Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2015, Az. 1 StR 482/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 482/15

vom
10. November
2015
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 10. November
2015
gemäß §
349 Abs. 4 [X.]
beschlossen:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 24. Februar 2015 dahin abgeän-dert, dass die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt entfällt.
Die Staatskasse hat die Kosten der Revision und die dem Ange-klagten im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen [X.] zu tragen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie Wertersatzverfall angeordnet.
Die auf die ausgeführte Sachrüge gestützte, vom [X.] vertretene Revision der Staatsanwaltschaft
zu Gunsten des Angeklagten
wen-det sich allein gegen den [X.]. Das Rechtsmittel ist begründet und führt zum Wegfall der Maßregel (§ 349 Abs. 4 [X.]).
1. Das [X.] hat, soweit für die Maßregelfrage relevant, im [X.] die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:
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a) Der 37-jährige Angeklagte konsumiert seit dem 14. Lebensjahr [X.], seit dem 16. Lebensjahr Kokain, LSD und [X.] sowie seit dem 17.
Lebensjahr Heroin, zunächst intravenös, anschließend nur noch
nasal,
und ist in diesem Zusammenhang vielfach mit Betäubungsmitteldelikten strafrecht-lich in Erscheinung getreten. Vom 24. Oktober 2001 bis zum 25. März 2002 war er erstmals in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Die weitere Vollstre-ckung des Strafrests und der Unterbringung wurde im Dezember 2003 zur [X.] ausgesetzt. Die Aussetzung des Strafrests wurde mit Beschluss vom 17. Dezember 2005 widerrufen und zugleich die Erledigung der angeordneten Unterbringung festgestellt. Vom 29. September 2005 bis zum 25. Oktober 2005 war der Angeklagte aufgrund eines Urteils vom 29. September 2005 erneut in einer Entziehungsanstalt untergebracht. Nach Vollstreckung des Rests einer Freiheitsstrafe wurde die Unterbringung von Dezember 2005 bis zum 13. [X.] 2006 weiter vollzogen. Anschließend verbüßte der
Angeklagte
den acht-monatigen Rest einer Freiheitsstrafe. Im September 2006 wurde die weitere Vollstreckung der Unterbringung bis Oktober 2008 zurückgestellt. Die Zurück-stellung wurde im Januar 2008 widerrufen und
die Unterbringung in der Entzie-hungsanstalt vom 20. Februar 2008 bis 30. Juni 2010 weiter vollzogen. Mit [X.] vom 22.
Juni 2010 wurde der weitere Vollzug zur Bewährung ausge-setzt. In den Jahren 2004, 2005 und 2007 hielt sich der Angeklagte viermal [X.] oder teilstationär zur Entgiftung und Entwöhnung in einer Entziehungs-anstalt auf.
Vom 1. Juli 2010
bis zum 28. Februar 2014 erfolgte in der forensisch-psychiatrischen Ambulanz der Entziehungsanstalt eine ambulante [X.]. Anfang 2010
zog der Angeklagte mit seiner Lebensgefährtin zu-sammen und begann eine Ausbildung zum Sport-
und Fitnesskaufmann. Er arbeitete in einem Fitnessstudio und schloss diese Ausbildung Anfang 2012 4
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erfolgreich ab. Bereits zuvor war ihm von seinem Arbeitgeber bei
einem [X.] worden.
Im November 2011 begab sich der Angeklagte wegen einer akuten Er-krankung an [X.] mit drohendem Leberversagen -
bereits einige Jahre zuvor war er an chronischer Hepatitis C erkrankt -
in ein Krankenhaus und [X.] dort bis Anfang 2012 stationär behandelt. In dieser [X.] wurde er mit Heroin und Subutex rückfällig, nachdem es seit Dezember 2008 keine Rückfälle mehr gegeben hatte. Für beide Erkrankungen an Hepatitis war die ursprünglich intra-venöse Art des [X.]s ursächlich. Anfang 2012 wurde er aus dem Krankenhaus entlassen und in verschiedenen Entziehungsanstalten mehrfach substitutionsbehandelt. Im [X.] 2013 reiste der Angeklagte in die [X.] und ließ sich dort einen Opiatblocker implantieren, der die durch Opiate verur-sachten Wirkungen für die Dauer von etwa sechs Monaten aufhebt, wodurch der Patient zum Unterlassen des nun wirkungslosen Opiatkonsums motiviert werden soll. Der Angeklagte konsumierte, nachdem er am 15. April 2014 in [X.] genommen worden war, in der Justizvollzugsanstalt weiterhin Heroin.
Während seiner Ausbildung zum Sport-
und Fitnesskaufmann verkaufte der Angeklagte am 17. Dezember 2010 aus einer Menge von mindestens ei-n1.
Februar 2011 verkaufte er daraus an denselben Käufer 100 g Heroin zum [X.]. Das Heroin hatte der Angeklagte von einem unbekannten Liefe-ranten aus dem westdeutschen Raum erworben.
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b) [X.] hat einen Hang im Sinne des § 64 Satz 1 StGB be-jaht. Der Angeklagte habe bereits zur Tatzeit an den gesundheitlichen Folgen seines langjährigen [X.]s in Form einer chronischen Erkrankung an Hepatitis C gelitten und sei hierdurch sozial gefährdet gewesen. Bei einem [X.] in der Vergangenheit könne das Fortbestehen eines Hangs nicht deswegen verneint f-weise.
Damit ist die Kammer vom Gutachten des Sachverständigen abgewi-chen. Dieser hatte für den
[X.]raum vor der zum 30. Juni 2010 beendeten stati-onären Unterbringung und dann erneut ab Ende November 2011 eine körperli-che und psychische Opiatabhängigkeit diagnostiziert, nicht aber für den Tatzeit-raum, in welchem der Angeklagte seit mehr als zwei Jahren abstinent war. Das Fehlen eines Hangs hatte der Sachverständige damit begründet, dass für den Tatzeitraum keine erhebliche Beeinträchtigung des psycho[X.]n Funktions-niveaus zweifelsfrei festzustellen sei.
[X.] hat auch den symptomatischen Zusammenhang zwi-schen dem Hang zu übermäßigem [X.] und der begangenen Tat bejaht und ist auch hier vom Gutachten des Sachverständigen abgewichen. Der Sachverständige hatte ausgeführt, dass bei einem erst Ende 2011 erfolg-ten Rückfall anzunehmen sei, dass der Angeklagte die Tat nicht begangen hat, um sich Drogen und finanzielle Mittel für den Eigenkonsum zu beschaffen, sondern aus anderen Motiven, zum Beispiel aus Gewinnerzielungsabsicht. Schließlich sei das erworbene Heroin zum Weiterverkauf und nicht zum [X.] des Angeklagten bestimmt gewesen. Dagegen begründet die Kammer den symptomatischen Zusammenhang mit der Überlegung, dass der Angeklag-8
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seine Kenntnisse und Kontakte zu seinen früheren [X.] nutzte, um

[X.] hat eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht (§

64 Satz 2 StGB) einer erneuten und damit der dritten Unterbringung in einer Ent-ziehungsanstalt angenommen und ist der Auffassung des Sachverständigen auch in diesem Punkt nicht gefolgt. Der Sachverständige hatte dargelegt, beim Angeklagten fehle trotz dessen ausdrücklicher Erklärung, therapiebereit zu sein, eine hinreichend konkrete Erfolgsaussicht. Er habe sehr früh mit dem [X.] und der Delinquenz begonnen, habe verschiedene Suchtmittel gebraucht und einen verfestigten langjährigen [X.]; er habe mehrere Therapien erfolglos absolviert und bereits zwei Unterbringungen im Maßregelvollzug durchlaufen; er sei mit dem kriminellen Milieu verflochten, habe lange [X.]en der Freiheitsentziehung hinter sich, weise eine verminderte Frustrationstoleranz und gewisse dis[X.] Persönlichkeitszüge auf und habe in der Justizvollzugsanstalt weiter Heroin konsumiert. Die positiv zu bewerten-den Faktoren wie abgeschlossene Schul-
und Berufsausbildung, familiäre Bin-dungen, Erfahrungen in der Erwerbstätigkeit, [X.] mit längerer Absti-nenzphase hätten alle auch bereits zur Tatzeit vorgelegen.

2. Die Beschränkung des Rechtsmittels ist wirksam. Anhaltspunkte [X.], dass die Strafe von der [X.] beeinflusst sein könnte, erge-ben sich aus den Urteilsgründen nicht (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 7. Oktober 1992

2 StR 374/92, [X.]St 38, 362, 364 f. und vom 31. Juli 2013

2 StR 620/12).

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3. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entzie-hungsanstalt (§ 64 StGB) hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen die Annahme des [X.]s nicht, beim Angeklagten sei ein Hang gegeben, die abgeurteilte Tat habe [X.] für den Hang (§
64 Satz 1 StGB) und es bestehe eine hinreichend konkrete Aussicht, den Angeklagten durch die Behandlung in einer Entziehungsanstalt zumindest
eine erhebliche [X.] vor dem Rückfall in seinen Hang zu bewahren und von der [X.] auf seinen Hang zurückgehender erheblicher rechtswidriger Taten ab-zuhalten (§ 64 Satz 2 StGB).
a) Für einen
Hang ist nach ständiger Rechtsprechung ausreichend eine eingewurzelte, auf psychische Disposition zurückgehende oder durch Übung erworbene Neigung, immer wieder Rauschmittel zu konsumieren, wobei diese Neigung noch nicht den Grad einer physischen Abhängigkeit erreicht haben muss. Ein übermäßiger Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls dann gegeben, wenn der Betroffene auf Grund seiner psychischen Abhängigkeit sozial gefähr-det oder gefährlich erscheint (st. Rspr.; vgl. Beschlüsse vom 6. September 2007

4 [X.], [X.], 8;
vom 1.
April 2008

4 StR 56/08, [X.], 198, 199;
vom 12. April 2012

5 [X.], [X.], 271;
vom 21. August 2012

4 [X.] und vom 30. Juli 2013

2 [X.]). Nicht erforderlich ist, dass beim Täter bereits eine Persönlichkeitsdep-ravation eingetreten ist ([X.], Beschluss vom 6. September 2007

4 [X.], [X.], 8). Dem Umstand, dass durch den [X.] die Gesundheit sowie die Arbeits-
und Leistungsfähigkeit des Betroffenen beeinträchtigt sind, kommt nur eine indizielle Bedeutung zu. Das Fehlen
solcher Beeinträchtigungen schließt nicht notwendigerweise die Bejahung eines Hangs aus ([X.], Beschluss vom 1. April 2008

4 StR 56/08, NStZ-RR
2008, 198).
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Die von der [X.] für das Vorliegen eines Hangs angeführte Er-krankung an Hepatitis C zur Tatzeit begründet für sich gesehen keine [X.] Gefährdung des Angeklagten, sondern lediglich die
Behandlungsbedürftigkeit
der Erkrankung. Feststellungen der Kammer, die eine [X.] Gefährdung des Angeklagten auf Grund einer Neigung zum [X.] in dieser [X.] belegen könnten, hat die [X.] nicht getroffen. Der Angeklagte war auch nicht nur für eine kurze [X.] abstinent, sondern über einen [X.]raum von etwa drei Jahren, ohne dass die Kammer irgendwelche [X.] konnte. Im Gegenteil, er begann im Jahr 2010 eine Ausbildung zum Sport-
und Fitnesskaufmann, arbeitete in einem Fitnessstudio und schloss sei-ne Ausbildung Anfang 2012 erfolgreich ab. Bereits vor Ausbildungsabschluss war ihm von seinem Arbeitgeber die Leitung des Fitnessstudios übertragen worden. Seine privaten Verhältnisse waren geordnet ([X.]). Er war so stabil, dass er trotz der über einen längeren [X.]raum vorhandenen Zugriffsmöglich-keit auf Heroin erst im November 2011 rückfällig wurde, also zehn Monate nach dem letzten festgestellten Verkauf (UA S.
10 ff.).
b) Beim Angeklagten fehlt es zudem an dem für die Anordnung der Un-terbringung nach
§ 64 StGB erforderlichen [X.] der abgeurteilten Tat.
Eine Tat hat dann [X.], wenn sie in dem Hang ihre Wur-zel findet, also [X.] für den Hang des [X.] zum Missbrauch von Alkohol oder anderen berauschenden Mitteln hat ([X.], Urteil vom 11. Sep-tember 1990

1 StR 293/90, NStZ 1991, 128;
Beschluss vom 28. August 2013

4 [X.], NStZ-RR
2014, 75), also

zumindest mitursächlich

auf den Hang zurückgeht ([X.], Beschluss vom 28. August 2013

4 [X.], NStZ-RR
2014, 75). Typisch sind hierfür Delikte, die begangen werden, um 15
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Rauschmittel oder Geld für ihre Beschaffung zu erlangen ([X.], Urteil vom 18.
Februar 1997

1 StR 693/96, [X.]R StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1;
[X.] vom 28. August 2013

4 [X.], NStZ-RR
2014, 75).
Daran fehlt es. Dem Angeklagten ging es allein darum, das erworbene Heroin mit Gewinn zu veräußern ([X.]). Dass er für die Beschaffung des [X.] möglicherweise Kontakte zu früheren Lieferanten genutzt hat ([X.]), genügt nicht. Denn dieser Umstand begründet keine besondere hangbe-dingte Gefährlichkeit. Ohnehin hat die [X.] die Nutzung solcher Kon-takte auch nicht festgestellt. Zur Herkunft des [X.] findet sich nur die [X.], dass es der Angeklagte von einem unbekannten Lieferanten aus dem westdeutschen Raum erworben und in der Hauptverhandlung zu seinem Liefe-ranten keine Angaben gemacht hat. Gemäß den Feststellungen in einer frühe-ren Verurteilung ([X.] Ziffer 7, [X.], 8) bezog er damals das Heroin aus den [X.].
Eine Betäubungsmittelabhängigkeit jedenfalls spielte für die verfahrens-gegenständliche Tat keine Rolle, da der Angeklagte zum [X.]punkt des [X.] mit Heroin keine Drogen konsumierte.
Andere Delikte als solche der Beschaffungskriminalität kommen als Hangtaten nur dann in Betracht, wenn sich in ihnen die hangbedingte besonde-re Gefährlichkeit des [X.] zeigt ([X.], Urteil vom 18. Februar 1997

1 StR 693/96,
[X.]R StGB § 64 Abs. 1 Rausch 1;
Beschluss vom 28. August 2013

4 [X.], NStZ-RR
2014, 75). Solche Anhaltspunkte sind hier nicht er-sichtlich.
c) Darüber hinaus besteht beim Angeklagten nach den Feststellungen des [X.]s auch keine tragfähige Basis für die erforderliche konkrete Therapieaussicht. Der seit frühester Jugend Betäubungsmittel konsumierende 18
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Angeklagte hat zahlreiche Therapieversuche unternommen, darunter auch zwei Unterbringungen gemäß § 64 StGB. Daneben kommen weitere ungünstige Umstände hinzu, die die Erfolgsaussichten einer Entwöhnungsbehandlung wei-ter vermindern. Sowohl die Tat, die im Urteil unter [X.] Ziffer 9 mitgeteilt ist, als auch die vorliegende Tat mit der bislang höchsten Be-täubungsmittelmenge beging der Angeklagte nur wenige Monate nach der [X.] aus einer Unterbringung während der ambulanten Nachsorge ([X.], 9). Jedenfalls bei derart ungünstigen Ausgangsbedingungen lässt einzig die Therapiemotivation des Angeklagten im [X.]punkt der Hauptverhandlung nicht hinreichend sicher (§ 64 Satz 2 StGB) auf einen erfolgreichen Verlauf im Sinne des Gesetzes schließen.
4. Da eine Bejahung der Voraussetzungen des § 64 StGB auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen sicher ausscheidet und die Anordnung der Maßregel für den Angeklagten eine zusätzliche Be-schwer darstellt (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 13. Juni 1991

4 StR 105/91, [X.]St 38, 4, 7; Urteil vom 5. August 2010

3 [X.]), führt die gegen diese zusätzliche Belastung des Angeklagten gerichtete, ihn mithin aus Rechtsgründen begünstigende
(§
296 Abs. 2 [X.]) Revision der Staatsanwalt-schaft zum Wegfall der Maßregel.
Der [X.] kann durch Beschluss entscheiden, da diese Folge allein zu-gunsten des Angeklagten wirkt.
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5.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 2 Satz 2 [X.]
([X.],
Urteil vom 20. September 2011

1 [X.]; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl.,
§ 473 Rn. 16).
Graf Jäger Mosbacher

Fischer

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