Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.01.2013, Az. III ZR 168/12

[X.]UNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL
III ZR 168/12

Verkündet am:

17. Januar 2013

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2

Zur Erkennbarkeit des Willens des [X.]erufungsklägers zur Fortsetzung des [X.] als Voraussetzung für die Gewährung der Wiedereinsetzung in den
vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist ohne [X.] gemäß §
236 Abs.
2 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO.

[X.], Versäumnisurteil vom 17. Januar 2013 -
III ZR 168/12 -
O[X.]

[X.]

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Januar
2013
durch den Vizepräsidenten
Schlick und [X.]
[X.], [X.], [X.] und Dr. Remmert

für Recht erkannt:

Auf die Revision des [X.]eklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 24. April 2012 aufgehoben.

Dem [X.]eklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ge-gen die Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist gewährt.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die
Klägerin nimmt den
beklagten Rechtsanwalt auf Rückzahlung von [X.] in Anspruch, das dieser
im Rahmen
eines Vergleichsverfahrens
erhalten hatte.

Das [X.] hat
den [X.]eklagten zur Zahlung von 9.. Gegen das ihm am 28. Juni 2011 zugestellte Urteil hat der [X.]eklagte, der sich vor dem [X.] selbst vertreten hat, am 8. Juli 2011 [X.]erufung eingelegt. 1
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Das [X.]erufungsgericht hat den [X.]eklagten mit [X.]eschluss vom 5. August 2011 wegen
eines gegen ihn am 31. Juli 2010 verhängten [X.] nach §
156 Abs. 2 [X.] als Prozessbevollmächtigten zurückgewiesen. Zugleich hat es festgestellt, dass der Rechtsstreit durch die Zurückweisung gemäß §
244 Abs.
1 ZPO unterbrochen sei. Mit Verfügung vom 25. August 2011 hat es dem [X.]eklagten gemäß § 244 Abs. 2 ZPO aufgegeben, einen neuen Anwalt zu be-stellen. Nach Ablauf der -
antragsgemäß einmal verlängerten
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hierfür gesetzten
Frist hat das [X.]erufungsgericht mit Verfügung vom 28. September 2011 darauf hingewiesen, dass das Verfahren mit dem Ablauf der Frist gemäß § 244 Abs.
2 Satz
2 ZPO als aufgenommen anzusehen sei. Auf Antrag des neuen Verfah-rensbevollmächtigten
des
[X.]eklagten
vom 28. November 2011 hat das [X.] mit Verfügung vom 30. November 2011
die [X.]erufungsbegrün-dungsfrist bis zum 28. Dezember 2011 verlängert. An diesem Tag ist die [X.] beim [X.]erufungsgericht eingegangen. Mit dem [X.]eklagten am 24.
Januar 2012 zugegangener Verfügung vom 18. Januar 2012 hat das [X.] den [X.]eklagten darauf hingewiesen, dass noch geprüft werden müsse, ob die [X.]erufung zulässig sei. Da ein amtlich bestellter Vertreter des [X.] vorhanden gewesen sei, könne es an den Voraussetzungen von §
244 ZPO fehlen. Der [X.]eklagte hat auf diesen Hinweis nicht reagiert. Das [X.] hat daraufhin
nach mündlicher Verhandlung
die [X.]erufung durch Urteil als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die vom Senat
zugelas-sene Revision des
[X.]eklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und -
unter Wiedereinsetzung des [X.]eklagten in den vorigen Stand gegen die 3
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Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist
-
zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu [X.]. Das Urteil beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf der [X.]erücksichtigung des gesamten Sach-
und Streitstands (vgl. z.[X.]. Senatsurteil vom 18. Januar 2007 -
III
ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn.
6; [X.], Urteil vom 4. April 1962 -
V
ZR 110/60, [X.]Z 37, 79, 81 ff).

I.

Das [X.]erufungsgericht hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung ausge-führt, die erst am 28. Dezember 2011 erfolgte [X.]egründung der [X.]erufung sei verfristet, da
die [X.]erufungsbegründungsfrist mit Ablauf des 28. August 2011 geendet
habe. Der Rechtsstreit sei nicht am 5. August 2011 durch die Zurück-weisung des [X.]eklagten als Prozessbevollmächtigten
gemäß § 244 ZPO unter-brochen worden, da für den [X.]eklagten ab 17. März 2011 ein allgemeiner Vertre-ter bestellt gewesen sei. Der Antrag des [X.]eklagten auf Verlängerung der [X.]sfrist sei erst am 28. November 2011 gestellt und bewilligt worden. Nach Ablauf der [X.]egründungsfrist habe diese aber nicht mehr wirksam verlängert werden können.

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in die [X.]erufungsbe-gründungsfrist lägen nicht vor. Zwar sei die Versäumung der [X.]egründungsfrist angesichts der Hinweise des [X.]erufungsgerichts entschuldbar gewesen. Der [X.]eklagte habe jedoch nicht innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO Wiedereinsetzung beantragt. Diese Frist habe mit dem Hinweis des [X.]erufungs-4
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gerichts vom 18. Januar 2012 zu laufen begonnen, weil der [X.]eklagte ab diesem Zeitpunkt habe erkennen können, dass die Voraussetzungen einer Unterbre-chung möglicherweise nicht gegeben gewesen sein könnten und die [X.]erufung daher unzulässig sein könne. Auf den Hinweis vom 18. Januar 2012 habe der [X.]eklagte nicht reagiert.
Er habe auch nicht konkludent Wiedereinsetzung
bean-tragt.

Für eine Wiedereinsetzung ohne Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO sei kein Raum. Voraussetzung hierfür sei, dass das Gericht erkennen könne, dass das Verfahren trotz der [X.] fortgesetzt werden solle. Daran fehle es, wenn -
wie hier
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die [X.] nach Mitteilung der Tatsachen, aus denen die Fristversäumnis erkenntlich sei, inner-halb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO untätig bleibe.

II.

Diese [X.]eurteilung hält der rechtlichen Überprüfung
nicht stand.
Das [X.]e-rufungsgericht hat zu Unrecht die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte [X.]erufungsbegründungsfrist ohne [X.] gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO verneint:

1.
Der [X.]eklagte hat die [X.]erufungsbegründungsfrist nach
§ 520
Abs. 2 ZPO versäumt.

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Das [X.]erufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass -
abwei-chend von
seinem
Hinweis vom 5. August 2011
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das [X.]erufungsverfahren nicht gemäß § 244 ZPO unterbrochen war.

Ebenfalls zutreffend hat es angenommen, dass -
entgegen seinem
weite-ren Hinweis vom 28. September 2011 und der von ihm mit Verfügung vom 30.
November 2011 bis zum 28. Dezember 2011 gewährten Verlängerung der [X.]erufungsbegründungsfrist
-
die am 28. Dezember 2011 eingegangene [X.] nicht mehr fristgerecht erfolgte, da das Verfahren nicht ge-mäß § 244 ZPO unterbrochen war, die [X.]egründungsfrist somit am 28. August 2011 abgelaufen war und eine wirksame Verlängerung nicht erfolgen konnte, weil
der entsprechende Antrag des [X.]eklagten erst nach Fristablauf, nämlich am 28.
November 2011 bei Gericht einging (vgl.
[X.], [X.]eschlüsse
vom 18.
März 1982 -
GSZ 1/81, [X.]Z 83, 217, 221 und vom 17. Dezember 1991 -
VI
Z[X.] 26/91,
[X.]Z 116, 377
ff).

2.
Dem [X.]eklagten war jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
gegen die Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist gemäß § 236 Abs.
2 Satz
2 Halbsatz 2 ZPO zu gewähren.

a) Zutreffend ist die Annahme des [X.]erufungsgerichts, dass die Versäu-mung der [X.]egründungsfrist durch den [X.]eklagten entschuldbar im Sinne von
§
233 ZPO ist, weil sie durch die fehlerhaften Hinweise des [X.]erufungsgerichts auf die Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 244 ZPO verursacht wurde (vgl. zum Gerichtsfehler als Ursache für die Fristversäumung [X.], [X.]eschluss vom 16. Oktober 2003 -
IX
Z[X.] 36/03, WM
2003, 2478, 2479; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 233 Rn. 48). Hierauf konnte der [X.]eklagte ohne weitere Nachprüfung vertrauen.
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b) Nicht zu beanstanden ist schließlich die Feststellung des [X.]erufungs-gerichts, dass der [X.]eklagte keinen Wiedereinsetzungsantrag gestellt hat.

c) Dem [X.]eklagten war jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte [X.]erufungsbegründungsfrist von Amts wegen gemäß §
236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO zu gewähren.

aa)
Eine Nachholung der versäumten [X.] gemäß §
236 Abs.
2 Satz 2 Halbsatz 1 ZPO war vorliegend entbehrlich, weil diese, wenn auch verspätet,
bereits vor [X.]eginn der Wiedereinsetzungsfrist vorgenommen
worden
war (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 26.
Januar 1978 -
VII
Z[X.] 20/77, [X.], 449; [X.]/[X.] aaO § 236 Rn. 14; Musielak/[X.], ZPO, 9. Aufl., § 236 Rn. 6).

bb)
Das [X.]erufungsgericht hat dennoch eine Wiedereinsetzung gemäß §
236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgelehnt, weil der [X.]eklagte innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 ZPO untätig geblieben sei und damit für das Gericht nicht -
wie erforderlich
-
erkennbar geworden sei, ob das Verfah-ren fortgesetzt werden solle. Diese [X.]ewertung hält der rechtlichen
Überprüfung nicht stand:

(1) Es kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Entscheidung, ob Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halb-satz
2 ZPO zu gewähren ist,
im -
nur einer beschränkten Nachprüfung des Re-visionsgerichts unterliegenden
-
Ermessen
des Gerichts liegt (vgl.
[X.], [X.] vom 29. September
1986
-
AnwZ ([X.]) 26/86, [X.]RAK-Mitt. 1987, 90, 91; [X.]AG,
[X.], 2708; s. demgegenüber
etwa Musielak/[X.] aaO §
236 14
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Rn.
8; [X.]/[X.], ZPO, 29. Aufl., § 236 Rn. 5). [X.] ist in jedem Fall, ob das [X.]erufungsgericht im Rahmen seines Ermessens alle wesentlichen fest-gestellten Tatsachen berücksichtigt hat (vgl. [X.],
[X.]eschluss vom 15. Januar 1992 -
XII
Z[X.] 135/91, [X.], 1513
für die Ermessensvorschrift des §
3 ZPO; allgemein: [X.]/[X.], 4. Aufl., § 546 Rn. 14).

(2) Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Das vom [X.]erufungsgericht zur [X.]egründung seiner Entscheidung herangezogene Erfordernis der Erkennbarkeit des [X.]s der [X.], die die Frist versäumt hat,
entspricht zwar der Rechtsprechung des [X.] und
des [X.]undesarbeitsgerichts ([X.], [X.]eschluss vom 29. September 1986
aaO; [X.]AG aaO S.
2709; [X.]/[X.], aaO, § 236 Rn. 16; Musielak/[X.] aaO Rn. 8). Der Fortsetzungswille des [X.]eklagten war jedoch aufgrund der besonderen Umstän-de des Falles auch ohne seine erneute [X.]ekräftigung für das [X.]erufungsgericht ohne weiteres erkennbar. Eine Gefahr, dem Säumigen die Wiedereinsetzung aufzudrängen (vgl. [X.]AG aaO), bestand nicht. Vielmehr ließen sämtliche Hand-lungen des [X.]eklagten, insbesondere die vermeintlich fristgerecht am letzten Tag der verlängerten [X.]egründungsfrist eingereichte [X.]erufungsbegründung,
auf den erforderlichen [X.] schließen. Da ein [X.] offensichtlich gegeben war, konnte die Versäumung der [X.]egründungsfrist allein an dem [X.] keine vernünftigen Zweifel wecken. [X.] der sehr zurückhaltenden Formulierung des [X.]erufungsgerichts in seinem Hinweis vom 18. Januar 2012 war eine Reaktion des [X.]eklagten hierauf nicht geboten. Aus ihrem Fehlen konnte nicht auf seinen mangelnden Fortsetzungs-willen geschlossen werden. Eher konnte der [X.]eklagte darauf vertrauen, zu

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nächst eine weitere Mitteilung des [X.]erufungsgerichts über das Ergebnis der angekündigten Prüfung zu erhalten, bevor ernsthaft von einer Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist auszugehen war.

Es war mithin ermessensfehlerhaft, zur Feststellung des Fortsetzungswil-lens noch ein erkennbares Zeichen und Tätigwerden des [X.]eklagten zu erwar-ten. Die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz
2 Halbsatz
2 ZPO lagen vielmehr auch ohne eine solche
[X.]ekräftigung seines [X.]s vor.

3.
Dem [X.]eklagten ist somit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der [X.]erufungsbegründungsfrist zu gewähren. Diese Entschei-dung kann das Revisionsgericht selbst treffen ([X.], [X.]eschluss vom 8. Oktober 1992 -
V
Z[X.] 6/92, [X.], 713, 714). Die Wiedereinsetzung hat zur Folge, dass das angefochtene Urteil, durch das die [X.]erufung als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos wird ([X.], [X.]eschlüsse vom 8. Oktober 1986
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VIII
Z[X.] 41/84, [X.]Z 98, 325, 328 mwN und vom 8. Oktober 1992 aaO). Zur Klarstellung ist das [X.]erufungsurteil dennoch aufzuheben ([X.], [X.]eschluss vom 8.
Oktober 1992, juris Rn. 6, insoweit in [X.], 713 nicht abgedruckt).

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Zugleich ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 ZPO).

Schlick
[X.]
[X.]

[X.]
Remmert
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 15.06.2011 -
9 [X.]/10 -

O[X.], Entscheidung vom 24.04.2012 -
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