Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2012, Az. IX ZR 136/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 136/11

Verkündet am:

26. April 2012

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 21 Abs. 2 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1
Ist die dingliche Einigung erfolgt und der Eintragungsantrag gestellt, hindert die An-ordnung eines [X.] nicht den Eintritt des [X.].
[X.], Urteil vom 26. April 2012 -
IX ZR 136/11 -
[X.]

KG Berlin

-
2
-
Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. April 2012
durch [X.] [X.], den
Rich-ter
Vill, die Richterin [X.], die Richter [X.] und Dr. Pape

für Recht erkannt:

Auf die Revision
der Beklagten wird
das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 30. August 2011
aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1.
August 2008 eröffneten [X.] über das Vermögen der I.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese hatte bei der Beklagten ein Darlehen
aufgenom-men, das durch eine Grundschuld gesichert werden sollte. Das [X.]

be-stellte
mit notariellem Vertrag
vom 30.
Oktober
2007 zugunsten der Schuldnerin ein Er[X.]aurecht.
Nach §
8 Abs.
1 des Vertrages bedurfte die Belastung des Er[X.]aurechts mit Grundpfandrechten der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Grundstückseigentümers.
Die Schuldnerin
bewilligte mit notarieller Urkunde vom 20.
Dezember 2007 zugunsten der Beklagten
eine erstrangige Buchgrund-schuld
an dem noch nicht eingetragenen Er[X.]aurecht.
Am 12.
März 2008 gin-1
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3
-
gen die Anträge auf
Anlegung des [X.]s und
Eintragung der Grundschuld
beim zuständigen Grundbuchamt ein.
Unter dem 7.
Mai 2008
er-klärte das [X.]

die Zustimmung zur Bestellung der Grundschuld und zu deren
Eintragung im
neu anzulegenden
[X.].

Am 20.
Mai 2008
beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des [X.] über ihr
Vermögen. Mit Beschluss vom selben Tage
bestellte das zuständige Insolvenzgericht den jetzigen Kläger zum vorläufigen Insolvenz-verwalter
und ordnete an, dass Verfügungen über das
Vermögen
der Schuldne-rin
nur mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters wirksam waren. Am 23.
Mai 2008 legte das Grundbuchamt das [X.] an und trug die [X.] zugunsten der Beklagten ein.

Der Kläger verlangt im Wege der Grundbuchberichtigung, hilfsweise im Wege der Insolvenzanfechtung die Bewilligung der Löschung
der Grundschuld. Das [X.] hat die Klage abgewiesen; das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht.

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4
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I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte habe die [X.] nicht wirksam erworben. Nach
§
91 Abs.
1 [X.] könnten nach Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens keine Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse erworben werden. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
878 [X.] lägen nicht vor, weil die Schuldnerin am 20.
Dezember 2007 Nicht-berechtigte gewesen sei. Ob das [X.]:

sie zur Belastung des noch nicht entstandenen Er[X.]aurechts ermächtigt habe, sei unerheblich.

II.

Diese Ausführungen
halten einer rechtlichen Überprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts [X.]e §
91 [X.] nicht den Erwerb der Grundschuld durch die Beklagte. Die Vor-schrift des §
91 [X.] gilt erst von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an. Im Eröffnungsverfahren ist sie nicht -
auch nicht entsprechend
-
anwendbar ([X.], Urteil vom 14.
Dezember 2006 -
IX
ZR 102/03, [X.]Z 170, 196 Rn.
8; vom 5.
Mai 2011 -
IX
ZR 144/10, [X.], 602 Rn.
15).

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als rich-tig (§
561 ZPO).

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5
-

1. Grundlage des Begehrens des [X.] ist §
894 [X.]. Steht der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück, eines Rechts an einem solchen Recht oder einer Verfügungsbeschränkung der in §
892 Abs.
1 [X.] bezeichneten Art mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang, so kann derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beein-trächtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjeni-gen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird.

2. Das Grundbuch ist nicht zum Nachteil des [X.] unrichtig.
Die [X.] ist Inhaberin der im [X.] eingetragenen Grundschuld.

a)
Die im Beschluss vom 20.
Mai 2008 angeordnete
und im Zeitpunkt
ihrer Anordnung wirksam gewordene (§
27 Abs.
2 Nr.
3, Abs.
3 [X.] analog; HK-[X.]/Kirchhof, 6.
Aufl., §
21 Rn.
56; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
24 Rn.
11; vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Dezember 2000 -
IX
ZR 41/98, [X.], 203 zu §
106 KO)
Verfügungsbeschränkung stand der Entstehung der [X.] nicht entgegen. Die Wirkungen einer nach §
21 Abs.
2 Nr.
2 [X.] ange-ordneten Verfügungsbeschränkung richtet sich nach §
24 Abs.
1, §§
81, 82
[X.]. Verfügungen des Schuldners nach Anordnung der durch einen Zustim-mungsvorbehalt bewirkten Verfügungsbeschränkungen sind gemäß §
24 Abs.
1, §
81 Abs.
1 Satz
1 [X.] unwirksam. Die Vorschrift des §
81 Abs.
1 Satz
1 [X.] erfasst jedoch nur Verfügungshandlungen des Schuldners. Sie [X.] nicht den Eintritt des [X.], wenn im Zeitpunkt der Eröffnung
-
oder im Fall des §
24 [X.]
im Zeitpunkt der Anordnung der Verfügungsbe-schränkung
-
die dingliche Einigung erfolgt und der [X.] gestellt [X.] ist, die erforderliche Eintragung jedoch noch ausstand (HK-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
81 Rn.
17
f; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
81 Rn.
9; [X.]/Windel, 8
9
10
-
6
-
[X.], §
81 Rn.
43; [X.], Einführung in das Insolvenzrecht, 4.
Aufl., Rn.
137, 137a; HmbKomm-[X.]/Kuleisa, 3.
Aufl., §
81 Rn.
8; aA MünchKomm-[X.]/
[X.]/[X.], 2.
Aufl., §
81 Rn.
10; [X.], Insolvenzrecht, 4.
Aufl., Rn.
10.29
ff; [X.], FS [X.], 2000, S.
149, 151
f).

[X.]) Der Wortlaut des §
81 Abs.
1 Satz
1 [X.] lässt zwei
mögliche Deu-tungen zu. Der Begriff der Verfügung umfasst regelmäßig auch den Verfü-gungserfolg.
§
81 Abs.
1 Satz
1 [X.]
verwendet jedoch nicht das Substantiv, sondern beschreibt eine Handlung des Schuldners ("r-"); näher liegt daher, an die [X.] anzuknüpfen.
Der Bun-desgerichtshof hat im [X.] an ältere Rechtsprechung in zwei zur Insol-venzordnung ergangenen Entscheidungen zwischen Verfügungstatbestand und [X.] unterschieden und
angenommen, ein
nach erfolgter Forde-rungsabtretung angeordneter
Zustimmungsvorbehalt nach §
81 [X.]
hindere nicht den Rechtserwerb, obwohl die Rechtswirksamkeit der Abtretung noch vom Eintritt einer Bedingung abhing ([X.], Urteil vom 22.
Oktober 2009 -
IX
ZR 90/08, [X.], 888 Rn.
9; vom 10.
Dezember 2009 -
IX
ZR 1/09, [X.], 138 Rn.
25). Der Revisionserwiderung ist zuzugeben, dass diese [X.] den Streitfall nicht unmittelbar löst, weil die Grundbucheintragung, die bei Anordnung des [X.] noch ausstand, bei Grundstücksge-schäften
zum Verfügungstatbestand gehört.
Die Gesetzgebungsgeschichte spricht
jedoch ebenfalls
für eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschrift
des §
81 Abs.
1 Satz
1 [X.]
auf Verfügungshandlungen des [X.]. Der amtlichen Begründung zu §
92 [X.]-[X.] (BT-Drucks. 12/2443, S.
135
f)
zufolge
sollte §
81 [X.]
im Grundsatz §
7 KO entsprechen. Nach §
7 Abs.
1 KO waren Rechtshandlungen, welche der Gemeinschuldner nach der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen hat, den [X.] gegen-über unwirksam; die Vorschriften der §§
892, 893
[X.] und §§
16, 17 [X.] 11
-
7
-
[Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken] blieben unberührt. In §
81 Abs.
1 [X.] wurde der Begriff der "Rechtshandlung"
durch denjenigen der "Verfügung"
ersetzt. Dazu heißt es
in der amtlichen Begrün-dung:

"Während dieser [§

d--
und [X.] sowie sonstige Handlungen mit rechtlicher Wirkung erfasst, ist die neue Vorschrift auf Verfügungen be-schränkt. Dass Verpflichtungen, die der Schuldner nach der Eröff-nung des Insolvenzverfahrens begründet hat, im Verfahren nicht geltend gemacht werden können, ergibt sich bereits aus §
45 des Entwurfs. Sonstige Rechtshandlungen des Schuldners haben nach der ergänzenden Vorschrift des §
102 des Entwurfs [§
91
[X.]], die dem bisherigen §
15 KO entspricht, keine Wirkungen für die Insolvenzmasse."

Die Neufassung sollte den Anwendungsbereich der Vorschrift also ge-genüber §
38 [X.] (§
45 [X.]) und
§
91 [X.] (§
102 [X.]) abgrenzen, nicht jedoch ihn durch Einbeziehung des von der Verfügungshandlung des [X.] unabhängigen [X.]es noch erweitern. Die Beschränkung auf die Verfügungshandlung erklärt auch, warum §
81 Abs.
1 [X.] ebenso wie §
7 KO die Gutglaubensvorschriften der §§
892, 893 [X.] und §§
16, 17 [X.] in Bezug nimmt, nicht jedoch auf
§
878 [X.] verweist. Der in §
878 [X.] be-schriebene Fall, dass eine bindende dingliche Einigung vorliegt und der [X.] gestellt wurde, fällt schon nicht unter §
81 Abs.
1 Satz
1 [X.], so dass die Wirksamkeit der Verfügung unter den Voraussetzungen des §
878 [X.] nicht eigens angeordnet werden musste.

[X.]) Sinn und Zweck der Vorschriften
der §§
21
ff, 24 [X.], nachteilige Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu verhindern (§
21 Abs.
1 Satz
1 [X.], BT-Drucks. 12/2443, S.
116
zu §
25 [X.]), könnten
aller-
12
13
-
8
-
dings eine erweiternde Auslegung im Sinne einer Einbeziehung des [X.] verlangen.
Ergebnis dieser Auslegung wäre jedoch, dass die Wirkungen einer Verfügungsbeschränkung im Eröffnungsverfahren weiter reich-ten als diejenigen des Übergangs der Verwaltungs-
und Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter
nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
(§
80 [X.]). Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens findet die Vorschrift des §
878 [X.] über die Verweisung in §
91 Abs.
2 [X.] entsprechende Anwen-dung. Diese schützt den Erwerber eines eintragungspflichtigen dinglichen Rechts vor nachteiligen Veränderungen der Rechtslage zwischen dem [X.] und der Eintragung, auf deren Zeitpunkt die Parteien keinen Ein-fluss haben ([X.], Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbu-ches
für das [X.], Band
III, S.
190
f). Der Schutz der [X.] tritt insoweit hinter dem Schutz des Erwerbers zurück; auch der anfechtungs-rechtliche Schutz der Masse ist, wie sich aus §
140 Abs.
2 Satz
1 [X.] ergibt, entsprechend eingeschränkt, soweit der andere Teil -
nicht der Schuldner
-
den Eintragungsantrag gestellt hat.
Einen weitergehenden Schutz als §§
80
ff [X.]
beabsichtigt §
24 [X.] im Zweifel nicht, wie auch die Verweisung auf §§
81, 82 [X.] ergibt.

b) Die übrigen Voraussetzungen für den Erwerb der Grundschuld waren ebenfalls erfüllt. Die Belastung eines Er[X.]aurechts mit einer Grundschuld er-folgt gemäß §
11 Abs.
1 Satz
1 Er[X.]auRG, §
873 [X.] durch die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das [X.]. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung der Grundschuld am 23.
Mai 2008 war die Schuldnerin Inhaberin des Er[X.]aurechts und zu dessen Belastung berechtigt.

14
-
9
-

[X.]) Ein
Er[X.]aurecht entsteht gemäß §
11 Abs.
1 Satz
1 Er[X.]auRG, §
873 Abs.
1 [X.] durch Einigung und Eintragung, wobei die Eintragung zu-nächst
im Grundbuch des Grundstücks
zu erfolgen hat.
Die Eintragung ist kon-stitutiv für das Entstehen des Er[X.]aurechts.
Sie erfolgte am 23.
Mai 2008.
Die am 20.
Mai 2008
angeordnete und
entsprechend §
27 Abs.
2 Nr.
3, Abs.
3 [X.]
mit ihrer Anordnung wirksam gewordene Verfügungsbeschränkung gemäß §
21 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 Fall
2 [X.] hinderte den Erwerb des Er[X.]aurechts
durch die Schuldnerin
nicht, weil die erforderlichen Verfügungshandlungen -
die Einigung und der Eintragungsantrag
-
bereits abgeschlossen waren (s.o.).

[X.]) Als Inhaberin des Er[X.]aurechts war die Schuldnerin berechtigt, die-ses zu belasten. Ist der Verfügende im Zeitpunkt der Einigung noch [X.], hat er das [X.] aber bei Eintragung bereits erworben, so ist das ursprüngliche Wirksamkeitshindernis der fehlenden [X.] rechtzeitig ausgeräumt und das Verfügungsgeschäft vom Augenblick seiner Komplettierung an wirksam ([X.]/[X.], [X.], 2007, §
878 Rn.
65; MünchKomm-[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
878 Rn.
14).

cc) Die Grundschuld ist schließlich in das Er[X.]aurechtsgrundbuch einge-tragen worden. Bei der Eintragung in das Grundbuch des Grundstücks wird von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt, das [X.], angelegt (§
14 Er[X.]auRG), in dessen Abteilung III sodann Grundschulden und andere Grundpfandrechte eingetragen werden können. Dies ist hier am 23.
Mai 2008 geschehen.

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17
-
10
-
IV.

Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben; die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO). Dieses wird sich nunmehr mit dem hilfsweise geltend gemachten Anfechtungsanspruch zu befassen ha-ben.

[X.]
Vill
[X.]

Fischer
Pape

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 19.11.2010 -
4 O 671/08 -

KG Berlin, Entscheidung vom 30.08.2011 -
14 [X.] -

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