste-hung einer Terminsgebühr für einen tatsächlich nicht wahrgenommenen Ter-min. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Bestimmung, mit der - allerdings nur zum Teil - die Regelung des § 35 [X.] übernommen wird, entsteht eine [X.] alternativ auch dann, wenn in einem Verfahren, für das mündliche [X.] vorgeschrieben ist,
(1) im Einverständnis mit den Parteien,

(2) gemäß § 307 Abs. 2 ZPO (a.F.),

(3) gemäß § 495a ZPO 7 - 7 -

ohne mündliche Verhandlung entschieden wird oder - und das ist gegenüber der Rechtslage nach § 35 [X.] neu -
(4) in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich [X.] wird.

In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtslage soll der Prozess-bevollmächtigte, der in einem Zivilprozess im Hinblick auf den Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1 ZPO) erwarten kann, in der mündlichen Verhand-lung seine Terminsgebühr zu verdienen, keinen Gebührennachteil erleiden, wenn durch eine andere Verfahrensgestaltung auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wird [X.], in: [X.]/Sußbauer, [X.], 9. Aufl. 2005, [X.] Teil 3 Abschnitt 1 Rn. 45). Dies betrifft die Fälle, in denen nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Zustimmung der Parteien oder gemäß § 307 Satz 2 ZPO oder bei einem 600 • nicht übersteigenden Streitwert (§ 495a Satz 1 ZPO) auch ohne deren Zustim-mung ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann. Dabei wird die Terminsgebühr erst durch den Erlass der Entscheidung ausgelöst (vgl. [X.], in: [X.]/v. Eicken/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl. 2004, Nr. 3104 [X.] Rn. 17; [X.]. 46, 50).

Der Erlass einer Entscheidung ist jedoch zur Entstehung der [X.] nicht erforderlich, wenn nach der Variante (4) in einem Verfahren, für das mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ein schriftlicher Vergleich [X.] wird. Der Umstand, dass das Gericht nach § 278 Abs. 6 Satz 2 ZPO das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 der Bestimmung [X.]en Vergleichs durch Beschluss feststellt, der nach § 128 Abs. 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ist daher für die Entstehung der Terminsgebühr in dieser Variante ohne Bedeutung. Deshalb schöpft auch die 8 9 - 8 -

Überlegung des [X.], für ein Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO sei die mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben, den Bedeutungsgehalt der Variante (4) der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nicht aus. Zwar stünde der Wort-laut dieser Bestimmung einer Auslegung nicht entgegen, nach der der [X.] eines schriftlichen Vergleichs nur dann eine Terminsgebühr auslöst, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO oder nach § 495a ZPO geschlossen wird (so im Bewusstsein des einengenden Charak-ters dieser Auslegung [X.] NJW-RR 2005, 655, 656; vgl. auch [X.], [X.], 35. Aufl. 2005, [X.] 3104 Rn. 30). Der Wortlaut legt [X.] - in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Literatur - die Auslegung näher, dass der in Variante (4) geregelte Abschluss eines schriftlichen Vergleichs für alle Verfahren gilt, für die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl. 2005, § 278 Rn. 27; Mül-ler-Rabe aaO Rn. 58, 60; [X.]. 51; [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 2004, [X.] 3104 Rn. 22; [X.], in: [X.]/[X.]/Podlech-Trappmann, [X.], 2004, Vergütungsverzeichnis Teil 3 Anm. 2.6.1.1; Vorwerk/[X.], [X.], 8. Aufl. 2005, [X.]. 42 Rn. 88; [X.], in: Han-sens/[X.]/[X.], Praxis des Vergütungsrechts, 2004, Teil 7 Rn. 347 f; Scherer, Grundlagen des Kostenrechts - [X.], 10. Aufl. 2005, Ziffer 6.1.1.2, S. 277 f; [X.] [X.]-B 2004, 105, 106 und [X.]-B 2005, 8, 9 f; [X.] [X.] 2004, 232, 233; wohl auch [X.]/Mock, Rechtsanwaltsvergütung, 3. Aufl. 2004, Rn. 1239), also auch für den hier vorliegenden Fall, dass die Sa-che durch einen Haupttermin (§ 272 ZPO) erledigt werden soll und dieser Haupttermin nach dem Ermessen des Vorsitzenden durch ein schriftliches Vor-verfahren (§ 276 ZPO) vorbereitet wird, während dessen Verlauf es zum [X.] des schriftlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO kommt. Insoweit kann es im Hinblick auf das Erfordernis, dass für das Verfahren die mündliche - 9 -

Verhandlung vorgeschrieben ist, nicht darauf ankommen, ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin (§ 275 ZPO) oder ein schriftliches Vorverfah-ren vorbereitet wird. Wollte man der einengenden Auffassung folgen, nach der lediglich ein im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) oder im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO geschlossener schriftlicher Vergleich die [X.] nach Nr. 3104 [X.] auslöst, ergäben sich [X.], die durch das Argument einer günstigen kostenmäßigen Erledigung für die Parteien nicht ausgeräumt werden könnten. Aus der Sicht der anwaltlichen Tätigkeit macht es keinen Unterschied, ob eine Sache mit einem 600 • nicht übersteigenden Wert im Verfahren nach § 495a Satz 1 ZPO oder mit einem höheren Wert vor der mündlichen Verhandlung schriftlich verglichen wird. Es ließe sich wohl kaum ernsthaft vertreten, im letzteren Fall habe der Rechtsanwalt für seine Tätigkeit weniger Zeit und Mühe aufgewendet, weil er noch die mündliche Verhandlung vor Augen gehabt habe. Es will auch nicht einleuchten, dass der Rechtsanwalt in dem letzteren Fall nur deshalb die Terminsgebühr erhalten sollte, weil das Gericht im Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet hat. Die einengende Auslegung wird schließlich den allge-meinen Vorstellungen des Gesetzgebers nicht gerecht, mit denen er die Aus-weitung des Anwendungsbereichs der Terminsgebühr (s. oben a) begründet hat, um im Interesse auch der Gerichte zu vermeiden, dass die früher geübte Praxis, einen gerichtlichen Verhandlungstermin nur um einer anwaltlichen Ge-bühr willen anzustreben, fortgesetzt wird. Solche allgemeinen Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren können zwar nicht dazu führen, davon abzusehen, wie die Entstehung einer Gebühr im Vergütungsverzeichnis im Einzelnen um-schrieben und wie der jeweils zu beurteilende Sachverhalt hierunter einzuord-nen ist. Legt der Wortlaut der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 [X.] jedoch - wie hier - die Entstehung einer Terminsgebühr nahe und stimmt dieses Ergebnis mit den in - 10 -

Absatz 3 der Vorbemerkung 3 des [X.] zu entnehmen-den Wertungen überein, verdient eine entsprechende, den Wortlaut der Be-stimmung ausschöpfende Auslegung den Vorzug. Daran ist der Senat durch die Beschlüsse des [X.] vom 30. März und 30. Juni 2004 (a-aO), die sich mit den im jetzigen Verfahren streiterheblichen Vorschriften nur am Rande - ohne dass es auf sie angekommen wäre - beschäftigt haben, nicht gehindert. Es ist daher auch ein Verfahren nach § 132 [X.] nicht erforderlich.
3. Bei der Kostenausgleichung ist daher eine 1,2-Terminsgebühr zusätzlich zu berücksichtigen, und zwar auch ohne einen besonderen Antrag auf Seiten der Beschwerdegegnerin, da die Gebühr auf beiden Seiten entstanden ist (vgl. [X.] 1993, 390; [X.] JurBüro 1994, 601, 602; [X.]/ [X.], § 106 Rn. 6). Hiernach belaufen sich die außergerichtlichen Kosten des [X.] unter Einschluss der Mehrwertsteuer gegenüber der landgerichtli-chen Festsetzung auf (924,98 • + 470,50 • =) 1.395,48 • (vgl. [X.] 66, 57) und diejenigen der Beklagten ohne Mehrwertsteuer auf (797,40 • + 405,60 • =) 1.203 • (vgl. [X.] 66, 59, 57), das sind zusammen 2.598,48 •. Nach dem [X.] hat der Kläger hiervon 14 v.H., das sind 363,79 •, zu tragen, denen ei-gene Kosten von 1.395,48 • gegenüberstehen. Aus der Differenz ergibt sich ein Erstattungsbetrag von 1.031,69 •. Hinzu kommt hinsichtlich der Gerichts-kosten nach dem insoweit unbeanstandet gebliebenen Kostenfestsetzungsbe-schluss des [X.]s ein Erstattungsbetrag von 116,96 •, so dass die [X.] insgesamt 1.148,65 • nebst Zinsen an den Kläger zu erstatten hat. 10 - 11 -

Der Wert der Beschwerdeverfahren entspricht der Höhe des bisher nicht ausgeglichenen Differenzbetrags auf der Grundlage der Terminsgebühr und der Kostenquote des Vergleichs.

[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.11.2004 - 1 O 1787/04 - [X.], Entscheidung vom 24.02.2005 - 2 W 208/05 - 11