Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2012, Az. X ZR 123/09

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 123/09
Verkündet am:

27. November 2012

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27.
November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck, [X.], die Richterin Mühlens und [X.]
Grabinski und Dr.
Bacher
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 29.
Oktober 2010 verkündete Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] wird auf Kosten der als Gesamtschuldner haftenden Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen unvollständig gemeldeten ("ver-hehlten") Nachbaus von sortengeschützten Pflanzen in Anspruch.
Die Klägerin nimmt die Rechte der Inhaber der unionsrechtlich geschütz-ten Sorten [X.], [X.], Solara und Marabel sowie der nach nationalem Recht geschützten Sorte Secura wahr. Die Beklagten sind Landwirte. Sie haben als Mitglieder einer inzwischen aufgelösten [X.] in den Jahren 2001 bis 2004 mit den genannten Sorten Nachbau betrie-ben. Die Gesellschaft hat der Klägerin hierüber Auskünfte erteilt. Anlässlich einer
von der Klägerin durchgeführten Betriebsprüfung ergab sich, dass die tat-sächlichen Mengen hinsichtlich aller genannten Sorten höher waren und zum Teil mehr als das Dreifache der gemeldeten Mengen betrugen. Die Klägerin hat für die Differenzmengen auf der Grundlage der so genannten Z-Gebühr, die für die Erteilung einer Lizenz für die Erzeugung von Vermehrungsmaterial verlangt wird, einen Schadensersatzanspruch von 4.576,15 Euro errechnet. Die [X.] haben die Hälfte dieses Betrags gezahlt. Dies entspricht dem Entgelt, das bei rechtmäßigem Nachbau auf der Grundlage von Art. 14 [X.] zu zahlen gewesen wäre. Die Klägerin begehrt die Zahlung des verbleibenden Betrags von 2.288,00 Euro sowie Ersatz vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 141,05 Euro.
Das [X.] hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-senen Revision streben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Mit Beschluss vom 30.
September 2010 (Xa
ZR
123/09, [X.], 1087 -
Solara; nachfolgend: Vorlagebeschluss) hat der [X.] das 1
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Verfahren ausgesetzt und dem [X.] mehrere
Fragen zur Auslegung der Verordnung ([X.]) Nr.
2100/94 des Rates vom 27.
Juli 1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (Sortenschutzverordnung, [X.]) und der Verordnung ([X.]) Nr.
1768/95 der [X.] vom 24. Juli 1995 über die Ausnahmeregelung gemäß Art.
14 Abs.
3 der Verordnung ([X.]) Nr.
2100/94 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz (Nachbauverordnung, [X.]) vorgelegt.
Der Gerichtshof hat mit Urteil vom 5.
Juli 2012 ([X.]/10, [X.], 1013 -
Josef und [X.] [X.]) wie folgt entschieden:
"1.
Zur Festsetzung
der "angemessenen Vergütung", die nach Artikel
94 der Verordnung ([X.]) Nr.
2100/94 des Rates vom 27.
Juli 1994 über den ge-meinschaftlichen Sortenschutz ein Landwirt schuldet, der durch Nachbau gewonnenes Vermehrungsgut einer geschützten Sorte genutzt hat, ohne die ihm nach Artikel
14 dieser Verordnung in Verbindung mit Artikel
8 der [X.] ([X.]) Nr.
1768/95 der [X.] vom 24.
Juli 1995 über die [X.] gemäß Artikel
14 der Verordnung Nr.
2100/94 in der durch die Verordnung ([X.]) Nr.
2605/98 der [X.] vom 3.
Dezember 1998 geänderten Fassung obliegenden Verpflichtungen zu erfüllen, ist als Be-rechnungsgrundlage der Betrag der Gebühr heranzuziehen, die in dem-selben Gebiet für die Erzeugung von Vermehrungsmaterial der geschützten Sorten der betreffenden Pflanzenart in Lizenz geschuldet wird.
2.
Die Zahlung einer Entschädigung für die Kosten der Kontrolle der Einhaltung der Rechte des Inhabers eines Sortenschutzrechts kann nicht in die Berech-nung der in Artikel
94 Absatz
1 der Verordnung Nr.
2100/94 vorgesehenen "angemessenen Vergütung" einbezogen werden."
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Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht Schadensersatz auf der Grundlage der so genannten Z-Gebühr zuge-sprochen.
1.
Wie der [X.] bereits im Vorlagebeschluss näher [X.] hat, ist die Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten die Beklagten als Gesellschafter einzustehen haben, gemäß Art.
94 Abs.
1 [X.] zur [X.] einer angemessenen Vergütung und gemäß Art.
94 Abs.
2 [X.] zum Ersatz des weiteren Schadens verpflichtet, weil sie ihren Auskunftspflichten schuldhaft nicht
ordnungsgemäß nachgekommen ist.
2.
Nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] ist die gemäß
Art.
94 Abs.
1 [X.]
geschuldete
angemessene Vergütung in der vorliegenden Fallkonstellation nicht anhand des Entgelts zu bemessen, das im Falle eines berechtigten Nachbaus geschuldet ist, sondern anhand des Durchschnittsbetrages der Gebühr, die in demselben Gebiet für die Erzeugung einer entsprechenden Menge von Vermehrungsmaterial der geschützten Sorten der betreffenden Pflanzenarten in Lizenz geschuldet wird. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin die Höhe ihres Anspruchs berechnet. Das [X.] und das Berufungsgericht haben dem Klagebegehren deshalb zu Recht in vollem Um-fang entsprochen.

um Berichtigung zu ersuchen, wie dies die Beklagten
in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat angeregt haben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Gerichtshof mit der genannten
Bezeichnung dem Umstand Rechnung tra-gen wollte, dass das Ausgangsverfahren ein Revisionsverfahren ist, an dem die Beklagten als Rechtsmittelkläger beteiligt sind. Selbst wenn die Bezeichnung 6
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auf einem Versehen beruhen sollte, ergäben sich daraus keine Zweifel an der Identität der Parteien und deren Rolle im vorliegenden Rechtsstreit. Dass ein eventuelles Versehen Einfluss auf die Entscheidung in der Sache gehabt haben könnte, ist im Hinblick auf den Inhalt des Urteils ohnehin ausgeschlossen.
3.
Die von der Revision behandelte Frage, ob die Klägerin Zahlung von Umsatzsteuer verlangen kann, bedarf, worauf der Senat bereits
in der ersten mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, schon deshalb keiner Klärung, weil im [X.] keine Umsatzsteuer enthalten ist.
4.
Entgegen der von den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Auffassung unterliegt das angefochtene Urteil auch nicht deshalb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Verjährung getroffen hat. Feststellungen zu dieser Frage waren nicht gebo-ten, weil die Beklagten nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt die Einrede der Verjährung nicht erhoben haben.
Die Verjährung verschafft dem Schuldner gemäß §
214 Abs.
1 BGB ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltend-machung des [X.], die Erhebung der Einrede der
Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts ([X.],
Beschluss vom 2.
Oktober 2003 -
V
ZB
22/03, [X.]Z 156, 269, 271 = NJW 2004, 164). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts und aus den von diesem in Bezug ge-nommenen Feststellungen des [X.]s ergibt sich nicht, dass die [X.] diese Einrede im Streitfall erhoben haben. Verfahrensrügen sind insoweit nicht erhoben.
In der Revisionsinstanz kann die Einrede der Verjährung nicht mehr nach-geholt werden ([X.], Urteil vom 23.
Oktober 2003 -
IX
ZR
324/01, NJW-RR 2004, 275, 277; Urteil vom 1.
März 1951

III
ZR
205/50, [X.]Z 1, 234, 239 = NJW 1951, 557, 558).
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5.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
97 Abs.
1 und §
100 Abs.
4 ZPO.
Meier-Beck
[X.]
Mühlens

Grabinski
Bacher
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.01.2008 -
7 O 4210/07 -

OLG München, Entscheidung vom [X.] -
6 U 2375/08 -

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