Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.06.2014, Az. 2 StR 489/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2
StR
489/13

vom
11. Juni 2014
in der Strafsache
gegen

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
-
2
-
Der 2.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11.
Juni 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,

die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Ott,
der Richter am Bundesgerichtshof
Zeng,

Richterin am
Landgericht

in der Verhandlung,
Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof

bei der Verkündung

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als
Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
Auf die Revision des Angeklagten
wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main
vom 14. Juni 2013
mit den Feststellungen auf-gehoben.
Die Sache
wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge und eine Verfahrensbe-schwerde gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen der Strafkammer
reiste der Angeklagte am 19.
Januar 2013 zusammen mit dem gesondert verfolgten S.

auf dem Luft-weg aus Indien in die Bundesrepublik Deutschland ein. In dem für S.

aufge-gebenen Gepäck führten beide aufgrund eines gemeinsamen Tatplans insge-samt 25.152 Kapseln des
als Betäubungsmittel geltenden Schmerzmittels
Dextropropoxyphen mit. Hintergrund der Gepäckaufgabe unter dem Namen des gesondert verfolgten S.

war die Tatsache, dass der Angeklagte bereits 1
2
-
4
-
am 19.
November 2011 im Besitz von Kapseln
des Schmerzmittels Proxyphen mit dem Wirkstoff Dextropropoxyphen angetroffen worden war.
II.
Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe zu Unrecht ein Ablehnungs-gesuch gegen den Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befan-genheit
verworfen,
ist begründet.
1. Dem liegt Folgendes zu Grunde:
a) Der Angeklagte
hatte bei seiner
ersten Vernehmung als Beschuldigter und bei der Ermittlungsrichterin im Vorverfahren seine
Tatbeteiligung
bestritten;
der Einfuhr des Schmerzmittels im Gepäck des gesondert verfolgten S.

ha-be kein gemeinsamer Tatplan zu Grunde gelegen. Der gesondert verfolgte S.

hatte dagegen schon im Vorverfahren den Angeklagten als Täter be-zeichnet; dieser habe das Gepäck mit den Betäubungsmitteln für ihn aufgege-

b) Am 22.
März 2013 fand eine Hauptverhandlung gegen den Angeklag-ten und den damals mitangeklagten S.

statt. Dort gaben die im Vorverfah-ren gerichtlich bestellten Verteidiger, die in einer Bürogemeinschaft verbunden sind, Erklärungen zur Sache für ihre Mandanten ab, zu denen diese sich äußer-ten. Nach Einführung auch der früheren Einlassungen zur Sache in die
Haupt-verhandlung und weiteren Beweiserhebungen wurde diese
unterbrochen. Nach erneutem Aufruf der Sache gab der Vorsitzende der Strafkammer bekannt, orwurf vom 19.11.2011 nach §
154
StPO verfahren werden soll. Im Übrigen wurde keine Vereinbarung

r-treterin der Staatsanwaltschaft und der Verteidiger des Mitangeklagten S.

für diesen jeweils die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren bei Strafaussetzung zur Bewährung
beantragten. Für den Angeklagten erstrebte 3
4
5
6
-
5
-
die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von drei Jahren. Sein
Verteidiger beantragte die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren mit Strafaus-setzung zur Bewährung; hilfsweise
beantragte er für den Fall, dass das Gericht eine höhere Strafe erwäge, die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Bestimmung des Grenzwerts der nicht geringen Menge von Dextropropoxy-phen. Den
gleichen Hilfsantrag hatte auch die Sitzungsvertreterin der Staats-anwaltschaft gestellt, für den Fall,

c) Das Landgericht verurteilte den Mitangeklagten S.

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung. S.

verzichtete sogleich auf Rechtsmittel gegen dieses Urteil, wurde aus der Untersuchungshaft entlassen, kehrte in sei-ne Heimat zurück und stand für das weitere Verfahren nicht mehr zur Verfü-gung.
In den Gründen des Urteils gegen S.

führte das Landgericht aus, dessen Aufgabe sei es gewesen,
vorzutäuschen, dass er der eigentliche Transporteur der Betäubungsmittel sei, weil
der
Angeklagte bereits im Jahr
2011
bei einer
Einfuhr von Proxyphen aufgefallen sei. Dies
ergebe sich aus dem
glaubhaften Geständnis
des Mitangeklagten
S.

. Die Annahme, bei dem Betäubungsmittel
habe es sich um eine nicht geringe Menge gehandelt, beschwere S.

nicht. Zwar sei der Maßstab der nicht geringen Menge noch nicht bestimmt, jedoch sei auch bei äußerst großzügiger Bemessung der Zahl von
Konsumeinheiten, die eine Risikodosis darstellten, von einem Überschrei-ten des Grenzwerts auszugehen. Diese
Bewertung könne zwar anfechtbar

a-be die Strafkammer Bedenken hiergegen zurückgestellt, weil ohnehin mit einer Strafe für S.

ung ver-7
8
-
6
-

.

aus-e-sichtspunkt, inwieweit die sogenannte nicht geringe Menge überschritten war, musste

wie ausgeführt

Das Verfahren
gegen den Beschwerdeführer
wurde abgetrennt und die Hauptverhandlung ausgesetzt, um ein Sachverständigengutachten zu
der bis-her nicht geklärten Frage des
Grenzwerts
der nicht geringen Menge von Dextropropoxyphen und des Grades seiner Überschreitung im konkreten Fall einzuholen.
d) Unter dem 14.
Mai 2013 meldete sich ein Wahlverteidiger für
den An-geklagten
bei Gericht, beantragte
die Entpflichtung des bestellten Verteidigers
und teilte mit, der Angeklagte wünsche, künftig nur noch von ihm
vertreten zu werden. Der Vorsitzende
der Strafkammer, der auch die erste Hauptverhand-lung geleitet hatte,
lehnte am 15. Mai 2013 die Entpflichtung ab, da zu
befürch-ten sei, dass der Wahlverteidiger bei einer Entscheidung nach §
143 StPO das Wahlmandat alsbald wegen Mittellosigkeit des Angeklagten niederlegen werde.
Am
24. Mai 2013 beantragte der Wahlverteidiger erneut die Entpflich-tung des bestellten Verteidigers, und begründete dies damit, es
sei nicht er-sichtlich, dass der Angeklagte mittellos sei; das Gegenteil sei der Fall. Er, der Wahlverteidiger,
übernehme kein Mandat, um es alsbald zur Unzeit wieder nie-derzulegen. Die Entpflichtung des bestellten Verteidigers sei auch geboten, weil die Bestellung unter Verstoß gegen §
146 StPO erfolgt sei. Zudem liege ein Interessenkonflikt mit der Verteidigung des Mitangeklagten vor. Die Aufrechter-haltung der Pflichtverteidigerbestellung für den Angeklagten
wirke sich als Be-hinderung der gewählten Verteidigung aus. Eine Bestellung zur Verfahrenssi-cherung sei nicht erforderlich.

9
10
11
-
7
-
Der Vorsitzende der Strafkammer lehnte die Entpflichtung erneut ab
und half auch einer dagegen gerichteten Beschwerde nicht ab; das Oberlandesge-richt Frankfurt
am Main
verwarf die Beschwerde gegen den Ablehnungsbe-schluss. Es führte aus, zwar sei eine Verteidigerbestellung gemäß §
143 StPO grundsätzlich zurückzunehmen, wenn ein anderer Verteidiger beauftragt wurde. Dies gelte aber dann nicht, wenn ein unabweisbares Bedürfnis für die Auf-rechterhaltung der Verteidigerbestellung bestehe, etwa
wenn zu befürchten sei, dass der Wahlverteidiger das Mandat wegen Mittellosigkeit des Mandanten niederlegen werde. Dies habe der Vorsitzende ohne Ermessensfehler ange-nommen. Die mitgeteilten Einkünfte des Angeklagten seien so gering, dass er auf Dauer nicht in der Lage sein werde, das Verteidigerhonorar zu bezahlen. Dieser Einschätzung stehe nicht entgegen, dass der Wahlverteidiger mitgeteilt habe, sein Honorar sei bereits beglichen. Es sei nämlich nicht mitgeteilt wor-den, welche Gebühren im Einzelnen erfasst seien; auch sei nicht ersichtlich, dass für den Fall, dass
weitere Verhandlungstage erforderlich werden sollten, deren Kosten vom Angeklagten übernommen werden könnten. Auch die Aus-wahl des bestellten Verteidigers sei nicht zu beanstanden. §
146 StPO stehe nicht entgegen, weil es allgemein als zulässig angesehen werde, wenn
anwalt-liche Sozien
auch Mitbeschuldigte verteidigten. Anhaltspunkte für einen Inte-ressenkonflikt seien nicht ersichtlich, weil das
Verfahren gegen den früheren Mitangeklagten S.

rechtskräftig abgeschlossen und dieser zur neuen Hauptverhandlung gegen den Beschwerdeführer auch nicht als Zeuge geladen
sei.
e) Hierauf lehnte der Angeklagte mit Schreiben seines Wahlverteidigers den Vorsitzenden der Strafkammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Die-se ergebe sich aus dem Gang der Hauptverhandlung vom 22.
März 2013 sowie aus dem gegen den Mitangeklagten
ergangenen Urteil. Der Angeklagte bestrei-te die Beteiligung an der Tat. Dies sei
bereits aus seiner Einlassung beim Zoll und bei der Ermittlungsrichterin
ersichtlich
geworden. In der ersten Hauptver-12
13
-
8
-
handlung habe nicht er selbst, sondern sein bestellter Verteidiger
eine Erklä-rung zur Sache abgegeben. Diese sei zwar nicht dokumentiert, Einzelheiten "müssten aber, da der Angeklagte den Tatvorwurf weiterhin bestreitet, im We-sentlichen inhaltsidentisch gewesen sein." Gleichwohl habe der bestellte Ver-teidiger seine
Verurteilung zu einer Bewährungsstrafe beantragt. In
den Grün-den des sodann nur gegen S.

ergangenen Urteils sei die
geringere Tatbe-teiligung des Mitangeklagten S.

und seine eigene Haupttäterschaft festge-stellt worden. S.

stehe zudem nach seiner
gesonderten Aburteilung für eine neue Hauptverhandlung nicht mehr als Zeuge zur Verfügung, was zurzeit des Urteils absehbar gewesen sei. Vor diesem Hintergrund befürchte er, dass er ungeachtet seines Bestreitens aus der Sicht
des abgelehnten Richters bereits als schuldig angesehen werde.
Nach den
Gesamtumständen sei schließlich anzunehmen, dass eine informelle Absprache zwischen seinem bestellten Ver-teidiger, dem Gericht und der Staatsanwaltschaft vorgelegen habe, wonach nur noch über die Strafe verhandelt werden müsse.
Ferner
werde die Besorgnis der Befangenheit daraus hergeleitet, dass die Entpflichtung des bestellten Verteidigers abgelehnt worden sei, obwohl kein Grund für eine
Abweichung von §
143 StPO vorliege und die Entpflichtung
we-gen einer Interessenkollision angezeigt gewesen sei. Der abgelehnte Vorsit-zende unternehme alles, um die gewählte Verteidigung zu behindern und um der zu erwartenden Verurteilung des Angeklagten durch Aufrechterhaltung
der
Bestellung
eines dem Gericht genehmen Verteidigers eine scheinbare
Legiti-mation zu verschaffen.

f) Der abgelehnte Vorsitzende bestätigte in seiner dienstlichen Erklärung, dass der äußere Ablauf zutreffend bezeichnet worden sei; jedoch sei die daran anknüpfende Folgerung
nicht zutreffend.

g) Das Landgericht wies das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurück. Die Behauptung einer informellen Absprache beruhe auf einer unbelegten 14
15
16
-
9
-
Mutmaßung; aus dem Protokoll der Hauptverhandlung folge, dass es keine Vereinbarungen gegeben habe. Das Urteil gegen den Mitangeklagten
sei
nur auf dessen Geständnis gestützt, dem aber die Angaben des Angeklagten nicht gegenübergestellt worden seien. Eine weitere Inhaftierung des Mitangeklagten
S.

, nur um seine Verfügbarkeit für die Hauptverhandlung gegen den Ange-klagten zu sichern, sei
ausgeschlossen gewesen; die Verfahrensabtrennung sei erfolgt, weil ein Sachverständigengutachten einzuholen gewesen sei. Die Zu-rückweisung der Anträge auf Entpflichtung des gerichtlich bestellten Verteidi-gers sei ohne Ermessensfehler erfolgt. Es liege auch keine unzulässige Behin-derung der Verteidigung vor.
h) Mit der Revision rügt der Beschwerdeführer
unter Bezugnahme auf seine Ablehnungsbegründung, die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs sei zu Unrecht erfolgt. Aus dem Protokollvermerk vom 22.
März 2013 folge, dass jedenfalls eine

über die Teileinstellung des Verfahrens gegen ihn gemäß §
154 Abs.
2 StPO nach Erörterungen
außerhalb der Hauptverhandlung erfolgt sei. mit
zu er-klären, dass das Gericht und der bestellte Verteidiger nicht von der Möglichkeit eines Freispruchs ausgegangen seien. Die Festlegung des abgelehnten Vorsit-zenden ergebe sich
aber auch aus der einseitigen Begünstigung des Mitange-klagten, der zu einer Freiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung verur-teilt und aus der Untersuchungshaft entlassen worden sei, so dass
er in abseh-barer Weise als Zeuge für die nächste Hauptverhandlung nicht mehr erreichbar gewesen sei. Hinzu komme die Zurückweisung der Anträge auf Entpflichtung des bestellten Verteidigers trotz Vorliegens einer Interessenkollision.
2.
Der Angeklagte macht zutreffend geltend, die Richterablehnung sei mit
Unrecht verworfen
worden
(§§
24 Abs.
2, 338 Nr.
3 StPO).
a) Die Rüge ist
im Sinne von §
344 Abs.
2 Satz 2 StPO zulässig. Soweit der Generalbundesanwalt dies
damit
in Frage gestellt
hat, dass von der Revisi-17
18
19
-
10
-
onsbegründung nicht alle Prozesserklärungen im Originalwortlaut mitgeteilt wurden, greift sein
Bedenken nicht durch.
Der am 14. Mai 2013 per
Telefax und am 16. Mai 2013 per Post beim Landgericht eingegangene Schriftsatz enthielt den ersten Entpflichtungsantrag des Wahlverteidigers, der allein auf die Mitteilung gestützt war, dass der Be-schwerdeführer die alleinige Verteidigung durch ihn wünsche. Die Ablehnung dieses Antrags wurde nur Wahlverteidiger bei einer Entscheidung nach §
143 StPO das Mandat alsbald für den Antrag und dessen Ablehnung hat die Revisionsbegründung inhaltlich vollständig mitgeteilt.
Der erneute Entpflichtungsantrag vom 24. Mai 2013 mit seiner näheren Begründung ist vom Beschwerdeführer in Kopie vorgelegt
worden. Die hierauf erneut
erfolgte
Ablehnung der Entpflichtung des bestellten Verteidigers durch den Vorsitzenden vom 1. Mai 2013 enthielt keine eigenständige Begründung, die Beschwerde hiergegen nahm auf die Begründung des von der Revision mitgeteilten Entpflichtungsantrags
Bezug, die Nichtabhilfeentscheidung des Vorsitzenden vom 6.
Juni 2013 verwies auf die bisherigen
Gegengründe. Die Mitteilung des Originalwortlauts aller Eingaben und Entscheidungen hätte kei-nen weiteren Informationsgehalt gehabt.
Die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgericht ist
in Kopie
vorge-legt
worden, ebenso das Ablehnungsgesuch gegen den Vorsitzenden der Strafkammer, dessen dienstliche Erklärung und die hierzu ergangene Ent-scheidung der Strafkammer. Die Einlassungen
des Beschwerdeführers und des Mitangeklagten S.

bei der Ermittlungsrichterin hat er durch wörtliche
Zitate
in der Revisionsbegründung wiedergegeben.

20
21
22
-
11
-
Danach ist das Revisionsvorbringen ausreichend. Es ist nicht zu bean-standen, dass der Beschwerdeführer auch solche Eingaben und Entscheidun-gen, die keine weiter gehenden Argumente enthielten, der Rügebegründung nicht in
Kopie beigefügt oder in sonstiger Weise mit dem Originalwortlaut mitge-teilt hat. Den Anforderungen gemäß §
344 Abs.
2 Satz
2 StPO ist Genüge ge-tan, wenn das maßgebliche Prozessgeschehen inhaltlich
vollständig und zutref-fend vorgetragen wird. Der Beweis der Richtigkeit des Revisionsvorbringens ist nicht Teil der Prüfung der Zulässigkeit der Revisionsrüge, sondern der Begrün-detheit.
b) Die Rüge ist begründet. Das Ablehnungsgesuch ist mit Unrecht ver-worfen worden.
aa) Die Besorgnis der Befangenheit ist aufgrund der Art und Weise der Vorbefassung des abgelehnten Vorsitzenden mit der Sache gerechtfertigt. Eine solche
Besorgnis ist
zwar
nicht generell
begründet, wenn ein
Richter im Rah-men
einer früheren Entscheidung mit der Sache befasst war. Das Gesetz hätte andernfalls eine Ausschließung eines solchen
Richters von der weiteren Mitwir-kung am Verfahren
anordnen können (vgl. BGH, Urteil vom 10.
November 1967

4 StR 512/66, BGHSt 21, 334, 342 f.). Die Ablehnung eines mit der Sache schon früher befassten Richters ist jedoch
gerechtfertigt, wenn konkrete
Um-stände vorliegen, die der Vermutung seiner Unvoreingenommenheit widerspre-chen (vgl. BGH, aaO, BGHSt 21, 334, 343; Urteil vom 30.
Juni 2010

2 StR 455/09, NStZ 2011, 44, 46; Beschluss vom 10.
Januar 2012

3 StR 400/11, NStZ 2012, 519, 520). Das ist hier der Fall.
Die Frage des Grenzwerts der nicht geringen Menge des Schmerzmittels und des Grades seiner Überschreitung betraf beide Angeklagte
gleichermaßen. Die Abtrennung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, um nur ihm ge-genüber
eine Klärung dieser Frage mit Hilfe eines Sachverständigen herbeizu-führen, erscheint kaum verständlich. Die gleichzeitige
Entlassung des Mitange-23
24
25
26
-
12
-
klagten S.

aus dem Verfahren in einer Weise, die ihn

vorhersehbar

als Auskunftsperson im fortgesetzten Verfahren gegen den Beschwerdeführer ausschloss, durfte nicht ohne weiteres zum Nachteil des Angeklagten erfolgen. Die Doppelwirkung einer solchen
Maßnahme im Verfahren gegen Mitangeklag-te mit gegenläufigen Verteidigungszielen (vgl.
Dehne-Niemann HRRS 2010, 189, 191
f.), die sich im Ergebnis zum prozessualen Nachteil des Beschwerde-führers ausgewirkt hat, wurde nicht erkennbar berücksichtigt. Die Strafkammer
unter Vorsitz des abgelehnten Richters
hat das Unterlassen der Beweiserhe-bung im Verfahren gegen den Mitangeklagten S.

nur damit begründet, dies beschwere S.

nicht. Dabei war aber die Klärung der Tatsachenfrage, die für die Strafzumessung auch nacbei der Sachaufklärung für und gegen beide Mitangeklagten von Bedeutung. Das einseitige
Unterlassung der
Sachaufklärung gegenüber dem Mitangeklag-ten S.

beeinträchtigte umgekehrt
die prozessuale Rechtsposition des Be-schwerdeführers.
Wenn
absehbar
ist, dass eine Auskunftsperson im weiteren Verfahren als Zeuge benötigt wird, hat das Gericht im Allgemeinen dafür Sorge zu tragen, dass eine Vernehmung dieser Person in der Hauptverhandlung möglich bleibt
(vgl. EGMR, Urteil
vom 19. Juli 2012

Nr. 26171/07, NJW 2013, 3225, 3226; Urteil vom 17.
April 2014

Nr.
9154/10
Rn.
68).
Art.
6 Abs.
3 lit.
d EMRK
er-fasst
auch Aussagen von
Mitangeklagten
(vgl. BGH,
Beschluss vom 9. Juni 2009

4 StR 461/08, StV 2010, 57; Beschluss vom 15.
Juni 2010 -
3 StR 157/10, StV 2010, 673), so dass es auf die Prozessrolle der Auskunftsperson im Sinne der Strafprozessordnung nicht ankommt. Daher waren bei der Verfah-rensabtrennung auch Maßnahmen zu erwägen, die eine konfrontative Befra-gung des vormaligen Mitangeklagten und jetzigen Zeugen S.

durch den Be-schwerdeführer oder seinen Verteidiger in der neuen Hauptverhandlung ermög-lichen konnten. Überlegungen des Gerichts in diese Richtung sind nicht ersicht-lich.
27
-
13
-
Im Sinne eines Besorgnisgrundes gemäß § 24 Abs.
2 StPO
erscheint es problematisch, dass der Mitangeklagte
S.

nach einem ihn
in -
selbst nach Meinung des Landgerichts -
anfechtbarer Weise begünstigenden Urteil ohne weitere
Sachaufklärung mit der absehbaren Folge entlassen wurde, dass das Konfrontationsrecht des Beschwerdeführers in der
neuen Hauptverhandlung nicht mehr wahrgenommen werden konnte.
All dies
sind besondere Umstände, welche die Vorbefassung des abge-lehnten Vorsitzenden mit der Sache hier zu einem berechtigten Grund für die Besorgnis der Befangenheit erstarken lassen.
bb) Auch die wiederholte Zurückweisung des vom Wahlverteidiger ge-stellten Antrags auf Entpflichtung des gerichtlich bestellten Verteidigers lässt besorgen, dass der abgelehnte Richter
dem
Beschwerdeführer
nicht unvorein-genommen gegenübergestanden hat.
(1) Für die Aufrechterhaltung der gerichtlichen Verteidigerbestellung nach Anzeige eines Wahlmandats entgegen §
143 StPO war
kein Raum. Nach dieser Vorschrift ist die Bestellung zurückzunehmen, wenn ein anderer Vertei-diger gewählt wird und dieser die Wahl annimmt. Eine Verteidigerbestellung kann -
als ungeschriebene Ausnahme von der gesetzlichen Regel -
nur
auf-recht erhalten werden, wenn konkrete Gründe für die Annahme vorhanden sind, andernfalls sei die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptverhandlung gefährdet
(vgl. LR/Lüderssen/Jahn, StPO, 26.
Aufl., §
141 Rn.
39 ff.; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57.
Aufl., §
143 Rn.
2; SK/Wohlers, StPO, 4.
Aufl., §
143 Rn.
6). Mit Blick auf die
Erklärung
des gewählten Verteidigers, er werde an der Hauptverhandlung teilnehmen,
bestand kein Grund zu der Annahme, er
werde für die nach der Terminplanung nur eintägige Hauptverhandlung nicht zur Verfügung stehen
(vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.
Januar 2000

3 Ws 31/00, StV 2001, 610 f.).
28
29
30
31
-
14
-
(2) Zudem
begegnet
die Aufrechterhaltung der Bestellung eines Vertei-digers
aus derselben Bürogemeinschaft wie der Verteidiger des Mitangeklagten jedenfalls
nach den Hinweisen
auf einen Interessenkonflikt
durchgreifenden
Bedenken.
Ein konkret
manifestierter
Interessenkonflikt ist -
unabhängig vom Fall des §
143 StPO
-
ein Grund,
von der Verteidigerbestellung abzusehen oder eine bereits bestehende Bestellung aufzuheben, weil dadurch
die mindere Ef-fektivität des
Einsatzes dieses Verteidigers für seinen
Mandanten zu befürchten ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15.
Januar 2003

5 StR 251/02, BGHSt 48, 170, 173; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28.
Januar 1999

3 Ws 53, 54/99, StV 1999, 199, 200; OLG Hamm, Beschluss vom 1.
Juni 2004

2 Ws 156/04, StV 2004, 641 f.; KK/Laufhütte/Willnow, StPO, 7.
Aufl., §
142 Rn.
7). Das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, ist geeignet und erforderlich, im Inte-resse von Mandanten und Rechtspflege die mit dem Gesetz bezweckten Ziele zu erreichen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 2003

1 BvR 238/01, BVerfGE
108, 150, 167).
Zwar ist eine Verteidigerbestellung von Anwälten aus derselben
Kanzlei für Mitbeschuldigte nicht generell unzulässig
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.
Oktober 1976

2 BvR 23/76, BVerfGE 43, 79, 93 f.; OLG Rostock, Be-schluss vom 17.
März 2003

1 Ws 64/03, StV 2003, 373, 374). Eine gemein-schaftliche Verteidigung kann bei gleichartigem Verteidigungsziel auch sach-dienlich
sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.
August 2002

1 Ws 318/02, JR 2003, 346 ff. mit Anm. Beulke). Liegen aber konkrete Hinweise auf einen Interessenkonflikt vor, hat eine Verteidigerbestellung von Sozien oder Mitgliedern einer Bürogemeinschaft für die Beschuldigten aus Gründen der Fairness
des Verfahrens zu unterbleiben;
eine bereits erfolgte Bestellung ist in diesem Fall aufzuheben
(vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 5.
September 2000

5 Ws 31/00, StV 2000, 656, 658).
32
33
34
-
15
-
Ob ein solcher
Interessenkonflikt vorliegt, ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu prüfen und objektiv zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 23.
April 2012

AnwZ [Brfg] 35/11, NJW 2012, 3039, 3040). Das
Verteidi-gungsziel
der Mitangeklagten, die sich im Vorverfahren der Allein-
oder Haupt-täterschaft des jeweils anderen bezichtigten, war aus deren
Einlassungen ge-genüber der Zollbehörde und der Ermittlungsrichterin zu erkennen. Diese lagen auch der Anklageschrift vom 23. Januar 2013 zu Grunde, wonach der Be-schwerdeführer die Tat vom 19.
November 2011 eingeräumt, diejenige vom 19.
Januar 2013 aber bestritten und auf den Mitangeklagten S.

als Alleintä-ter verwiesen hatte, während S.

den Beschwerdeführer als Haupttäter be-zeichnet hatte. Aus dieser Beweislage
ergab sich
schon zurzeit der Verteidiger-bestellung ein konkreter
Interessenwiderstreit (vgl. BGH, Urteil vom 25.
Juni 2008

5 StR 109/07, BGHSt 52, 307, 311), der im Verlauf des Verfahrens nicht
entfallen ist.
Die
Folge eines derartigen
Interessenwiderstreits sind
berufsrechtliche Hindernisse für die Wahrnehmung der Verteidigermandate
durch Mitglieder einer Sozietät oder Bürogemeinschaft im Sinne von §
43a Abs.
4 BRAO,
§
3 Abs.
1 und Abs.
2 Satz 1 BORA
n.F. Das berufsrechtliche Vertretungsverbot ist zwar nicht mit der strafprozessrechtlichen Bewertung aufgrund
von §
143 und §
146 StPO identisch; jedoch kommt
der -
mit Wirkung vom 1.
Juni 2006 neu-gefassten und verfassungskonformen (BVerfG, Beschluss vom 20.
Juni 2006

1 BvR 594/06, NJW 2006, 2469)
-
Regelung des §
3 Abs.
2 Satz 1 BORA eine Orientierungswirkung zu
(so
zur früheren Fassung BVerfG, Beschluss vom 14.
Oktober 1997

2 BvQ 32/97, StV 1998, 356, 357). Danach ist auch für das Gericht bei der Verteidigerbestellung ein Mandat für Rechtsanwälte aus einer Bürogemeinschaft zu vermeiden, wenn ein konkreter Interessenkonflikt besteht
oder abzusehen ist.
Gewählte Verteidiger haben in diesem Fall nach der zwin-genden Regel des § 3 Abs. 4 BORA das Mandat niederzulegen. Dieselbe
Inte-ressenlage
gebietet, gerichtliche Beiordnungs-
oder Bestellungsakte zu unter-35
36
-
16
-
lassen oder aufzuheben. Hinsichtlich der Interessenlage
besteht kein Unter-schied zwischen bestellten und gewählten Verteidigern (vgl. OLG Stuttgart aaO). Es wäre widersprüchlich und überdies grob unbillig anzunehmen, die Re-gelungen der StPO zwängen Strafverteidiger dazu, Pflichtmandate zu über-Gründen des Mandantenschutzes ihnen das Berufsrecht im Fall der Wahlver-teidigung gebietet.
Bedenken gegen die Aufrechterhaltung der Verteidigerbestellung
wegen
des Interessenkonflikts, die der Wahlverteidiger gegenüber dem abgelehnten Vorsitzenden ausdrücklich angesprochen hatte, wären
bei der Entscheidung über die Aufrechterhaltung der Verteidigerbestellung zu berücksichtigen
gewe-sen. Der
Vorsitzende ist in seinen ablehnenden Entscheidungen hierauf aber nicht eingegangen, obwohl es sich aufdrängen musste. Auch hieraus
konnte
die Besorgnis seiner
Befangenheit hergeleitet werden. Denn das

mit überdies schwer nachvollziehbaren Gründen

fortgesetzte Beharren des Vorsitzenden auf der Beiordnung des Pflichtverteidigers trotz nicht nur erkennbaren, sondern auch tatsächlich erkannten Interessenkonflikts mit der Verteidigung des frühe-ren Mitangeklagten S.

konnte bei dem Angeklagten den Eindruck nahele-gen, der abgelehnte Richter stehe seinen berechtigten Interessen nicht oder jedenfalls nicht mehr mit der gebotenen Neutralität gegenüber, sondern wolle zu seinem Nachteil verwirklichen.
(3) Die Annahme
des Landgerichts, der Interessenkonflikt sei durch rechtskräftige Aburteilung des Mitangeklagten und dessen Ausscheiden als Mitangeklagter aus dem Verfahren beendet, ist unzutreffend.
Nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs zu §
356 StGB kommt es für die Frage ei-nes Interessenkonflikts nicht auf die Mandatsbeendigung an (vgl. BGH, Urteil vom 7.
Oktober 1986

1 StR 519/86, BGHSt 34, 190, 191; Beschluss vom 37
38
-
17
-
15.
Januar 2003

5 StR 251/02, BGHSt 48, 170, 172). Auch berufsrechtlich folgt aus §
3 Abs.
1 BORA, dass ein Vertretungsverbot bei
widerstreitenden Mandaten
anzunehmen ist, wenn der Rechtsanwalt einen anderen
Mandanten beraten oder vertreten hat;
§
3 Abs.
2 Satz
1 BORA erstreckt dieses Verbot
auf Sozien und Mitglieder einer Bürogemeinschaft. Auch die faktische Interessen-lage, die bei der Entscheidung nach §
143 StPO im Vordergrund steht,
wird durch Beendigung eines Mandats
nicht grundlegend verändert. Die kollegiale Verbundenheit der Rechtsanwälte
und ihre Möglichkeit zur Nutzung gemeinsa-mer Mittel bleiben bestehen. Auch insoweit gilt es, einem Anschein mangelnder Neutralität entgegenzuwirken
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.
Juni 2006

1 BvR 594/06, NJW 2006, 2469, 2470).
Fischer

Krehl Eschelbach

Ott Zeng